C-156-95.
7 de julio de 1995.
Señor
Dr. Fernando Naranjo Villalobos.
Ministro de Relaciones Exteriores y Culto.
Estimado Señor Ministro.
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, nos es grato evacuar la consulta por usted formulada
según su atento oficio Nº777-95 DAJ del pasado 23 mayo.
Para la elaboración de este dictamen, se han
considerado la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
#3008 de 18/7/1962; el Reglamento de Tareas y Funciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores, #19561-RE; El Estatuto del Servicio Exterior, Ley #3530
de 5/8/1965 y su Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior #17369-RE; el
Reglamento de la Comisión Calificadora del Servicio Exterior #17333-RE; el
Reglamento para la Incorporación de los Funcionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, a la Carrera de Servicio Exterior, #19137-RE; el
Reglamento de Concurso de Oposición para el Ingreso a la Carrera Diplomática y
Condiciones Laborales para Funcionarios de Carrera, #22544-RE; así como los
oficios PAI-27-93 Y O. J. 013-95.
A fin de respetar el orden de las cuestiones
sometidas a esta Procuraduría, procederemos a dictaminar sobre la primera que
dice:
1.- ¿Cuáles son las atribuciones que la
Constitución y el Derecho Internacional asignan al Presidente
de la República; al Poder Ejecutivo (compuesto en este caso, por el Presidente
y por el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto), al Ministerio y al
Ministro, en materia de relaciones exteriores del país?
I. LA ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL
PODER EJECUTIVO EN MATERIA DE POLITICA INTERNACIONAL:
1.- La función legislativa restringida:
Bajo el concepto de política internacional,
el Poder Ejecutivo, o el Presidente, desarrollan
funciones constitucionales en dos vertientes. Por una parte, ejercen
atribuciones normativas (legislativas) al negociar y suscribir instrumentos
internacionales con vocación obligatoria para el país, sin que el Poder
Legislativo participe de la discusión sobre el contenido de éstos, en tanto su
papel es meramente tutelar. En los términos del art. 140.10):
"Son deberes y
atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente
y al respectivo Ministro de Gobierno: (...) 10) Celebrar convenios, tratados
públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la
Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuanto dicha aprobación
la exija esta Constitución.
Los protocolos
derivados de dichos tratados públicos o convenios internacionales que no
requieran aprobación legislativa, entrarán en vigencia una vez promulgados por
el Poder Ejecutivo."
Por esa razón, a la Asamblea Legislativa no
le asiste la competencia constitucional de analizar y variar el contenido del
instrumento internacional, (tratado o convenio) sino que, pese a los debates que,
por supuesto se producen durante el trámite legislativo, la única alternativa
prevista por la Constitución como función de la Asamblea, es su aprobación o
improbación: "Aprobar o improbar los convenios internacionales,
tratados públicos y concordatos.", dice el artículo 121.4)
En este sentido, el Poder Ejecutivo goza de
una potestad legislativa originaria, pero parcial, asentada en la Constitución,
que ejerce sin ingerencia de los otros órganos constitucionales.
Por supuesto, la incorporación del derecho
internacional al orden jurídico interno, requiere de esa aprobación legislativa
y de la contribución de la Sala Constitucional en ejercicio de su función
consultiva, preceptiva y preventiva de constitucionalidad (art. 10.b de la
Constitución y 96.a de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Véase esta
sentencia de inconstitucionalidad, que ilustra la carencia de personalidad
jurídica de todo otro órgano del Estado costarricense:
" Nº256-92
CONSIDERANDO
V.- (...) Nuestra Carta
Política en su ordinal 9, párrafo 2º, prescribe que ninguno de los Poderes
puede delegar el ejercicio de las funciones que le son propias y en su artículo
140, inciso 10 y 12, confiere al Poder Ejecutivo las atribuciones de celebrar
tratados públicos y dirigir las relaciones internacionales del país. Esto
significa que sólo ese órgano constitucional es competente para formular y
actuar la política en materia de relaciones internacionales, dentro de la cual
se incluye por supuesto, lo relacionado con la política exterior financiera
y sólo él puede celebrar tratados convenios, concordatos o protocolos;
lo anterior implica no sólo suscribirlos, sino una participación activa y
decisiva en los trámites, conversaciones y negociaciones previas al acto de
suscripción. Por esta razón la Sala concluye que las atribuciones contenidas en
los artículos 5 inciso 4), 7, 35 inciso 7), 112 párrafo 2º) y 122 párrafo 2º)
de la Ley Orgánica del Banco Central, Nº1552 del 23 de abril de 1953 y sus
reformas, no le conceden a éste, como no podrían, facultad para celebrar
convenios y tratados públicos a nombre del Estado y por delegación; sus
actuaciones se limitan, en esta materia, a actuar como Agente del Estado con su
representación legal en materia de dirección de la política financiera
exterior, precisamente dentro de las prescripciones de los convenios y tratados
vigentes. Con esto se elimina la posibilidad de que el Banco Central con
fundamento en las disposiciones legales que se indicaron, realice algún tipo de
acuerdo destinado a producir efectos dentro del régimen jurídico internacional
que sea vinculante para el Estado Costarricense, toda vez que como se indicó,
es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo (...)."
Esta otra sentencia ilustra lo expresado:
"Exp.Nº331-P-93 VOTO Nº3934-94
CONSIDERANDO:
I.- (...) La Carta Política en
su artículo 140 inciso 12) encarga al Presidente y al
respectivo Ministro de Gobierno de:
"Dirigir las relaciones internacionales
de la República."
Por su parte, el Decreto #19561-RE del 9 de marzo
de 1990 (Reglamento de las tareas y funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto), dispone en su artículo 1º:
El Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, tiene por función colaborar con el Presidente
de la República, bajo la dirección del Ministro nombrado al efecto, en la
formulación sistematizada de la política exterior del país, en la orientación
de sus relaciones internacionales y en la defensa diplomática de la soberanía
nacional. Ejerce la administración internacional no contenciosa y la
representación del Estado costarricense en el exterior y es el órgano por el
cual éste realiza todas sus gestiones ante gobiernos e instituciones
extranjera. Asume también la Cartera de Culto."
