C-283-98
24 de diciembre de 1998.
Señora
Licda. Ana Virginia García
de Benedictis
Subdirectora
ARCHIVO NACIONAL
Estimada señora:
Con la debida aprobación del señor Procurador
General de la República, me es grato dar respuesta a su atento oficio SD-6989
donde nos consulta sobre la validez probatoria del documento electrónico
escrito en disco compacto.
Como apoyo de su consulta acompaña la
opinión de la Licenciada Argerie Díaz Rojas, Asesora
Legal de esa Institución, en que plantea algunas reservas al respecto, tal como
nos lo señala Ud. en la consulta cuyo tenor transcribimos textualmente:
"Las
dudas básicamente están relacionadas al uso de la tecnología de discos ópticos,
para el almacenamiento de documentos del Archivo Nacional, el sustento legal
está apoyado en el artículo 3º de la Ley 7202, en el artículo 368 del Código
Procesal Civil y otros de los cuales se puede desprender que nuestro derecho
positivo no le da valor legal a los documentos electrónicos, ya que no pueden
reunir en su totalidad, los requisitos de documento público: sobre todo
poniendo énfasis en el aspecto procesal, especialmente el probatorio.
Se pone
énfasis, en cuanto que sería contraproducente sustituir al documento escrito en
el papel por otras formas, tal es el caso del disco óptico, por cuanto no hay
una posición clara en su valor como prueba legal.
Por tanto,
mucho le agradecería, emitir la opinión jurídica de esa Procuraduría en cuanto
a la validez del documento "escrito" en disco óptico o cualquier otro
lenguaje electrónico; ya que nuestra mayor inquietud como lo hemos dicho
anteriormente, es su valor de prueba".
INTRODUCCION
Hasta hace muy pocos años, el papel y la
escritura eran los soportes naturales en los que se formalizaban todos los
documentos. El desarrollo y la amplia difusión de la Informática han modificado
tal circunstancia irrumpiendo fuertemente en los usos y costumbres de las
actividades gubernamentales, las prácticas comerciales y en la vida diaria de
los ciudadanos.
En efecto, el acelerado proceso de
informatización va generando paulatinamente el reemplazo del documento escrito
por el documento electrónico. Tanto en la Administración Pública como en la
actividad privada la aplicación informática se va generalizando en todos sus
respectivos sectores.
Todos los aspectos de nuestra vida actual se
han ido transformando con la utilización de la computadora, produciendo cambios
sociales, que ponen en evidencia que la cultura escrita va cediendo paso a un
nuevo mundo, en el que predominará la transmisión electrónica de datos y donde
ocuparán un lugar preponderante las comunicaciones (denominadas las autopistas
del nuevo milenio).
Por ello es de extraordinaria importancia para
la vida institucional no sólo del Archivo Nacional sino del país en general, la
regulación que adopte respecto del disco compacto, ya que como garante del
patrimonio documental costarricense le corresponde tomar todas las previsiones
para incorporar eficientemente todo el acervo documental que las nuevas
tecnologías de la información proveen.
Con el fin de evacuar la cuestión planteada,
hemos considerado conveniente explicar algunos conceptos de Informática, con el
objeto de puedan precisar posteriormente nuestras preocupaciones sobre las
regulaciones que se deben implementar para dotar a los documentos electrónicos
de las características deseadas de seguridad y de valor jurídico que como
documento deben llenar.
El almacenamiento computadorizado de la información
El primer aspecto que hay que explicar es
sobre la escritura de un documento informático o sea como se escribe y
se guarda un documento producido en o por medio de una computadora, y como se
almacena y reproduce posteriormente.
Toda computadora está compuesta de dos
partes: su cerebro que es el microprocesador, y los dispositivos auxiliares. El
almacenamiento de la información es de dos tipos: interno o primario (dentro
del microprocesador) y externo (en los dispositivos auxiliares).
El almacenamiento interno o primario se hace
en la memoria primaria (1). Las computadoras utilizan dos clases de memoria
primaria: memorias de sólo lectura o ROM (del inglés read-only
memory) y las memorias de acceso aleatorio o RAM
(de random access
memory). La ROM almacena ciertos programas e
informaciones que necesita la computadora; estas instrucciones están grabadas
permanentemente, por eso se les conoce como memoria no volátil ya que no se
borra ni desaparece cuando se desconecta la electricidad. En cambio, la RAM es
una memoria volátil, que se pierde cuando se desconecta el aparato (o se
interrumpe el fluido eléctrico)
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NOTA
(1): Es la que contiene el sistema operativo, las instrucciones para manipular
datos y los datos mismos.
