C-112-98
San José, 15 de junio
de 1998
Licenciado
Roberto Tovar Faja
Ministro de la Presidencia
S. D.
Estimado señor
Ministro:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República, me refiero a su atento
oficio de 4 de junio pasado, recibido en este Organismo el 8 del mismo mes, por
medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría en relación con el alcance que debe darse a la
expresión "sociedades financieras privadas", presente en el
artículo 23, inciso 4, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional.
En particular, se desea conocer si
dicha expresión se refiere exclusivamente a la banca privada, o
comprende los bancos públicos, las mutuales y cualquier otra entidad de
carácter financiero. Es criterio del Ministerio que el concepto no es
genérico, sino "enumerativa y específica" en
relación con el artículo 117, párrafo primero de la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa Rica.
A-
EN CUANTO AL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES
El artículo 23 de la Ley
Orgánica del Sistema Bancario Nacional se refiere al régimen de
incompatibilidades a que están sujetos los directores bancarios.
Incompatibilidades que derivan de la imposibilidad jurídica y moral de
que el directivo ocupe simultáneamente la condición de directivo
bancario, de funcionario de uno de los Poderes del Estado o algún puesto
en el propio Banco o en otro Banco. En estos supuestos se dan las condiciones
que determinan la incompatibilidad de función y particularmente la
eventual existencia de conflictos de intereses que puedan venir en desmedro del
cumplimiento de las tareas que corresponden a un directivo de un banco estatal.
Ahora bien, al determinarse que el
cargo de directivo bancario es incompatible con el desempeño de otro
puesto, se establece la imposibilidad de acceso al cargo, surgiendo una
condición de inelegibilidad. Como condición de inelegibilidad, la
incompatibilidad se constituye en una limitación al ejercicio de un
derecho constitucional, cual es el derecho de todo individuo de acceder en
igualdad de condiciones a los cargos públicos:
"...apenas es necesario insistir en el
reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y
no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad,
descontando desde luego el régimen de requisitos aplicables en cada
caso...". Sala Constitucional, N. 3529-96 de las 9:00 hrs. del 12 de julio
de 1996.
Estrechamente ligado a la consulta
que se plantea es el aspecto del origen de la incompatibilidad. Si partimos de
que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un
conflicto de intereses, bien podría sostenerse que en todo aspecto en
que pueda existir conflicto entre el interés público y el privado
existe esa incompatibilidad. Criterio que podría encontrar sustento en
la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del
28 de julio de 1995, en la cual señaló:
"...debe señalarse que el
artículo 11 de la Constitución Política establece el principio
de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales
del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos,
al señalar que éstos están sometidos a la
Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las
incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una
situación donde haya colisión entre interés público
e interés privado...".
Criterio que está
implícito en la resolución N. 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de
junio de 1996:
"... al funcionario público no se le
permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al
menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma
comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios
constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio- deber
de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la
administración pública. En el fondo lo que existe es una
exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación
del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue
evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente
perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría
inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la
función pública, tiene un soporte ético relacionado con el
principio de igualdad de trato para todos los administrados...". Sala
Constitucional, N. 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996.
Empero, como se dijo, la
incompatibilidad impide el acceso a cargos públicos, es una
limitación a ese derecho. Por lo que estima la Procuraduría que
debe tener su origen en la ley, operando plenamente el principio de reserva de
ley en materia de derechos fundamentales.
Lo que no impide que de darse un
conflicto entre el interés público y el interés privado
del funcionario, en un caso concreto en que la ley no ha contemplado un
supuesto de incompatibilidad, el funcionario deba abstenerse, tal como se
deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración
Pública.
Establecido lo anterior,
corresponde referirse al alcance que debe darse a la expresión
"sociedades financieras privadas.
B-.
"SOCIEDAD FINANCIERA" ES SINONIMO DE EMPRESA FINANCIERA NO BANCARIA
La Ley del Sistema Bancario
Nacional, en su artículo 23, inciso 4) utiliza la expresión
"sociedades financieras privadas", acerca de la (sic) se cuestiona si
debe ser identificada con el término "entidades financieras",
utilizado por el legislador para determinar la competencia primero de la
Auditoría General de Entidades Financieras y luego de la
Superintendencia General de Entidades Financieras. Como el ámbito de
este control está determinado por el ejercicio de una actividad de
intermediación financiera, esa identificación conduciría a
establecer una incompatibilidad para el ejercicio del cargo de directivo de un
banco estatal respecto de la posición de directivo, empleado de
cualquier entidad que, por realizar intermediación financiera,
esté sujeta al control de la SUGEF.
