C-304-1984
San José, 24 de septiembre de 1984
Licda. María Teresa Solís de Muñoz
Directora
División de Asuntos Jurídicos
Ministerio de Economía y Comercio
Estimada Licenciada:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la Republica, me refiero a su
oficio DA-N°123-84, mediante el cual solicita la reconsideración del Dictamen
C-061-79 de esta Procuraduría.
PROBLEMA
PLANTEADO:
El
problema que se plantea es si una cooperativa puede obtener licencia de
representante de casas extranjeras.
CONTENIDO
DEL DICTAMEN C-061-79:
En
el dictamen C-061-79, en lo que interesa se indicó:
“De acuerdo con lo anterior es
preciso concluir en que, desde el punto de vista legal, una cooperativa si puede
obtener la licencia de representante de casas extranjeras, pero con la
característica especial e imprescindible de que los bienes o servicios cuya
venta o distribución prepare, promueve facilite o perfeccione deben ser
aprovechados en forma exclusiva por sus asociados, y exentas tales actividades
o servicios del ánimo de lucro. En el caso de que se comprobare que en el giro
de su representación la cooperativa falta a cualquier de estos dos requisitos,
ese Ministerio deberá cancelar la licencia, en vista de la evidentemente mala
fe y engaño con que ha actuado (artículo 364 del Código de Comercio).”
FUNDAMENTOS
DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION:
“1.
A) Que el artículo 361 del Código de Comercio pide como requisito para otorgar
la Licencia, el haber ejercido el comercio en el país en cualquiera de sus
actividades y estar debidamente inscrito como tal (Comerciante) en el Registro
Mercantil.
b)
El Reglamento señala que esos requisitos deberán comprobarse a través de
constancia de una entidad de comercio en la que consta en la que el patente ha
ejercido el comercio en el país y mediante certificación de la inscripción en
el Registro Público, respectivamente.
c)
Siguiendo la definición del Código de Comercio (Articulo 5) son comerciantes
las sociedades que se constituyan de conformidad con las disposiciones del
Código, cualquier que sea objeto o actividad que desarrollen.
“2.
A) La Ley de Asociaciones Cooperativas determina que las cooperativas son
asociaciones voluntarias de personas y no de capitales … en las que los
individuos se organizan a fin de satisfacer sus necesidades y promover su
mejoramiento económico y social, (artículo 2).
b)
La ley N° 6605 de 17 de septiembre de 1981, interpreto que las asociaciones
cooperativas… son entes sin fines de lucro.
c)
La ley N°6756, Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto
Nacional de Fomento Cooperativo estipula que las con cooperativas de
autogestión son aquellas empresas organizadas para la producción de bienes y
servicios, en las que sus trabajadores aportan directamente su fuerza de
trabajo con el fin primordial de realizar actividades productivas y recibir
beneficios económicos (artículo 99).
De
las consideraciones anteriores, concluimos que no es procedente el otorgar
licencia de representación a una cooperativa, ya que, si bien esta realza actos
de comercio, cuales son las ventas de su producción, no puede el Ministerio de
Economía y Comercio condicionar ni controlar el uso de la licencia para
aprovechamiento interno de la Cooperativa, pues su uso normal de actividades
lucrativas iría en contra de los principios y normas de las Asociaciones
Cooperativas.
Dos
cuestiones fundamentales habría que examinar: por un lado, si una cooperativa
puede ser comerciante o al menos ejercer el comercio y por otro lado, debe
estudiarse el alcance de la afirmación de que las cooperativas son entes sin
fines de lucro.
Antes
de entrar al análisis de los indicados aspectos, debe aclararse que es erróneo
indicar que el estar “…inscrito como tal (comerciante) en el Registro Mercantil
es un requisito para obtener la licencia de Representantes de Casas
Extranjeras.