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El almacenamiento externo o secundario se
realiza en dispositivos externos, entre los cuales los más utilizados son los
discos. Por las indudables ventajas que presenta, los ingenieros han optado por
desarrollar métodos de almacenamiento en discos, que al girar a velocidades
altísimas pueden recuperar información más fácil que en dispositivos de
cualquier otra forma geométrica. Los dispositivos externos tienen memoria ROM y
entre ellos podemos señalar los discos duros, los discos suaves o disquetes,
los discos compactos ROM; también las cintas pero ya prácticamente, salvo en
grandes computadores, no se usan y se consideran obsoletas.
Cada documento constituye un archivo
informático, que se procesa en el microprocesador y se puede guardar en
dispositivos de memoria auxiliar para su posterior consulta y recuperación.
Lectura
y escritura informática (2)
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NOTA
(2): Datos tomados básicamente de "Introducción a la Informática", de
Tim Duffy, Grupo Editorial Iberoamérica, México, 1993, Ps.
50 y ss.
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Es importante señalar que en Informática el
proceso de transferencia de datos a un equipo de cómputo se conoce como
procedimiento de lectura. Así, por ejemplo, cuando se digitan datos desde el
teclado, cuando se capturan textos o imágenes desde un rastreador (escáner)
o cuando se transfiere información desde un disquete o un disco compacto, se
dice que el computador "está leyendo".
El proceso de transferencia desde el
procesador hacia el almacenamiento secundario se denomina procedimiento de
escritura, o sea el grabar la información; puede hacerlo en cintas,
disquetes o discos compactos.
Otro aspecto que hay que indicar es el de
que una computadora realiza todas sus operaciones en notación binaria (unos y
ceros), en donde uno (1) significa activado y cero (0) desactivado; este
sistema es similar a la naturaleza de encendido-apagado de los dispositivos
eléctricos. El sistema binario permite representar números, letras del alfabeto
y símbolos y realizar operaciones aritméticas de la misma forma en que las personas
utilizan un sistema decimal o bien escriben un texto.
Ahora bien, para grabar (o
"escribir") se utilizan básicamente dos clases de discos: los
magnéticos y los ópticos o compactos (CD).
Los discos magnéticos
Utilizan la tecnología de magnetización, que
ha sido la tradicional y que consiste en almacenar impulsos magnéticos en
superficies recubiertas con una capa finísima de óxido de hierro, que imantada
produce la combinación binaria de magnetización (3) o desmagnetización.
Los dispositivos pueden ser rígidos, como
los discos duros, o flexibles como los disquetes (así como también las cintas).
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NOTA
(3): Magnetizada equivale a activada en lenguaje binario, o sea igual a uno; y
desmagnetizada a desactivada, o sea igual a cero.
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Los discos compactos
Utilizan la tecnología óptica, que se
vale del rayo láser - y no de la magnetización - para el registro y lectura de
datos. Es un sistema de almacenamiento de información en el que la superficie
del disco está recubierta de un material que refleja la luz.
La grabación de los datos se realiza creando
agujeros o burbujas microscópicas que dispersan la luz (pits)
alternándolos con zonas que sí la reflejan (lands);
se utiliza un rayo láser y un fotodiodo para leer esta información (4). Se ha
estudiado una codificación que permite llegar a cualquier dato, a partir de los
pits y los lands, que están
organizados en espiral, y no en círculos concéntricos (como en los disquetes).
La luz es disparada constantemente contra el disco; si se topa con el land es reflejada; si, en cambio, da con un pit se dispersa.
En consecuencia se produce una alternativa
binaria en las condiciones, equivalente a la situación de magnetización o
desmagnetización, propia de los soportes magnéticos.
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NOTA (4): Tomado de
Enciclopedia ENCARTA 98, de Microsoft (en CD- ROM)
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Para proveer mayores garantías a la
recuperación de los errores se han desarrollado técnicas que hacen que hoy se
produzca un error cada mil billones de caracteres (prácticamente no hay error).
Así la seguridad que ofrece el disco compacto es excepcional. Las informaciones
sobre el disco compacto se escriben según esta pauta: para que cada error sea
individualizable, el byte pasa a 14 bits en vez de los 8 bits. A cada byte
clásico (de 8 bits) se le agregan 6 bits de control. (5)
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NOTA
(5): Mario Losano, "De la pluma de ganso al
rayo láser", en "Informática y derecho- Aportes de doctrina
Internacional", Volumen 2, Ed. Depalma, Bs.
Aires, 1992.
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Las soluciones mediante el procesamiento de
imágenes están construidas aprovechando la capacidad de convertir grandes
volúmenes de información, contenida en papel, a formas electrónicas o
"imágenes" que pueden ser almacenadas y accesadas
por una computadora. Por primera vez, las organizaciones pueden manejar la
información que se origina en un papel utilizando los mismos sistemas de
información computarizados que manejan datos, textos, gráficas y voz. El
resultado es un sistema de información con una base de datos y de textos que es
accesible para mucha gente en forma simultánea rápida y fácil. (6)
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NOTA
(6): Los principales estándares utilizados para almacenar en este tipo de
discos son el CD-ROM, CD-R o WORM, CD-DA, CD-I y Photo
D.