Finalmente, debe también tenerse en cuenta el
artículo 8 inciso d) del Decreto #19561-RE, al establecer como función del Ministro de Relaciones Exteriores:
"Con
la colaboración del Viceministro de la Cartera, ejerce
las siguientes funciones especiales:
d)
Dirigir las gestiones de las misiones diplomáticas y consulares del país, de
las representaciones oficiales en Congresos, Conferencias, así como en
seminarios y reuniones de organismos internacionales, prestando la debida
atención a las sugerencias que le sean hechas por los otros Ministros
de Estado."
De ello, se deduce claramente que la Cartera
de Relaciones Exteriores es la competente en lo que se refiere a las relaciones
en el exterior, lo cual incluye las visitas del Presidente,
en su carácter de representante del Estado costarricense, a otras naciones."
2.- La función diplomática:
La otra vertiente de actuación del Poder
Ejecutivo es la política o diplomática, en la que el Poder Ejecutivo actúa con
mayor independencia en tanto no comparte sus atribuciones con otros órganos del
Estado, esto de acuerdo a los artículos 9 (separación de funciones) y 140.12 de
la Constitución. Dice el último:
"Artículo
140, inciso 12: "Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente
al Presidente de la República y al respectivo Ministro
de Gobierno:
1) (...)
12) Dirigir
las relaciones internacionales de la República".
Bajo este régimen de autonomía política, el Ministro no puede ser interpelado o censurado por la
Asamblea Legislativa respecto de "asuntos
en tramitación de carácter diplomático" (art. 121.24), como sí lo pueden ser los demás
ministros.
En consecuencia, la Dirección de las
Relaciones Internacionales de la República es atribución exclusiva del Poder
Ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones
Exteriores).
El Ministerio de Relaciones Exteriores, en
su carácter de órgano central de las relaciones exteriores del país (al que se
asocian otros Ministros, en materia de sus Despachos(1) disfruta de una doble condición; es una cartera "para
el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo" (art.
(1) Sobre la condición de
órganos estatales de las relaciones internacionales señala Díez de Velasco:
"Aunque los Estados son libres de designar conforme a su Derecho Interno
cuales sean los Órganos a los que les compete la gestión de sus relaciones
internacionales, de hecho, y por influencias incluso históricas hay una serie
de Órganos que encontramos en la mayoría de los Estados cumpliendo funciones
con especial relevancia internacional. De ellos los principales son: el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de
Asuntos Exteriores y los Agentes Diplomáticos y consulares..." M, DIEZ DE
VELASCO: Instituciones de Derecho Internacional Público, T. I, Editorial
Tecnos, Madrid, 1985, p. 504.
Por el contrario, los otros Ministros ejercen sus funciones como parte del Gobierno; que
además están limitadas al territorio nacional (art.
La propia definición contenida en el
artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores refuerza
estos conceptos:
"Artículo
1º. El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en virtud de las
disposiciones constitucionales y legales respectivas, tiene la función de
colaborar con el Presidente de la República, bajo la
dirección del Ministro nombrado al efecto, en la formulación sistematizada de
la política exterior del país, en la orientación de sus relaciones
internacionales y en la salvaguarda de la soberanía nacional.
Es el
medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e
instituciones extranjeras.". (se agregó el énfasis)
2.1.- Funciones Extraterritoriales:
A lo expuesto agregamos que es el único
Ministerio que ejerce funciones extraterritoriales, tanto las constitucionales
como se expresó, como las legales y administrativas:
"El Ministro es el Jefe del Ministerio. Ejerce sus funciones y
autoridad en toda la república y su jurisdicción se extiende a las
dependencias, funcionarios y empleados del ramo de Relaciones Exteriores tanto
en el Servicio Exterior como en el de la Cancillería". (Art. 1º, Ley Orgánica, #3008 de
18-7-62).
Debe acotarse que las sedes de nuestras embajadas
y legaciones son consideradas por el Derecho Internacional como parte de
nuestro territorio, lo que confirma las potestades extraterritoriales del
Ministerio.
Como el Poder Ejecutivo representa
externamente al Estado(2), porque es el único órgano de relación del
Estado con los otros Estados, y en Costa Rica el Jefe de Estado y el Jefe del
Gobierno se fusionan en una persona (física y jurídica), los actos emitidos por
el Presidente y su Ministro de Relaciones Exteriores tienen mayor validez e
importancia desde el punto de vista externo que del interno; manifestándose así
la primacía del Poder Ejecutivo en conducción de las relaciones
internacionales, y, dentro de éste, de su Ministro de Relaciones Exteriores
frente a los otros integrantes del Gabinete.
Estos rasgos característicos y singulares
del Ministerio de Relaciones Exteriores hacen resaltar la importancia que
revisten los nombramientos en la Cancillería y el Servicio Exterior.
2) "En el plano
internacional, y en líneas generales, le corresponde al Jefe
de Estado el llamado ius representationis omnimodae y que consiste en la alta dirección de la
política exterior, la ratificación y adhesión de Tratados, el Poder de declarar
la guerra y de concluir la paz, la facultad de enviar y recibir agentes
diplomáticos y nombrar los consulares, así como el de conceder exequatur y a
los cónsules extranjeros. Tiene en general la competencia de declarar la
voluntad del Estado respecto de otros Estados. La competencia para formar la
referida voluntad del Estado le es atribuida generalmente por los ordenamientos
internos en colaboración con otros Órganos del Estado, como el Gobierno y las
Cortes, Cámaras o Senado" M, DIEZ DE VELASCO, supra nota 2, p. 505.
II.- LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA DEL
MINISTERIO:
A los efectos de la política exterior, el
art. 2º de la Ley Orgánica divide el Ministerio en dos grandes áreas
administrativas, la Cancillería y el Servicio Exterior.
Este segundo comprende "indistintamente
el Servicio Diplomático y el Servicio Consular", cargos que "son prestados en las Misiones Diplomáticas y Consulares del país"(art.
10).
Los demás empleados de dichas oficinas no
pertenecen al Servicio Exterior, distinción coincidente con la de los artículos
53 y 55 del Estatuto del Servicio Exterior y los arts. 111 y 112 de la LGAP.
Los empleados, por el hecho de no
participar de la gestión pública de la Administración, no son parte de la
carrera.
Ahora bien, el Estatuto modificó la
denominación, número y categorías del Servicio exterior definidas originalmente
en el art. 10 de la Ley Orgánica. Por una parte, agregó al Servicio Exterior,
el Servicio Interno o en Cancillería (art. 1º) con lo que, para efectos
administrativos, el Ministerio se divide en dos grandes unidades (3); pero para efectos de la carrera diplomática, esa división desaparece para
integrar a los "funcionarios" de Cancillería al Servicio
Exterior.
