C - 067 - 90

11 de mayo de 1990

Licenciado

Eduardo Valverde Marín

Director General de Aduanas

Servicio Nacional de Aduanas

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio D.G.A.-076-90 de 13 de marzo del presente año, por medio del cual solicita el criterio de este Organismo Consultivo respecto de la competencia de la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda en relación con esa Dirección General. Se desea conocer si la Dirección de Aduanas está sujeta a las intervenciones que realiza la Auditoría Interna del Ministerio.

El dictamen legal que se remite concluye que la Dirección General de Aduanas no está sujeta a "controles", o intervenciones de parte de esa Auditoría Interna. Criterio que se fundamenta en la existencia de disposiciones jurídicas específicas que otorgan competencia a la Direccion de Aduanas para realizar auditorajes y que, además, serían de rango supralegal. En consecuencia, corresponde determinar si las normas comunitarias a las que hace mención dicho dictamen establecen esa competencia exclusiva, y, por ende, cuáles son los términos de la relación que media entre la Dirección de Aduanas y la Auditoría Interna de Hacienda.

I.- LA REGULACION COMUNITARIA

Se trata, pues, de establecer si las normas comunitarias establecen en favor de órganos de la Dirección General de Aduanas una competencia exclusiva y excluyente para realizar auditorajes en dicho órgano desconcentrado.

Al respecto tenemos que el CAUCA en su artículo 15 estatuye:

"Corresponde a la Dirección General de Aduanas:

(...)

f) Supervisar las aduanas u oficinas aduaneras para asegurar el cumplimiento de las leyes, reglamentos e instructivos correspondientes, e inspeccionarlas en forma periódica;"

Por aduanas u oficinas aduaneras deben entenderse los órganos que tienen a su cargo el control y fiscalización de la entrada de mercaderías al país, de su salida al extranjero y el tránsito de las mismas, así como su custodia y aforo (doctrina del artículo 16 del mismo cuerpo normativo).

Conforme con el artículo 15, f) transcrito, el control lo ejerce la Dirección General de Aduanas u oficinas aduaneras. Debe entenderse, no obstante, que en virtud de su carácter de organismo superior aduanero, el control se ejerce sobre todos los otros organismos que integran el servicio aduanero nacional.

El punto es determinar qué clase de control es el que se estatuye y cuáles son sus modalidades. Pues bien, del simple texto transcrito habría que concluir que el control que ejerce la Dirección General de Aduanas, por medio de sus oficinas, es un control de tipo jurídico- contable y financiero. No obstante, podría cuestionarse si un control de objetivos, al que tiende la auditoría moderna, está comprendido en esa atribución de control otorgada por el CAUCA.

En la medida en que este control es de eficiencia y eficacia y no de legalidad, la respuesta es negativa. Lo que no significa, empero, que esté excluido ese control. Por el contrario, el RECAUCA al disponer sobre la organización del sistema aduanero prevé como oficina básica de la Dirección General de Aduanas, entre otras, la de "Supervisión" (artículo 2.00-b). Así, la Sección 2.04 del RECAUCA atribuye al citado departamento varias funciones, entre las cuales se encuentra la de:

"b) Practicar auditorías de todas las operaciones aduaneras cuando dicha función no esté asignada específicamente a otro organismo de la administración pública". (el subrayado es nuestro).

El Departamento de Supervisión resulta competente para realizar auditorías respecto de toda operación aduanera. Se trata de una competencia genérica en cuanto a su objeto: comprende toda operación aduanera, y su modalidad: cualquier tipo de auditoraje puede ser practicado. Corresponde al Departamento en ejercicio de su competencia técnica determinar cómo la ejercita, mediante qué modalidad, así como su oportunidad y demás condiciones de realización.

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la competencia genérica allí establecida no es una competencia de principio, que defina al órgano y que por ende, sea exclusiva y excluyente de la facultad de cualquier otro órgano para realizar auditorajes sobre las operaciones aduaneras.

En efecto, la auditoría -a diferencia de otras funciones atribuidas al Departamento- se ejerce en tanto el ordenamiento jurídico no haya atribuido a otro órgano "auditor" de la administración pública competencia respecto de las operaciones aduaneras, e incluso respecto del funcionamiento "administrativo" de la Dirección General de Aduanas. Lo que significa que el derecho interno de cada país puede válidamente atribuir esa competencia, respecto de las operaciones aduaneras y respecto de las actividades que no se enmarcan en dicho concepto (artículo 24 del CAUCA), a cualquier otro órgano auditor.