Lo
que establece el inciso d) del artículo 361 es un requisito para realizar la
actividad del representante de casas extranjeras, y el mismo se refiere a estar
inscrito como tal, como representante de casas extranjeras, en el Registro
Mercantil. Al efecto véase la parte
final del citado artículo 361, en cuanto indica: “…Tercero: mediante la
presentación de la licencia, una vez inscrita en el Registro Mercantil, a
objeto de que se tome nota en el Libro correspondiente que para los efectos
llevara el Ministerio de Hacienda.”
El
artículo 361 del Código de Comercio se refiere a los requisitos para ser
representante de casos extranjeras, aunque, lógicamente los requisitos
establecidos en los incisos a), b) y c) constituyen requisitos para obtener la
licencia.
I.-
POSIBILIDAD DE QUE UNA COOPERATIVA EJERZA EL COMERCIO
1.-
Naturaleza jurídica de la cooperativa:
La
cooperativa constituye un negocio asociativo que no puede enmarcarse en forma
absoluta ni dentro de las asociaciones en sentido es estricto ni dentro de las
sociedades.
Conviene
citar lo que al efecto señala el Dr. Fernando Mora Rojas:
“No
se puede, en criterio mío, encuadrar la cooperativa como negocio asociativo, ni
entre las sociedades ni entre las asociaciones sin fin lucrativo. Es cierto que
como en estas, los participantes persiguen fines ideales, pero además pretenden
una utilidad (razonable, es cierto, pero utilidad, al fin y al cabo) como en
una sociedad. Se podría admitir que aún estamos en el campo de las asociaciones
sin fin lucrativo: al menos en el campo de aquellos egoistico-altruistas, en
cuanto en estas el asociado persigue un cierto beneficio económico del que goza
en proporción al uso que haga de los servicios que el ente le pueda
proporcionar. Salvo que y aquí salimos decididamente del campo de las ultimas
para entrar en el de las sociedades posteriormente a su producción, la utilidad
será repartida entre los cooperadores proporcionalmente a sus aportes de
capital (si bien, como se vio, el reparto tendrá un límite máximo, lo que crea,
entre cooperativa y sociedad, en este aspecto, una diferencia cuantitativa pero
no cualitativa y por tanto irrelevante desde el punto de vista jurídico como en
el régimen de capitalista de las sociedades.” (“Sociedades, Asociación y
Cooperativa”. Revista de Ciencias Jurídicas, San José, Costa Rica, N° 16,
p.97).
La
cooperativa constituye una forma asociativa distinta de la asociación en
sentido estricto sin fin lucrativo y de la sociedad en sentido sustancial y
formal. Pero nada impide, que a través de la figura jurídica de la cooperativa
se pueda desenvolver una empresa mercantil que de hecho realice, por ejemplo,
actividades industriales o de intermediación en el campo que son típicamente
comerciales.
Lo
anterior requiere necesariamente determinar si las únicas formas de empresa
colectiva son las señaladas en el artículo 17 del Código de Comercio.
2.-
Las formas jurídicas de la empresa colectiva.
El
cuestionamiento que nos hacemos ahora es si las únicas formas jurídicas en que
puede hacerse presente, en la realidad económica, la empresa mercantil
colectiva, son las que señalan los artículos 5 y 17 del Código de Comercio.
En
primer término, debe indicarse que el inciso a) del artículo 5° del Código de
Comercio, al utilizar el término “Personas”, podría comprender no solo a las
personas físicas sino también a las personas jurídicas (Véase al efecto, Mara
Rojas Fernando, “Introducción al Estudio del Derecho Comercial”, p.149). Ello
implica que pueden existir diferentes formas jurídicas en que se manifieste la
empresa mercantil colectiva.
La
tesis contraria, de que el indicado inciso a) comprende únicamente a las personas
físicas es también sostenible, pero en todo caso, la discusión es irrelevante
para lo que queremos demostrar ahora, toda vez como a continuación se verá, una
interpretación correcta de los artículos 5° y 17° del código de comercio,
admite la posibilidad de formas jurídicas de empresas colectivas distintas de
las ahí contempladas.