(3) El art. 3º del
Reglamento de Tareas y Funciones del Ministerio, #19561-RE, reafirma esta
tesis.
Asimismo, el Estatuto definió 7 categorías
de la carrera diplomática y estableció las equivalencias frente a las funciones
consulares y de servicio interno.
Producto de esta determinación de categorías
de que se compone la carrera diplomática, la Ley Orgánica ha distinguido entre
los cargos o funciones en cada Embajada o Legación, de las categorías
profesionales propias de la carrera. A este efecto dicen el art. 12 de esa Ley
y el 2º del Estatuto:
"Artículo 12º. El número, la categoría, la
jurisdicción y la sede de las Misiones diplomáticas y consulares serán fijadas
por el Poder Ejecutivo, previa recomendación del Ministerio de Relaciones
Exteriores." (Ley Orgánica del Ministerio)
"Artículo 3º. Las misiones diplomáticas de
Costa Rica...Tendrán rango de Embajada o Legación." (Estatuto del Servicio Exterior)
Esto nos permite distinguir entre las
categorías de la carrera diplomática, y los cargos o "plazas"
(número y código presupuestario) que existen o lleguen a crearse en cada sede.
Así, podría darse el caso de que, en caso de inopia, el Poder Ejecutivo nombre
en la función de Ministro (segunda
categoría), a una persona que pertenece a la tercera categoría de la carrera
(el Consejero), distinción importante los efectos de la consulta.
El concepto ha sido reafirmado por la
jurisprudencia de amparo en los siguientes términos:
"TERCERO. (...)
-a diferencia del Servicio Civil en funciones ajenas al servicio exterior- el
funcionario lo que ostenta es un derecho al rango y a un cargo que el artículo
o del Estatuto considere equivalente: no podría, por ejemplo, nombrarse a quien
sea Embajador, Ministro en el Exterior o Jefe de Departamento en el servicio
interno del Ministerio: La administración tiene la potestad de designarlo en
cualquier lugar en el exterior, en el Servicio Diplomático o en el Consular,
siempre que respete su rango, o de nombrarlo en el Servicio Interno en la
categoría que la ley considera equivalente. Por otra parte, tampoco el
rango de Embajador lleva aparejada, per se, la función de Jefe
de Misión, decisión eminentemente discrecional del Ejecutivo, y bien puede
haber en una sede un funcionario con rango de Embajador sin que el Ejecutivo le
designe Jefe de Misión (...)." (Sentencia de amparo #1868-93)
De manera que, a contrario del Servicio
Civil, la rotación que impone la diplomacia se producirá entre cargos del
Servicio Interno, del Servicio Consular y del Servicio Diplomático, por lo que
los funcionarios de carrera no han adquirido derecho alguno a la función o
cargo que desempeñen en un momento determinado, sino a una categoría dentro de
la jerarquía de la carrera.
III.- NATURALEZA JURIDICA DE LA COMISION
CALIFICADORA.
La segunda interrogante expresada por el
señor Ministro es la siguiente:
"2.- En cuanto a
la carrera del Servicio Exterior, ¿cuál es la naturaleza de la Comisión
Calificadora del Servicio Exterior, concebida por la Ley Orgánica del
Ministerio y por la Ley del Estatuto del Servicio Exterior? ¿Es un órgano
auxiliar, asesor del Ministro o es un órgano
desconcentrado en los términos del artículo 83 de la Ley General de la
Administración Pública?
2.a. - Si la comisión
Calificadora no es un órgano desconcentrado del Ministerio, ¿cuáles son las
potestades del Consejo de Gobierno, del Poder Ejecutivo o del Ministro en materia de nombramientos protegidos o no por la
carrera del Servicio Exterior?
2.b.- Si la comisión
Calificadora es un órgano desconcentrado del Ministerio, ¿cuáles son sus
atribuciones en materia de nombramientos y de sanciones?"
Previo a estudiar las "funciones
legales de la Comisión Calificadora" según se nos pregunta, debemos
resolver cuál es su naturaleza jurídica.
La Ley Orgánica del Ministerio, delega en
otra ley separada lo concerniente al Estatuto y a la Carrera del
Servicio Exterior, que es el Estatuto del Servicio Exterior de la República,
Ley #3530 de 5-8-65(4). En el artículo 15, el Estatuto crea "una
Comisión encargada de organizar y calificar los concursos de oposición"
para el ingreso al Servicio, cuya integración y procedimientos se desarrollan
en el Capítulo Quinto. Surge entonces la primera interrogante; si la Comisión
Calificadora del Servicio Exterior "organiza" y "califica"
los concursos de oposición para ingresar, ascender, rotar o trasladarse dentro
del Servicio, ¿dicta el acto final? A Nuestro juicio no goza de esa competencia
pues la función de organizar y simplemente calificar a los concursantes,
difiere de la de nombrar al funcionario de entre los candidatos "elegibles",
para emplear la terminología del Estatuto del Servicio Civil; función de mucho
mayor importancia.
(4) Si bien la Ley
Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores tiene relevancia
constitucional, por el hecho de definir las competencias de uno de los órganos
que componen el Poder Ejecutivo, y la doctrina otorga cierta prelación a leyes
orgánicas (generales) frente a las leyes especiales. La Procuraduría no estima
necesario desarrollar este punto que no es directamente pertinente al caso.
Ahora bien, la Comisión opera en dos
instancias diferentes. En el caso de los nuevos ingresos, la Comisión organiza
y califica el concurso, es decir otorga las calificaciones a cada interesado y
remite la información al Ministro.
Luego, una vez que el Ministro
ha seleccionado el candidato de entre los "calificados", éste ingresará
forzosamente en la sétima categoría de la Carrera, en el cargo del Servicio
Interno equivalente; arts. 13 y 16, que dicen:
"Artículo 13. El ingreso al Servicio se hará
en la sétima Categoría siempre que el candidato haya sido previamente aprobado
en los concursos de oposición que el Ministerio de Relaciones Exteriores hará
periódicamente, o cada vez que se trate de llenar vacantes en el Servicio
Interno o Exterior.
La segunda etapa del concurso se inicia con
el cumplimiento de dos años de servicio en Cancillería, durante el cual, el
candidato estará sometido al régimen disciplinario común a los funcionarios y
empleados de Cancillería, bajo la jurisdicción final del jerarca: el Ministro (art. 58 del Estatuto) (5).