Empero, estima la Procuraduría
que en razón del régimen de los derechos fundamentales, en este
caso, el derecho de acceso al cargo público, por una parte y de la
redacción misma del artículo 23, por otra parte, debe entenderse
que la incompatibilidad se establece en relación con un tipo
específico de entidad financiera, sea las actualmente reguladas por la
ley N. 5044 de 24 de julio de 1972 y sus reformas.
Desde su emisión la Ley
Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece la incompatibilidad del
cargo de directivo de un banco estatal respecto del propio banco y respecto de
"cualquier otro banco”. Esta expresión no permite diferenciar
entre bancos estatales y privados, por lo que debe entenderse que se refiere
tanto a unos como otros, lo que se explica porque la gestión bancaria,
pública y privada, puede generar conflictos de intereses que dificulten
el desempeño del puesto de directivo bancario estatal. Ha dicho la
Procuraduría sobre el carácter comprensivo de esta
incompatibilidad:
"La incompatibilidad es establecida,
así, no sólo respecto de cargos dentro del propio banco del que
se es directivo, sino que se extiende a las funciones en "cualquier otro
banco". La expresión utilizada por el legislador es lo
suficientemente amplia como para comprender dentro de la incompatibilidad las
funciones tanto en los bancos públicos, estatales o no estatales, como
privados.
Esa amplitud deriva de la especificidad misma de
los intereses bancarios y de la forma en que debe desempeñarse el puesto
de director bancario. Un puesto en que se asume la obligación de
"actuar conforme con su criterio en la dirección y
administración del banco..." y la obligación de responder
por su gestión, "en forma total e ineludible, de acuerdo con los
artículos 27 y 28 de esta ley" (artículo 2° de la Ley
Orgánica del Sistema Bancario). Lo que obliga al directivo a actuar en
estricta conformidad con los intereses del banco que dirige. Una
actuación en ese sentido puede verse empañada, sin embargo, con
el desempeño de un cargo en otro banco. Es decir, la posibilidad de un
conflicto de intereses por el desempeño simultáneo de cargos en
dos bancos diferentes es eminente, con evidente detrimento de la gestión
bancaria y del éxito de los negocios que le han sido confiados al director.
Se parte de un supuesto, en efecto, de oposición de intereses entre los
distintos bancos.
La previsión de esas situaciones
conflictivas, que afectan el correcto desempeño del directivo, y la
necesidad de evitarlas explican que la Ley del Sistema Bancario Nacional
establezca, incluso, la incompatibilidad del cargo de director de un banco
privado con el desempeño de cargo en "cualquier otra
institución bancaria" (artículo 144). La gestión del
banco privado debe mantenerse alejada con toda forma de gestión en otros
bancos. Lo que no deja lugar de dudas en cuanto a la imposibilidad
jurídica de que los directores de los bancos estatales sirvan
simultáneamente un cargo directivo o ejecutivo en los bancos privados.
Y dados los términos del artículo 23
antes transcrito, debe mantenerse igual conclusión en tratándose
de los demás bancos del país, incluso los no integrantes del
Sistema Bancario Nacional. En efecto, la expresión "cualquier otro
banco" es genérica y constituye un impedimento para el director,
con prescindencia de la naturaleza del banco de que se trate. La necesidad de
evitar conflictos de intereses así lo determina". Dictamen N.
155-96 de 20 de setiembre de 1996. (El énfasis no es del original).
La incompatibilidad de
mérito deriva del texto original de la Ley N. 1644; es decir, desde los
inicios de la regulación del Sistema Bancario se impone el criterio de
la incompatibilidad del puesto de director bancario con el desempeño de
cargos en un banco público o privado. Incompatibilidad que no
existía, empero, respecto de otras entidades financieras. Con la reforma
introducida por la Ley N.. 4646 de 20 de octubre de 1970, se agrega al inciso
23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario dos incisos, a cuyo tenor es
incompatible el cargo de directivo bancario respecto de:
"4) Quienes sean o durante el año
anterior hayan sido miembros de la junta o consejo directivo de sociedades
financieras privadas, o que a la fecha del nombramiento tengan a sus padres,
cónyuges o hijos con esa calidad.
5) Los accionistas o funcionarios de esas
sociedades".
Resulta obvio que la
expresión "sociedades financieras privadas" no está
dirigida a señalar una entidad bancaria privada, ya que la
incompatibilidad con los bancos privados está comprendida en el inciso 3).