Nuestro
Código de Comercio no indica que el ejercicio colectivo de empresa comercial
deba única y necesariamente realizarse a través de las formas jurídicas citadas
en el artículo 17. El mismo Código admite la existencia de por lo menos otros
dos tipos de sociedades: la sociedad en participación, la sociedad irregular y
la sociedad de hecho (véase al efecto: “Sociedad, Asociación y Cooperativa”. Op
cit. 64 y 65.
El criterio formal seguido por los artículos
5° inciso c) y 17 del Código de comercio, no implica que no se pueda establecer
un criterio sustancial de sociedad comercial (ibíd. P. 65) y de empresa
comercial colectiva.
La
Clasificación del articulo 17 citado es taxativa únicamente en relación con las
sociedades que formalmente son comerciales, no en cuanto a las sociedades que
sustancialmente puedan ser consideradas comerciales (ídem) o en cuanto a las
formas jurídicas en que pueda presentarse la empresa comercial colectiva.
De
acuerdo con lo expuesto, nada impide, en principio que una empresa comercial
colectiva pueda presentarse bajo la forma jurídica de una cooperativa. Es
decir, una cooperativa puede, si realiza efectivamente, en forma habitual,
actos de comercio, ser considerada como comerciante. O al menos podríamos
afirmar que ejerce el comercio, para los efectos del artículo 361 del Código de
Comercio.
II.-
LA COOPERATIVA COMO ENTIDAD SIN FINES DE LUCRO
Las
cooperativas, por disposición los alcances de las características del fin de
lucro, en relación con la posibilidad, vista en el punto anterior, de que la
cooperativa realice actos de comercio. Posibilidad que de antemano hemos
aceptado, pero que debemos cuestionarla en relación con este aspecto del fin de
lucro.
No
es un requisito ni una característica sustancial del acto comercial el ánimo de
lucro o la ganancia. El acto de comercio puede existir sin lucro.
El
ánimo de lucro es uno de los criterios dentro de la teoría de los actos
objetivos de comercio para determinar los actos de comercio por analogía, pero
no es el único criterio.
Existen
actividades que son mercantiles por disposición de la ley y, además para
determinar la existencia de actos de comercio son utilizables otros criterios
como el de la intermediación en el cambio. Este último criterio puede ser
suficiente para determinar si una actividad es mercantil. El criterio de la
intermediación sirve para caracterizar actos de comercio.
Cuando
se indica que una entidad no tiene fines de lucro, ello quiere decir que la
finalidad fundamental de la entidad en cuestión no debe ser lucrativa, pero no
impide que existan fines accesorios, sometidos al principal que si tengan
carácter lucrativo.
Nada
impide, en principio que una entidad sin fines de lucro realice actividades
lucrativas para lograr el fin o fines ideales que persiguen.
Cualquier
entidad, en principio que no persiga fines lucrativos, puede realizar
actividades lucrativas sin atentar contra su propia finalidad, si tales
actividades son necesarias para lograr los fines propuestos.
EL
CONTROL DE LA ACTIVIDAD DE REPRESENTANTE DE CASAS EXTRAJERAS
La
circunstancia de que el Ministerio de Economía no pueda controlar, si la
licencia de representante de casas extranjeras de una cooperativa es usada
únicamente para el cumplimiento de los fines de esta y en servicio de sus
asociados, no impide el derecho que le asiste a una cooperativa para obtener la
respectiva licencia cuando cumpla los requisitos respectivos. No puede negarse
el ejercicio de un derecho o de una actividad no prohibida por la imposibilidad
de su control, al menos como tesis de principio.
CONCLUSION:
De
acuerdo con lo expuesto, y por no existir nuevos elementos de hecho o de
derecho que lo justifiquen, lo procedente es confirmar en todas sus partes el
dictamen C-061-79, denegado la reconsideración solicitada.
Atentamente,
Lic. Jorge Iván Calvo León
PROCURADOR ADJUNTO