(5) "Artículo 58.- A
partir de diciembre de 1966, ningún funcionario de carrera podrá ser
comisionado para servicio en el exterior, si no ha completado dos años de
trabajo en el Servicio Interno del Ministerio, salvo que haya inopia".
Transcurrido el plazo y cumplido satisfactoriamente su labor, a juicio
del Ministro o de las autoridades competentes de
Cancillería, la Comisión lo "declarará definitivamente incorporado a la
Carrera".
Por supuesto, ello no implica que el
funcionario deberá salir a su primera misión internacional por el sólo hecho de
haber consolidado su posición en la sétima categoría. Podría ser el caso que
tenga que continuar sirviendo en Cancillería, hasta que se abra la oportunidad
de ser nombrado en una función equivalente a la de su categoría, como lo es la
de Agregado de una Embajada o Legación (art. 9º del Estatuto).
Aparte de esto, la Comisión tramita
"los expedientes sobre faltas que ameriten suspensión o destitución del
funcionario" (art. 42) y emite el fallo correspondiente, que
"comunicará al Ministro.
Sin embargo, el fallo (administrativo
aclaramos), puede ser revisado, si a juicio del Ministro
o de la Comisión, es necesario
"...recibir nuevas pruebas que puedan
modificar fundamentalmente el criterio de los juzgadores sobre la
responsabilidad del acusado." (art. 42 del Estatuto)
Esto significa, que el fallo de la Comisión
en materia sancionatoria no es definitivo, no es firme, no agota la vía
administrativa.
En consecuencia, si las resoluciones de la
Comisión en materia de nombramientos de ingreso, ascensos, rotaciones o
traslados dentro del Servicio, no agotan la vía administrativa, el legislador
no habría creado un órgano desconcentrado del Ministerio de Relaciones
Exteriores que rompa el orden jerárquico de las competencias que residen por
último en el Ministro, jerarca de toda la
organización.
En los términos de los artículos 25.1, 28 y
83 de la Ley General de la Administración Pública:
"Artículo 25
1.- (...)
2.- Salvo lo que dispone la
Constitución Política respecto del Poder ejecutivo, el Ministro
será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio, sin perjuicio de
la potestad del Presidente de la República para avocar el conocimiento,
conjuntamente con aquél, de cualquiera de los asuntos de su competencia.
Artículo 28.-
1.- El Ministro
será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.
2. Corresponderá Exclusivamente a los Ministros:
a) dirigir y coordinar todos los servicios del Ministerio;
b (...);
c) (...);
d) Agotar la Vía Administrativa, resolviendo recursos pertinentes, salvo ley que desconcentre dicha potestad;
e) Resolver las contiendas que surjan entre los funcionarios u organismos de su Ministerio;(...).
"Artículo 83.
1. Todo órgano distinto del jerarca
estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo
desconcentración operada por ley o por reglamento.
2. La desconcentración mínima
se dará cuando el superior no pueda:
a) Avocar competencias del
inferior; y
b) Revisar o sustituir la
conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.
3. La desconcentración será
máxima cuando el inferior esté sustraído, además, a órdenes, instrucciones o
circulares del superior.
4. La imposibilidad de revisar
o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la
misma y a la inversa.
5. Las normas que crean la
desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la
competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de
aplicación extensiva en su favor."
Acoplado a ello, rige el artículo 59 de la
misma LGAP que dice:
"Artículo 59.-
1. La competencia será
regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.
2.- La distribución interna de
competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se
podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a
cualquier ley futura sobre la materia.
3.- Las relaciones entre órganos
podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo que estará también
subordinado a cualquier ley futura."
De las dos notas características de las
competencias atribuidas por Ley a la Comisión Calificadora, comparadas con las
notas características que rigen para la desconcentración de órganos
administrativos, podemos concluir sin dificultad, que la Comisión Calificadora
no es un órgano desconcentrado del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues el
Ministro tiene la atribución de:
a) Nombrar al funcionario que estime más apto, de entre una lista de concursantes "elegibles" previamente calificada por la Comisión;
b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte (art. 42); y
c) Agotar la vía administrativa.
Queda así evacuada la primera parte de la
pregunta Nº2.
IV.- LAS POTESTADES DEL CONSEJO DE
GOBIERNO, DEL PODER EJECUTIVO O DEL MINISTRO EN MATERIA DE NOMBRAMIENTOS
PROTEGIDOS O NO POR LA CARRERA DEL SERVICIO EXTERIOR:
Procederemos a responder la parte 2.a de la
segunda pregunta:
"Si la Comisión Calificadora no es un órgano
desconcentrado del Ministerio, ¿Cuáles son las potestades del Consejo de
Gobierno, del Poder Ejecutivo o del Ministro en
materia de nombramientos protegidos o no por la carrera del Servicio Exterior?"
1.- Las Competencias del Consejo de
Gobierno.
Conforme a lo expuesto en el punto anterior
y partiendo del régimen genérico del Servicio Civil, el Poder Ejecutivo nombra
libremente a los funcionarios de sirvan cargos de confianza (art. 140.1). Pero,
como se expuso, en materia de representantes diplomáticos -que también son
funcionarios de confianza-, es el Consejo de Gobierno el órgano constitucional
que acuerda esos nombramientos. El artículo 147.3) expresa:
"Artículo
147. El Consejo de gobierno lo forman el Presidente de
la República y los Ministros, para ejercer, bajo la Presidencia del primero,
las siguientes funciones:
1) (...);
3) Nombrar
a los representantes diplomáticos de la República;
(...)"
Remitiéndonos al oficio #PAI-27-83 de 21 de
octubre de 1993, elaborado por el Lic. Francisco Villalobos, Procurador de
Asuntos Internacionales:
"...
nuestra Constitución Política vigente- emplea el término "Ministro Diplomático" en los numerales 102,5; 121,9; y
el de "Representante Diplomático" en los numerales 140,13 y 147,3.
Sin
embargo, los constituyentes de 1949 no detallaron a quienes querían designar
con tales términos.
Posterior a
nuestra Constitución de 1949 se emitió la Convención de Viena Sobre Relaciones
diplomáticas que viene a recoger la costumbre y normas internacionales vigentes
en la materia.