Para que esta atribución de competencia opere se requiere que sea específica, concreta; es decir, que a la auditoría en cuestión se le atribuya en forma específica la realización de auditorías sobre las operaciones aduaneras. Este requisito deriva del texto del RECAUCA antes transcrito, pero además devine aplicable en virtud del principio general de Derecho Administrativo que establece que las competencias son expresas y, por ende, no se presumen, por una parte y de la existencia misma de una desconcentración máxima en lo que se refiere a la "administración aduanera", dispuesta por el CAUCA y el RECAUCA, lo que obliga a interpretar en caso de duda en favor del órgano desconcentrado, por otra parte.

De lo expuesto se concluye que la realización de auditorías por parte de órganos ajenos a la Dirección General de Aduanas respecto de operaciones aduaneras, y, a fortiori, de operaciones no estrictamente aduaneras, no es a las normas comunitarias y, consecuentemente, no vulnera el CAUCA ni el RECAUCA, a condición que la competencia haya sido expresamente asignada respecto de tales actos.

Ahora bien, dado que el ordenamiento nacional no había atribuido esa competencia a ningún órgano de auditoría -tal vez porque este proceso de auditoraje no estaba muy desarrollado al interno de los Ministerios y demás órganos del Poder Ejecutivo, la Dirección General de Aduanas asumió dicha función, conforme lo dispuesto en el Decreto-Ejecutivo Nº 12.569 de 29 de abril de 1981, por medio de un órgano al que se denominó "Departamento de Auditoría de Procedimientos Aduaneros", llamado a ejercer las facultades y cumplir las obligaciones que el CAUCA y el RECAUCA otorgan al Departamento de Supervisión, y "siempre que las mismas no estén asignadas a otro Departamento". Este Departamento tiene competencia no sólo respecto de lo que técnicamente constituyen "operaciones aduaneras" sino, en general, respecto de la actividad desplegada por la Dirección de Aduanas.

Puede discutirse si este decreto constituye un reglamento de organización o si más bien se trata de la ejecución de lo dispuesto por el CAUCA y el RECAUCA. Empero, independientemente de esa "naturaleza jurídica", es lo cierto que la regulación así establecida no tiene una pretensión de inmutabilidad, no es inalterable. La potestad reglamentaria, ejecutiva o autónoma, no se agota con la emisión de una norma concreta, y por el contrario existe siempre la posibilidad de una modificación y derogación con alcance general.

Significa lo anterior que por medio de un nuevo reglamento el Ejecutivo puede modificar la competencia del Departamento de Auditoría de la Dirección de Aduanas, de forma de substraerle lo relativo a las auditorías y trasladar esa competencia a otra instancia administrativa?. El punto es, entonces, determinar cuál debe ser la jerarquía de la norma que asigne específicamente una competencia respecto de las operaciones aduaneras, en el campo de las auditorías. La respuesta que se dé a este punto nos permitirá analizar la relación entre la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda y la Dirección de Aduanas.

II.- LA COMPETENCIA DE LA AUDITORIA INTERNA DEL MINISTERIO

Nos corresponde, entonces, analizar qué norma jurídica puede válidamente atribuir la competencia para realizar auditorías sobre las operaciones aduaneras, de una parte, y cuál es el alcance de la competencia atribuida a la Dirección de Auditoría Interna respecto de las aduanas, por otra parte.

A.- Una atribución por Ley?

Conforme con las reglas que rigen la atribución de competencias, el ejercicio de potestades de imperio debe ser habilitado por una ley (doctrina del artículo 59.1) de la Ley General de la Administración Pública). La ejecución de auditorías al interno de un organismo no implica, evidentemente, ejercicio de una potestad de imperio.

Podría afirmarse, al respecto, que las auditorías internas son actividades normales de toda administración pública moderna, en cuanto indispensables para una sana y racional gestión administrativa, además de que en cumplimiento de esa función, los auditores no ejercen potestades de supremacía especial respecto de las instancias auditadas.

La actuación de una potestad de imperio podría concebirse a lo sumo en tratándose de auditorías externas, realizadas por otros órganos públicos, con competencia específica asignada, ajenos a la organización auditada, como es el caso de la Contraloría General de la República. De modo que el establecimiento de una oficina de auditoría al interno de un organismo verbigratia, un ministerio, no requiere de una ley que la autorice; ello releva, pues, de la potestad reglamentaria.

