C-111-86

16 de mayo de 1986

Señor

Ing. Carlos Corrales.

Gerente

SENARA

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, doy respuesta a su oficio N° GE-184-86 de fecha 7 del mes pasado, en el que solicita a esta Procuraduría el dictamen que prevé el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Al respecto nos permitimos manifestar que, tratándose del procedimiento que usted pone a nuestro conocimiento de la posible nulidad absoluta de un contrato administrativo, (contrato de dedicación exclusiva suscrito por el servidor y el señor Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento), no es procedente que este Despacho emita el referido dictamen, ya que, el contrato dicho es un acto declaratorio de derechos, por lo que la Administración no necesita ajustar su actuación a lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP.

Esta Procuraduría, ha mantenido el criterio de que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta deber ser declarada por la administración contratante porque es de su competencia.

Así se expresó en dictamen Nº C-263 de 13 de octubre de 1982, suscrito por la Licda. Magda Rojas, que en lo que interesa me permito transcribir:

"La doctrina administrativa diferencia entre las figuras de acto y contrato administrativo. La doctrina es conteste en considerar que si bien el contrato constituye una forma de actuación jurídica de la administración, en sentido estricto sólo es acto administrativo la declaración de voluntad emitida unilateralmente por la Administración y productora de efectos jurídicos. El contrato es un acto bilateral tanto en su formación como en sus efectos, por lo que el régimen jurídico aplicable es diferente del previsto para los actos administrativos. Acto administrativo y contrato administrativo son instituciones jurídicas diversas.

Sobre el particular, nos dice Ernest Forsthoff:

"El acto administrativo es un declaración soberana unilateral. Por eso no comprende las regulaciones de Derecho Público en que intervienen varias partes o voluntades. El contrato de Derecho Público no es un acto administrativo; sobre esto reina amplia unanimidad. En el contrato de Derecho Público falta el factor de disposición soberana, de mandato, conformación o señalamiento unilateral. También en el Derecho Público, el contrato se produce por una declaración consensual de voluntad". (Forsthoff, Ernest: Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1958, p.283).

Agrega el autor al referirse al contenido de los actos administrativos:

"Actos administrativos declaratorios...son las declaraciones sobre determinadas propiedades de personas o cosas, de cuya existencia o ausencia dependen determinadas consecuencias jurídicas..."(op. cit. pág. 293).

En el mismo orden de ideas, nos dice José A. Dromi:

"La función o actividad administrativa se ejercita a través de cinco formas jurídicas específicas, a saber: hecho administrativo, contrato administrativo, reglamento administrativo, simples actos de la Administración y actos administrativos. Estas cinco formas jurídicas son los modos o mecanismos procedimentales que el ordenamiento positivo prevé para la exteriorización del obrar administrativo estatal; cada uno de ellos tiene una conceptualización específica y un régimen jurídico propio, pues son diversos sus elementos, forma, requisitos esenciales, caracteres jurídicos, modos de entrar en eficacia, publicidad, impugnabilidad, procedimiento de formación, modificación y extensión." (Dromi, José Alberto. "La Licitación Pública". Buenos Aires: Editorial Astres, 1975, pág. 11).

Lo anterior justifica un procedimiento particular para declarar la nulidad de los contratos administrativos, tal como lo establece nuestra legislación.

En el mismo orden de ideas, el autor español García de Enterría, cuya obra inspira nuestra legislación, reitera la tesis anterior, al señalar:

"En un sentido amplio, acto administrativo es todo acto jurídico dictado por la Administración y sometido al Derecho Administrativo...

Pero ese concepto amplio... es desestimado en la doctrina y en la legislación en favor de un concepto más estricto. Por una parte, se excluyen los reglamentos, que han de integrarse en la teoría de las fuentes y que obedecen por ellos principios más singulares. En segundo término, se excluyen los actos contractuales para hacer con ellos una teoría propia de los contratos administrativos a los unilaterales..." (García de Enterría, Eduardo: "Curso de Derecho Administrativo", Madrid: Editorial Civitas, 1975, pág. 341).

Respecto de los actos administrativos externos, señala el citado autor:

"Aquellos actos administrativos que tienen un destinatario externo pueden afectar a éste de dos maneras diferentes: favoreciéndole con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole de una limitación, de un deber, de un gravamen, produciendo, pues, un resultado ventajoso para el destinatario... Los primeros son los actos favorables o ampliatorios de derechos y facultades (en nuestro derecho suele llamársele también "actos declaratorios de derecho", artículos 110 LPA y 369 LRI..." (op.cit. pág. 366).

A esta clase de derechos es que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública. Como ejemplos de ellos tenemos la concesión, los permisos, las subvenciones, el reconocimiento de un crédito.

La Contraloría General de la República posee amplias potestades de fiscalización en materia de contratación Administrativa. No obstante, sostener la necesidad de su dictamen favorable para que la Administración competente declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un contrato administrativo implicaría admitir, en primer término, que la figura del contrato administrativo se equipara a un acto administrativo declaratorio de derechos y, en segundo lugar, que la Administración contratante ha perdido competencia para declarar por sí misma la nulidad del contrato por ella celebrado, criterios que esta Dependencia no comparte".

Por lo anteriormente expuesto, este Despacho mantiene el criterio de que en el caso concreto de la consulta, es el SENARA quien tiene la competencia para declarar la nulidad del contrato de referencia.

Licda. Montserrat Romero Royo

Procuradora de Familia