Esta define
como agente diplomático al jefe de misión o a un miembro del personal
diplomático de éste, con poder de representar al Estado (artículos 1.e) y d) y
5.
Asimismo,
únicamente se refiere dicho Instrumento Internacional a quienes son Jefes de Misión, en lo que nos interesa: embajadores,
enviados, ministros y encargados de negocios (artículo 14.1). Por fin, en dicha
Convención se deja la legislación interna lo que pueda constituir personal
diplomático, aunque queda claro que no lo son los miembros del personal
administrativo y técnico y del servicio al tratarlos por separado (artículos
Como queda claro, desde la perspectiva
interna, todos los miembros de una misión que ostenten grados diplomáticos, son
representantes diplomáticos a los efectos del art. 147.4) de la Constitución,
independientemente de cómo sean considerados por los Estados receptores. Por
supuesto que, de todos nuestros enviados, uno será el que opere con plena
capacidad jurídica en función de representante plenipotenciario, de jefe de
misión, etc., respecto del cual los demás representantes diplomáticos serán
subordinados y no ejercerán la representación de nuestro país.
Hecha esta distinción, la costumbre
constitucional ha sido interpretar que el Consejo de Gobierno nombra únicamente
al Embajador o al Jefe de Misión, precisamente por el
hecho de que es quien ostenta la representación del país.
El resto de los funcionarios diplomáticos,
según los términos del Estatuto del Servicio Exterior, será nombrado por el Ministro como resultado de un concurso público.
Esa excepción en favor de los embajadores
está contemplada en el art. 10 del Estatuto:
"Artículo 10.- Las
embajadas estarán a cargo de un embajador y las Legaciones de un Enviado
Extraordinario y Ministro Plenipotenciario. El Poder
ejecutivo podrá nombrar para tales cargos a personas que no sean funcionarios
de carrera, siempre que por sus méritos sean aptas para desempeñarlos
satisfactoriamente."
Esa es la única manera de hacer compatible
el régimen del Servicio Exterior con el artículo 147.4 de la Constitución,
sobre todo por el hecho de que, si todos los funcionarios diplomáticos están
protegidos por el régimen del Servicio Exterior, es decir son diplomáticos de
carrera, no habría posibilidad de que el Consejo de Gobierno nombre libremente
a los Representantes Diplomáticos de la República, pues todos aducirían un
derecho adquirido al ejercicio del cargo. Por ello, la racional combinación de
diplomáticos de carrera y de diplomáticos de confianza del Gobierno, permite
dirigir eficazmente las relaciones exteriores del país.
2.- Las funciones del Ministro:
Considerando las vitales atribuciones del
Poder Ejecutivo en la conducción de las relaciones exteriores, el Estatuto del
Servicio Exterior prevé que, salvo los Representantes Diplomáticos, es decir
los embajadores o Jefes de Misión, todos los otros
diplomáticos estén integrados a la carrera:
"Artículo 2.- El
Servicio Exterior se integrará con funcionarios de carrera, personal en
Comisión, y el personal técnico y auxiliar que se requiera."
"Artículo 8.- Las
funciones del -Servicio Exterior, salvo las excepciones contempladas en esta
ley, serán ejercidas por funcionarios de carrera..."
En cuanto a los otros funcionarios
diplomáticos, que ocupan las categorías segunda a
sétima, son nombrados por el Poder Ejecutivo, mediante Acuerdo Ejecutivo (Art.
120.1 y 121.1 de la LGAP), por el hecho de que la Comisión Calificadora no es
un órgano desconcentrado del Ministerio, según se desarrollo en el punto III
anterior.
V.- LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LA
COMISION CALIFICADORA:
La tercera interrogante es esta:
¿Puede tener la Comisión Calificadora personería jurídica propia y por ende su presidente “representar judicial y extrajudicialmente a la Comisión” como lo declara el art. 10. c del Reglamento de la Comisión Calificadora del Servicio Exterior Nº17333-R-E del 12 de diciembre de 1986?
Como se expuso en el primer punto de este
dictamen, la personalidad jurídica del Estado tanto hacia el exterior como el
interior del país, la ostenta el Poder Ejecutivo. En este sentido, las otras
personas jurídicas distintas del Estado son las instituciones autónomas, que
gozan de "personalidad jurídica
instrumental". Esto es, sin que implique suplantar al Estado, el
derecho les otorga capacidad jurídica para actuar, contraer obligaciones etc, pero dentro del límite de sus competencias.
Asimismo, el Ministro,
como órgano del Poder Ejecutivo goza de personalidad jurídica instrumental a
fin de desarrollar ciertos actos, sobre todo en el campo de la contratación
administrativa. dice el art. 28.h) de la LGAP:
"Artículo
28.
1.- El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo
Ministerio.
2.-
Corresponde exclusivamente a los Ministros:
a) (...);
h) Firmar a
nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio;
(...)"
Ahora bien, en otros casos, el legislador ha
optado por otorgar personalidad jurídica limitada, ya no a un órgano
constitucional como es el Ministro, o a una
institución autónoma, sino a simples órganos desconcentrados, sobre todo para
la administración de ciertos fondos (sin que califiquemos aquí su legalidad).
Es el fenómeno que la doctrina denomina de "órgano-persona"(6).
(6) Mauro Murillo. La
figura del Órgano-Persona en la Organización Pública Costarricense. En
Ensayos de Derecho Público Costarricense. EUNED, San José, 1988. P. 145.
En nuestro caso, debido a que como la
Comisión Calificadora del Servicio Exterior no es un órgano desconcentrado que
ejerza con autarquía ciertas competencias normalmente propias del jerarca,
¿cómo puede justificarse que un simple órgano interno pueda actuar como persona
jurídica frente o en representación del Estado?; y sobre todo si la
determinación de esta capacidad de representación ha sido constituida por
simple Reglamento.
De todos modos, la norma resulta inocua,
puesto que no existe un sólo acto propio de las competencias de la Comisión que
tenga implicaciones externas. En efecto, ni en la Ley Orgánica del Ministerio,
ni en el Estatuto del Servicio Exterior, ni en los otros reglamentos que reglan
esta materia, se ha contemplado la participación de la Comisión en actos de
representación del Estado; del Poder Ejecutivo; del Presidente de la República
o del Ministro de Relaciones Exteriores. Por tanto, pese a la frontal ilegalidad
de la norma, por carecer ésta de contenido y por ende de aplicación práctica,
es decir es inválida e ineficaz, procede simplemente desaplicarla.