No obstante, cabría cuestionarse si esta afirmación resulta aplicable en tratándose de un organismo desconcentrado.

Como se sabe, la desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual uno de esos órganos ve atribuida la actuación de una competencia en forma exclusiva. Hay, pues, una transferencia de competencias sobre una materia determinada, lo que implica la incompetencia del jerarca para emitir los actos relativos a la materia transferida.

La norma que desconcentra, sea una ley o un reglamento, delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, éste órgano permanece en la misma situación que los otros órganos subordinados.

Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales. La norma que desconcentra tendrá que establecer en forma concreta hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado. La jerarquía de la norma que desconcentra determina, además, el órgano competente y el procedimiento para revertir la modificación de competencias operada por la desconcentración.

Lo que significa que si una materia ha sido desconcentrada por ley, sólo un acto con ese mismo valor normativo podrá revertir la situación, centralizando de nuevo la competencia o bien redistribuyéndola en otro órgano. Así, si la desconcentración operada por ley en favor de una oficina comprende también el ejercicio de controles sobre la gestión del órgano, sólo una ley podrá "centralizar" esa función contralora o redistribuirla en otro órgano.

Si la ley dispone que en el órgano desconcentrado hubiera oficinas de control interno, sólo la ley podrá autorizar la intervención de un órgano -incluso interno- para que ejerza la misma función. Igual razonamiento es aplicable a la desconcentración operada por norma supra legal, ya que se trata simplemente de la aplicación del principio del paralelismo de las competencias.

En cuanto a la materia aduanera, no existe duda de que el CAUCA y el RECAUCA han operado una desconcentración máxima. Pero esa modificación de competencia comprende esencialmente la materia aduanera. Podría afirmarse que la realización de auditorías, en cuanto implica ejercicio de un control y se integra a la organización administrativa del servicio (sección 2.04 del RECAUCA) forma parte de la competencia transferida?.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que existe desconcentración cuando un poder de decisión o actuación ha sido atribuido en forma exclusiva al inferior y, como ya se indicó, la realización de auditorías no ha sido atribuida al Departamento de Supervisión en forma exclusiva, sino de excepción. Se atribuye en el tanto que esa función no haya sido asignada específicamente a otro órgano.

Es por lo anterior que consideramos que no puede afirmarse que el CAUCA y el RECAUCA prevean una auditoría de aduanas totalmente desconcentrada respecto del Ministerio de Hacienda, como es el caso de las aduanas u organismos aduaneros.

Y al no existir esa desconcentración operada con carácter supra-legal o legal, no puede tampoco afirmarse que la atribución de competencias a un órgano de auditoría del Ministerio de Hacienda requiera de una norma del mismo rango que el CAUCA o RECAUCA o de una ley, tal como se desprende del dictamen legal de esa Dirección.

Así que la pregunta: ¿esa atribución de competencia respecto de la Aduana tendrá que tener origen legal?, se responde negativamente por lo siguiente.

La forma normal de distribución de competencias que no impliquen ejercicio de potestades de imperio, el reparto de funciones entre las oficinas de un órgano, un ministerio, para el caso que nos ocupa, se realiza por medio del reglamento. Forma parte de la potestad de auto organización del Poder Ejecutivo el determinar cómo se organiza cada Ministerio para el mejor cumplimiento de sus funciones asignadas por el ordenamiento, así como establecer los órganos -sin competencia externa- que realizarán función administrativa. No obstante, en virtud del principio de jerarquía normativa, ese reglamento puede devenir insubsistente en caso de que se llegue a emitir una ley sobre la materia. Dispone al efecto el artículo 59.-2 de la Ley General de la Administración Pública:

"La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3.- Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura."

B.- Una atribución específica

Conforme lo expuesto, es jurídicamente válido que un reglamento atribuya competencia a un órgano contralor del Ministerio de Hacienda para auditar el servicio aduanero. No obstante, esa atribución debe reunir las características de expresa y específica, caso contrario prevalecería siempre la competencia del Departamento de Supervisión o su sustituto. Circunstancia que se presenta en la actualidad por lo siguiente.