Es claro que no tendría objeto regular, modificando la ley, para
establecer un supuesto ya comprendido por la norma. El alcance de la reforma es
otro y se refiere a las sociedades que en ese momento, aunque no existiera una
regulación especifica que les fuera aplicable, operaban como
financieras. El término está referido, entonces, a las sociedades
financieras no bancarias que actúan como intermediarios financieros,
sujetas a la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972. Cabe recordar, al efecto, que
esta ley se refiere a esas entidades indistintamente con los términos
"sociedades financieras" (artículos 2, 4,
El punto es si el operador
jurídico, obligado a interpretar la norma en el momento actual, puede
derivar una incompatibilidad para mutuales, cooperativas u otro tipo de
organizaciones que en el futuro se establezcan para actuar como intermediarios
financieros. Estima la Procuraduría que el inciso 5) del artículo
23 contiene elementos de referencia que permiten precisar el alcance del
referido término. En efecto, al referirse a la titularidad de acciones,
nos señala que la incompatibilidad se establece respecto de sociedades
donde el capital social se expresa en acciones. Esa expresión del
capital social permite descartar, en principio, que se trate de cooperativas o
mutuales, supuestos a que se refiere la consulta. En efecto, si bien las mutuales
y cooperativas de crédito realizan intermediación financiera y
como tales pueden considerarse incluidas dentro de la expresión
genérica "entidades financieras", los aportes de los
cooperativistas al capital social no se expresan en acciones y con mucha mayor
razón en el caso de las mutuales en que se está en presencia de
depósitos. Además, en uno y otro caso los miembros asociados no
pueden ser considerados "accionistas".
Podría examinarse, en aras
de la mejor satisfacción del interés público y dado que
pareciera derivarse del conjunto del artículo 23 que la posición
de miembro de la Junta Directiva de un banco estatal es incompatible con la
condición de directivo de una entidad que ejerza intermediación
financiera, si el puesto de directivo debiera resultar incompatible con el de
directivo de una cooperativa, de una asociación solidarista o de una
mutual. Entidades respecto de las cuales también podrían
producirse conflictos de intereses. Empero, en virtud de los principios que
rigen el régimen de incompatibilidades, considera la Procuraduría
que la interpretación del término "sociedades financieras
privadas" debe ser delimitado por lo dispuesto en el propio
artículo 23, sin posibilidad alguna de extenderlo a otros supuestos de
intermediarios financieros.
Asimismo, podría
argüirse en apoyo de una interpretación extensiva del
término "sociedades financieras privadas", que el
artículo 23 de mérito responde a una época en que no se
consideraba que las cooperativas, mutuales y asociaciones solidaristas eran
"intermediarios financieros", por lo que debe dársele una
interpretación evolutiva. No obstante, los criterios antes retenidos y
la circunstancia misma de que el sistema de intermediarios financieros ha
sufrido modificaciones substanciales, sin que el legislador haya considerado
necesario o conveniente que todas esas modificaciones tengan repercusiones en
las condiciones de acceso a los cargos directivos de los bancos estatales,
incluyendo el Banco Central de Costa Rica, impiden una interpretación
extensiva del término. Por el contrario, pareciera que el legislador no
ha valorado positivamente, la conveniencia de ampliar el régimen de
incompatibilidades del cargo de directivo bancario.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio
de la Procuraduría General de la República que:
1-. El
régimen de los derechos fundamentales determina que las
incompatibilidades entre cargos públicos o entre un cargo público
y uno privado, deben tener su fuente en la ley.
2-. El
término "sociedades financieras privadas" contenido en el
artículo 23, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional, se refiere a las sociedades anónimas que han sido organizadas
como empresas financieras de carácter no bancario, reguladas por la Ley
N. 5044 de 24 de julio de 1972. En consecuencia, el término no puede ser
identificado con "entidad financiera" o "intermediario
financiero".
3-.
Dado el carácter restrictivo del término "sociedad
financiera no bancaria", es jurídicamente válido el
nombramiento de una persona que sea o haya sido durante el año anterior,
directivo, asociado o funcionario de un intermediario financiero distinto de un
banco público o privado o de una empresa financiera no bancaria.
4-. No
obstante, si el directivo bancario mantiene esas relaciones con asociados,
directivos o funcionarios del resto de los intermediarios financieros
deberá abstenerse de participar y resolver en los asuntos en que estos
intermediarios tengan interés. Lo cual es consecuencia de los principios
de neutralidad, imparcialidad y prevalencia del interés público
sobre el privado que, conforme lo ha señalado el Tribunal
Constitucional, deben regir la actuación del funcionario público
y determinan su responsabilidad.
Del
señor Ministro, muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas
Chaves
PROCURADORA ASESORA