VI.- ¿QUIEN NOMBRA AL CANDIDATO QUE HA
PARTICIPADO EN EL CONCURSO PUBLICO PARA INGRESAR A LA SETIMA CATEGORIA, LA
COMISION CALIFICADORA, EL MINISTRO O EL PODER EJECUTIVO?
Ya se había adelantado que, conforme al
Estatuto del Servicio Exterior, la Comisión Calificadora no nombra al candidato
a ingresar a la 7ª categoría, sino que organiza y califica a cada uno de los
oferentes.
Véase cómo el propio Reglamento de la
Comisión confirma esta tesis al describir sus competencias:
"Artículo
15.- Serán atribuciones de la Comisión Calificadora:
a) (...);
e)
Organizar y supervisar los concursos de oposición para el ingreso al Servicio
Exterior, según lo estipulado en el artículo 15 del Estatuto del Servicio
Exterior; (...)."
Pero, pese esto, el Reglamento de Concurso
de Oposición #22544, afecta la norma citada cuando establece:
"Artículo 16.
Una vez Concluida la presentación de documentos y pruebas, la Comisión
Calificadora emitirá una resolución con indicación de la asignación de la plaza
correspondiente al candidato que haya obtenido el mayor puntaje."
Este texto extralimita las competencias que
por Ley le fueron asignadas a la Comisión, que son la organización y
calificación de los concursantes, no su selección definitiva. Tampoco la Ley le delegó a la Comisión la
potestad de nombrar a una persona para una plaza específica, sino para
organizar y calificar el concurso abierto para una categoría del Servicio, la
7ª, que será asignada al candidato como función temporal: dos años a prueba en
el servicio interno si es candidato a ingreso, y 4 años en el cargo del
servicio externo si ya es parte de la carrera y ha obtenido un ascenso.
Ello por el hecho de que no hay vinculación
jurídica entre la categoría dentro de la carrera y los cargos o plazas
específicas, como sí ocurre en el Servicio Civil o en otros estatutos
similares.
El problema planteado, es decir, la
contradicción entre una norma de rango inferior, el Decreto #22544, y la Ley
Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, evidentemente debe
ser resuelto a favor de la norma de mayor jerarquía; de la que deriva su
validez normativa.
Debe tomarse en consideración que el
artículo 6 de la LGAP declara la jerarquía de las normas, y coloca, como es
lógico, a las leyes, art. 6.c) por sobre los Reglamentos Ejecutivos, art. 6.
d). Ello, como expresión de los arts. 121.1 y 140.3 de la C.P, impide al
Ejecutivo "legislar" en materias no contempladas por el legislador o
por sobre las reglas ya contenidas en una ley en sentido formal y material.
Por supuesto que el Ministerio puede adaptar
su accionar a fin de evitar los efectos jurídicos que la norma reglamentaria
pudiese ocasionar frente a sus competencias definidas por la Constitución y las
leyes.
Una vía para solventar el problema sería la
abrogación del Reglamento, por adolecer éste del vicio de ilegalidad.
Asimismo, el Ministerio, como se dijo, puede
optar por aquella interpretación que evite la aplicación de normas secundarias
abiertamente ilegales e inconstitucionales; esto es, interpretar que la
Comisión no declara el vencedor del concurso sino que lo organiza y califica a
todos los participantes, pero que corresponde al Ministro seleccionar al
concursante elegible que considera más apropiado a los fines de la política
exterior del país y de las necesidades particulares de la sede diplomática en
cuestión.
Debe recordarse que, como lo expresó la
Corte Plena, las normas deben ser aplicadas de manera que, aparte de respetar
la jerarquía normativa impuesta por la Constitución, produzcan un fin positivo
para el grupo social en que se aplicará:
"La doctrina
recomienda que, para penetrar en la verdadera esencia de un precepto legal,
debe investigarse cual fue la idea que tuvo en la mira el Constituyente o el
legislador al redactar la norma respectiva. Por supuesto que en ese propósito
debe hacerse lo posible, para que la regla que se quiere poner en entredicho
surta un efecto positivo, no negativo; desde luego en el motivo de su emisión,
siempre ha debido ser de utilidad y beneficio para el conglomerado social en
donde ha de surtir efecto..." (Corte Plena, ses. Ord. #42 de 6-9-1956)
Ello, sumado al problema de jerarquía de las
normas que plantea el Reglamento, indudablemente nos obliga a interpretar la
norma en el sentido que mejor se adapte de la norma superior, a fin de evitar
interpretaciones y efectos ilegales o inconstitucionales, que, de producirse y
persistir, podrían ser impugnados ante la Sala Constitucional por cualquiera
que se sintiese afectado.
VII.- ¿QUIEN DECIDE EN MATERIA DE
ASCENSOS, ROTACIONES, TRASLADOS, VACACIONES, LICENCIAS, SALARIOS Y OTROS
ASPECTOS LABORALES DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA DE LAS CATEGORIAS SEXTA A
SEGUNDA; LA COMISION CALIFICADORA, EL MINISTRO O EL PODER EJECUTIVO?
Tanto el Estatuto como los reglamentos
indican sin dudas, que, salvo el trámite inicial para el ingreso en la sétima
categoría, en que participa la Comisión Calificadora como órgano asesor y
auxiliar del Ministro, que los ascensos, rotaciones,
traslados, vacaciones, licencias, salarios y otros aspectos laborales de los
funcionarios de carrera de las categorías sexta a segunda, son competencia
exclusiva del Ministro. Esta tesis está plasmada en los artículos
Las vacantes serán llenadas por el Ministerio de entre los funcionarios de la misma categoría y, en caso de inopia, de la categoría inmediata inferior. El candidato será seleccionado de una lista preparada por la Comisión Calificadora (art. 18).
El Ministro decide libremente las rotaciones que consisten en el "intercambio" de funcionarios de una misma categoría, dentro de las tres actividades del Servicio Exterior (del servicio diplomático al consular, o a la cancillería). También decide el traslado que es el operado dentro de una de las actividades, guardando la misma categoría (por ejemplo, traslado de un país a otro), art. 20.
Luego, para los funcionarios de las categorías 7ª a 4ª, luego de 4 años de servicio continuo en el exterior deberán regresar al Servicio Interno por un mínimo de dos años, en un cargo equivalente o en todo caso guardando la categoría y salario del cargo equivalente (art. 22).