El funcionamiento de la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda dimana del Decreto-ejecutivo Nº 19.067- H de 21 de julio de 1989, y no de una ley. Sobre esa regulación, cabe precisar lo siguiente. La creación de puestos por medio de la ley de presupuesto no determina jurídicamente la creación de un órgano y mucho menos implica atribución de funciones. Ello por varias razones, entre las cuales son esenciales dos: 1) la naturaleza de ley especial propia de la ley de Presupuesto y la definición misma del contenido o materia presupuestaria, en cuanto regulación del gasto público (cfr. dictamen C-184-89 de 26 de octubre de 1989). 2) El principio tantas veces reiterado que afirma que las competencias deben ser expresas y no se presumen.

Asimismo, la atribución de funciones por decreto no es ilegal en el tanto en que no exista ejercicio de potestades de imperio.

Sin embargo, es necesario precisar que la atribución de competencias establecida en ese decreto es genérica, en cuanto la Auditoría Interna es parte integral del sistema de control del Ministerio de Hacienda. Esa asignación abarca el auditoraje de los órganos desconcentrados cuando la desconcentración no comprenda ese aspecto, según la ley de desconcentración. En los casos en que la desconcentración comprenda también el control de la gestión interna, la Auditoría no podrá ejercer sus poderes y deberes, previstos en los artículos 13 y siguientes del citado Decreto, ya que no puede substituir al órgano desconcentrado competente. Debe, entonces, limitarse a la función de coordinación y dirección de las auditorías internas de esos órganos desconcentrados, tal como lo prevé el mismo decreto:

"Art. 9.- El auditor interno tendrá bajo su responsabilidad la coordinación y control funcional de las auditorías descentralizadas de auditoría interna que por disposición legal deben existir en el Ministerio".

Y respecto del cual no puede entenderse el término de "control funcional" como implicativo de un poder de jerarquía, contrario a la desconcentración legal operada, sino de dirección, entendido en su definición legal (artículo 99 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En cuanto a la Dirección General de Aduanas si bien no existe una desconcentración de los auditorajes internos, no puede afirmarse que exista competencia de la Dirección General de Auditoría Interna respecto de las operaciones aduaneras. En efecto, el RECAUCA reservó esa intervención "externa" a la Dirección para cuando el ordenamiento estableciere una atribución de competencia específica, sin que sea factible presumir esa competencia, máxime que se trata de un control. Y el decreto Nº 19067-H no puede ser considerado como comprensivo de esa "asignación específica", concreta. Todo lo contrario: la asignación es genérica, referida a todo el Ministerio, sin que mencione siquiera el servicio aduanero. Cabe afirmar, consecuentemente, la incompetencia actual de la Dirección de Auditoría Interna. Esa incompetencia no excluye la existencia de relaciones necesarias entre los dos órganos de auditoría.

En último término, la Dirección General de Aduanas es un órgano del Ministerio de Hacienda, en tanto programa de dicho Ministerio, recibe financiamiento del Presupuesto del Estado, cuyos funcionarios son funcionarios de Hacienda, etc., lo que obliga a establecer necesariamente la coordinación entre la Dirección y el Ministerio y esa coordinación es conveniente que exista también entre la Auditoría aduanera y la Auditoría Interna del Ministerio. Y consideramos que esa coordinación debe establecerse entre auditorías y no entre Auditor Interno-Director General de Aduanas por dos razones fundamentales: la especialidad técnica de esta modalidad de control y la independencia funcional propia del auditor frente al órgano controlado.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:

1.- La Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda no es titular de una competencia específica para ejercer control respecto de operaciones aduaneras (Sección 2.04 del RECAUCA en relación con el Decreto Ejecutivo Nº 19067-H de 21 de junio de 1989).

2.- Consecuentemente, el Departamento de Auditoría de la Dirección General de Aduanas es el órgano competente para practicar auditorías de todas las operaciones aduaneras (sección 2.04 del RECAUCA).

3.- En ejercicio de esa función, el citado Departamento conserva la independencia funcional que diversas disposiciones del ordenamiento jurídico garantizan a la auditoría interna, independencia funcional tanto respecto del jerarca del órgano controlado como respecto de otras instancas externas, diferentes de la Contraloría General de la República. Lo que no impide que su actuación pueda realizarse en forma coordinada con la Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda, para el mejor cumplimiento de los objetivos de esa organización.

De usted, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA FISCAL

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