Igualmente, es función del Ministerio organizar las vacaciones de todo el Servicio Exterior y concede licencias por casos urgentes.
Esta potestad del Ministro es confirmada por el
art.
"Artículo 15.- Serán atribuciones de la Comisión Calificadora:
a).- (...);
f) Recomendar los ascensos, rotaciones y traslados de los funcionarios de la carrera, para lo cual la Comisión llevará los expedientes personales preparados por el Departamento de Recursos Humanos del Ministerio; (...)"
Pero, de nuevo en contra del texto de la
Ley, y del Reglamento de la Comisión, el Reglamento del Estatuto del Servicio
Exterior de la República, Decreto Ejecutivo #17368-RE en el art. 27, crea un
nuevo criterio de selección para el caso de ascensos, cual es el criterio de
prelación, por el que se obliga al Ministro a
seleccionar al primer calificado de una misma categoría, quien aspira al
ascenso a la categoría inmediata superior. Este requisito no lo contempla el
art. 17.b prf. 2º del Estatuto que establece que el
Ministerio tomará en cuenta "los datos registrados en el expediente
personal que llevará la Comisión Calificadora referente la conducta, capacidad,
méritos y antigüedad del aspirante en su categoría, la importancia de sus
servicios y el lugar y condiciones en que éstos fueron prestados." Pero,
tomar en cuenta, es decir, considerar esos antecedentes, no implica crear un
orden de prelación estricto que obligue al Ministro a nombrar al primer
calificado dentro de su categoría.
Por su parte el art. 18 del Estatuto tampoco
contempla esa obligación pues permite al Ministerio nombrar al candidato de en
entre la categoría correspondiente, sin más calificativos. Debe recordarse que
la Comisión es un simple órgano asesor, que no puede sustituir al Ministerio ni
al Poder Ejecutivo
El mismo problema lo presenta el Decreto
#22544-RE, Reglamento de Concursos de Oposición que el art. 43 permite, ya no
organizar en orden de prelación a los concursantes para un ascenso interno,
sino que, además, para la plaza "designará en ella al que obtenga mayor
puntaje."; y si para el concurso participan dos o más candidatos,
también elige al titular de la plaza: "pudiendo o no establecer una
escala de puntaje". Es decir, ni siquiera admite el verdadero concurso
sino la confirmación del interino en el puesto. Lo mismo ocurre con el caso de
que concursen diplomáticos de inferior categoría, art. 44.
Finalmente, los arts. 46 y 47 reafirman que
la Comisión Calificadora impone la decisión al Ministro,
quien opera como un simple ejecutor de sus acuerdos.
Todo ello, como se ha expuesto con
extensión, quebranta las competencias constitucionales y legales que ostentan
el Poder Ejecutivo y el Ministro.
VIII.- SOBRE LOS PRIVILEGIOS DE LOS
GRADUADOS DEL INSTITUTO DEL SERVICIO EXTERIOR:
La quinta interrogante se refiere a los
privilegios de que gozan los graduados del Instituto del Servicio Exterior
Manuel María de Peralta de no presentar ciertos exámenes exigidos a todos como
requisito para ingresar a la carrera y de no servir por un año en la
Cancillería.
El tema debe ubicarse dentro del derecho al
libre acceso a los cargos públicos protegido por el artículo 192 de la
Constitución que, a base de exigir la idoneidad comprobada para ocupar cargos
públicos, garantiza la libre participación de todos aquellos que cumplan los
mínimos requisitos para aspirar al cargo; de modo que sea su particular
capacidad personal, el elemento que decida el concurso. Desde esta perspectiva,
todos los graduados de universidades o institutos de educación superior
legalmente instalados en el país, o que hayan obtenido esos títulos en el
exterior, tendrán igual oportunidad de presentar sus atestados al concurso, sin
más limites. Ello como consecuencia de la aplicación del art. 33 de la
Constitución que impide crear categorías jurídicas discriminatorias.
Al respecto, el Reglamento de Concursos de
Oposición ha establecido dos tipos de privilegios para estos graduados. El
primero, que estarán exonerados de los exámenes exigidos a los demás
concursantes, y contemplados en el art. 10. Toda la confusión parece provenir
del propio art. 10 por cuanto declara que esas materias a evaluar, son parte
del "curriculum académico" del Instituto; pero, por supuesto, esto es
una simple referencia porque esas materias, como el idioma inglés o francés,
historia Diplomática de Costa Rica, Política Exterior de Costa Rica, etc, pueden ser estudiadas en cualquier otra universidad o
instituto reconocido por el Estado.
El segundo privilegio lo constituye el
reconocimiento de los dos años de estudios que comprende el programa del
Instituto, como equivalente a los dos años de servicio interno que exige los
arts. 16, 17 y 58 exigen, salvo caso de inopia.
Es claro que el hecho de estudiar en un
centro académico, cualquiera que este sea, no les otorga a los graduados un
derecho por sobre los demás posibles aspirantes al cargo, y
sobre todo, porque este privilegio se opone a lo dispuesto por el art. 14 del
Estatuto que fija los requisitos para ingresar a la Carrera. Entre otros, el
Estatuto permite acreditar estudios en Derecho, Economía, o Relaciones
Internacionales.
Con esto en mente, el hecho de que el
Ministerio de Relaciones Exteriores haya constituido una unidad académica a la
que ha encomendado la preparación teórica y práctica de aspirantes al Servicio
Exterior en el campo de las relaciones exteriores, sobre lo que no surge
objeción legal alguna(7), no hace surgir un privilegio en favor de
los allí graduados, por el hecho de que excluye a todos los que, en igualdad de
condiciones, es decir que hayan estudiado relaciones internacionales o carreras
afines, tengan interés en ingresar a la carrera del Servicio Exterior.
(7) Gracias a la reforma
introducida a los arts. 84, 85, 86 y 88 de la Constitución, el Ministerio puede
gestionar el funcionamiento del Instituto de Derecho Internacional o de
Servicio Exterior como se le denomina hoy, contemplado en el art. 59 del Estatuto
del Servicio Exterior, con cualquier institución de enseñanza superior
universitaria debidamente reconocida por el Estado.
Nótese que este Instituto, no es la única
unidad académica pública o privada que imparte materias relacionadas con el
derecho internacional, la diplomacia o las relaciones exteriores.
Surgen entonces las interrogantes de ¿por
qué no gozan estos otros graduados de los mismos privilegios creados por el Reglamento?
Y ¿Por qué a los costarricenses graduados en Derecho, Economía o Relaciones
Exteriores de otras universidades nacionales o extranjeras no se les reconocen
también esos estudios como equivalentes a los dos años de servicio interno
mandatorio?
Es claro que aquí el Reglamento se ha
opuesto a la Ley, el Estatuto, y por ende a los artículos 192 y 33 de la
Constitución.
Una salida menos traumática podría ser el
que el Ministerio interprete que todas las personas deben cumplir los exámenes
que indica el art.
Pero esto como una regla general,
desaplicando en consecuencia los arts. 12, 13, 15 y 16 del Reglamento por
oponerse abiertamente al Estatuto.
IX.- El ACCESO A LA CARRERA POR
ANTIGUEDAD:
Como sétima interrogante, el Ministro consulta:
"En cuanto a la forma
de acceso a la Carrera Diplomática, "por antigüedad", como lo
desarrollan los decretos relativos a la Incorporación de los funcionarios del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a la Carrera del Servicio Exterior,
Nº19137-RE de 12 de julio de 1989; N.º 22506-RE de 30 de junio de 1993 y
Nº23420-RE de 07 de julio de 1994: ¿Es esta una forma legal de acceder a dicha
"carrera" y de ser así, ¿cuáles serían los supuestos correctos para
acceder a ella por esta vía?
El artículo transitorio único de la Ley
Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores, abrió la posibilidad de
incorporar a los funcionarios de la Cancillería, a la carrera diplomática, por
motivo de la experiencia a esa fecha acumulada, dice la norma:
"Transitorio. -
Los funcionarios permanentes del Ministerio de Relaciones Exteriores con más de
cinco años cumplidos en servicios ininterrumpidos serán considerados de hecho
miembros del Servicio Exterior, pudiendo ser nombrados por a tal efecto por el
Poder Ejecutivo."
Esto implicaba que el grupo de funcionarios
con esas condiciones, a la fecha de la promulgación de la Ley, 18/7/1962,
serían parte de la carrera.
Por su parte, el Estatuto del Servicio
Exterior, promulgado tres años después, no contempla norma similar; ni tampoco
el Reglamento al Estatuto del Servicio Exterior #10 de 1966.
De nuevo es el artículo 75
"Transitorio" del nuevo Reglamento del Estatuto del Servicio Exterior
de la República, #17369-RE 1º de diciembre de 1986, la norma que permitió una
segunda oportunidad para ingresar al Servicio Exterior sin el requisito
constitucional del concurso público.
Aquí notamos que, frente a la norma expresa
de la Ley Orgánica del Ministerio, el Reglamento admite la incorporación a la
carrera de un nuevo grupo de personas que cumplían a la fecha de su
promulgación, 1º de diciembre de 1986, dos requisitos:
a)
haber servido no menos de 6 años de servicio ininterrumpidos, más los
requisitos del art. 9; o
b)
haber cumplido 20 años de servicio ininterrumpido, más los requisitos del art.
9º.
Cabe resaltar que la norma fijó un plazo de
6 meses a fin de que los interesados presentaran sus atestados ante la Comisión
Calificadora, que tenía total discrecionalidad para decidir el punto (prf. 4º).
Esta excepción podría justificarse por
cuanto hasta la promulgación del Reglamento, el Estatuto del Servicio Exterior
nunca había sido aplicado en la práctica, por lo que, al reglamentar sus
cláusulas por primera vez podía justificarse la incorporación de los
diplomáticos que habían servido por muchos años, y a los que no se les había
otorgado la oportunidad de concursar para consolidar su situación jurídica.
Pero la tercera incorporación hecha sin
concurso público, se produjo por efecto del Reglamento para la Incorporación de
los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a la Carrera
del Servicio Exterior, #18137-RE de 10 de agosto de 1989.
El art. 4º de este reglamento nuevamente
definió los requisitos para la incorporación en:
a) haber cumplido 6 años ininterrumpidos de
relación laboral con el Ministerio al entrar en vigor el Reglamento, en
funciones políticas, diplomáticas, consulares o periodísticas;
Pero los arts. 8 y 9 crearon otras dos
categorías:
1) haber cumplido más de tres años de servicios
remunerados ininterrumpidos pero menos de seis, si se era funcionario de la
Cancillería, si presentan una tesis sobre la materia (art. 8);
2) haber laborado 6 seis años ininterrumpidos en
el exterior o en la sede del Ministerio, pero que en el momento no tenían
vínculo laboral con el Ministerio (art. 9).
Es claro que el Reglamento concibió un
régimen de incorporación automática más favorable a los funcionarios de la Sede
del Ministerio, aparte de que abrió la posibilidad de incorporar un nuevo grupo
de funcionarios al régimen.
Mas el asunto no quedó allí. Por Decreto
#22506-RE, de 30 de junio de 1993, se modificó el art. 9 del Reglamento a fin
de permitir la incorporación de funcionarios con 6 años de servicio
"ininterrumpidos", agregando un cuarto grupo al Servicio Exterior,
sin abrir concursos públicos.
El Decreto fue a su vez modificado por el
#23420-RE de 1º de julio de 1994, para volver a la situación anterior.
De lo descrito podemos concluir que el art.
transitorio de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores, es la
única norma de rango legal que ha permitido la incorporación de funcionarios al
Servicio Exterior sin cumplir los requisitos del art. 192 de la Constitución,
de esa ley y la del Estatuto del Servicio Exterior.
Salvo la excepción del Reglamento al
Estatuto del Servicio Exterior, Decreto Ejecutivo #17369-RE, por tratarse de la
ejecución de la Ley Orgánica y del Estatuto, las normas reglamentarias que han
permitido la incorporación de otros funcionarios al Servicio sin concurso
público, no se ajustan a las normas de rango legal. De manera que la única
interpretación posible, es hoy que el Poder Ejecutivo no tiene competencia para
volver a modificar ninguna norma reglamentaria a fin de permitir la
incorporación de nuevos grupos de funcionarios al Servicio Exterior, variando
ad hoc los requisitos para ello.
Queda así evacuada la consulta planteada por
el señor Ministro.
Me es grato renovarle las muestras de mi más
alta consideración y estima.
Lic. Fabián Volio
Echeverría.
Procurador Adjunto.
AVB/FVE/css
7/7/95.