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CONCEPTO
DE DOCUMENTO
Documento
contenido y documento continente
Una primera distinción tenemos que hacer
entre lo que podemos llamar documento contenido, que es "lo
escrito" como reflejo de una constatación de hechos o de la expresión
o acuerdo de voluntades.
Tenemos por ejemplo un acta notarial, un
acta de sesión de una junta directiva, un testamento, un contrato, etc. Y lo
que podemos denominar documento continente que correspondería al
elemento material en que se asienta el contenido. Los archivistas le denominan
soporte.
En primer término podemos observar una
correspondencia de número entre los documentos manuales o impresos con el
soporte papel (continente) y por el contrario, la enorme desproporción de los
soportes electrónicos cuya capacidad de almacenamiento permite almacenar miles
y millones de documentos en un solo disco compacto pequeño.
Otro aspecto que hay que señalar es la
diferencia entre archivos digitados y archivos digitalizados. En los primeros
cuando se "lee informáticamente" cualquier carácter tecleado se
traduce instantáneamente a una combinación de dígitos binarios, llamada
equivalente binario. El código binario determina cómo debe representarse en tal
código cualquier carácter. La mayoría de las computadoras utilizan como código
para representar datos el ASCII (7) (se pronuncia aski).
Hay que notar que las letras mayúsculas y minúsculas tienen códigos distintos (p.e. la "A" de la "a"). En estos
archivos se pueden hacer búsquedas de un carácter o una serie de caracteres,
tales como de una letra o una palabra o una oración.
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NOTA
(7): Acrónimo de American Standard Code for Information Interchange, o sea Código Americano Estándar para Intercambio
de Información.
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En los segundos, o sea los archivos
digitalizados, lo que se ingresa o lee es una imagen(8), que puede contener un
dibujo, una fotografía o un texto. El proceso de convertir la imagen contenida
en papel en un archivo, se realiza por medio de un dispositivo llamado
digitalizador. Los digitalizadores de alta resolución (400 o más puntos por
pulgada cuadrada), se parecen y funcionan en forma similar a una fotocopiadora.
Crean imágenes digitales (legibles para una computadora) que mantienen todas
las características del documento original, incluyendo firmas, notas
manuscritas, membretes, sellos gráficas y fotografías. Una vez que el documento
es digitalizado, el usuario crea índices de los archivos de imágenes con
palabras clave, de tal modo que las imágenes pueden ser añadidas (como un
gráfico) a la base de datos documental. Estas palabras clave serán utilizadas
para la búsqueda dentro de la base de datos y la subsecuente recuperación del
documento requerido.
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NOTA
(8): Lógicamente también puede incluir voz o sonido, pero para no distraer el
hilo conductor de la exposición lo circunscribimos a imágenes únicamente.
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Los archivos de imágenes creados por el
sistema, son comprimidos informáticamente para ahorrar espacio de almacenamiento
en disco, pero aún así las imágenes altamente comprimidas utilizan grandes
cantidades de espacio de almacenamiento en comparación con el espacio utilizado
por los registros de datos tradicionales, como textos y números).
Ahora bien, estas imágenes son inertes o
estáticas en el sentido de que, por ejemplo tratándose de textos, en ellas no
pueden hacerse búsquedas puntuales como en el caso de los archivos digitados en
que se pude localizar una palabra, una frase, una cadena de caracteres, etc.
Para ello, es preciso convertir los textos
digitalizados (imágenes) en textos digitados, por medio de la conversión de los
textos a ASCII, mediante un tipo de software de reconocimiento óptico de
caracteres (OCR).
Definiciones
de documento
La distinción inicial que haremos es entre
lo que podemos denominar "documentos en sentido estricto" de los
"documentos en sentido amplio".
Para los primeros, tenemos la definición de
documento nos la da el Diccionario de la Real Academia Española (tercera
acepción), como "... Escrito en que constan datos fidedignos o
susceptibles de ser empleados como tales para probar algo." Destacan en
ella los siguientes elementos fundamentales: a) el de asiento material
(escrito); b) que contiene datos fidedignos; y c) que pueden servir como
prueba.
En un sentido parecido para Couture
documento "es un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se
consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja
constancia de una declaración de voluntad que produce efectos
jurídicos"(9)
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NOTA
(9): Eduardo J. Couture. Vocabulario Jurídico. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales. Montevideo, 1950.
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La segunda distinción, o sea los documentos
en sentido amplio, encuentran apoyo en la doctrina contemporánea, como es el
caso de Chiovenda(10) que en forma sintética pero completa define
conceptualmente al documento:
"En
un sentido amplio, documento es toda representación material destinada e
idónea a reproducir una determinada manifestación de pensamiento".
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NOTA
(10): Giusseppe Chiovenda, Instituciones de
Derecho Procesal Civil, Vol. III, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1954, p. 265
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Las mismas características que la anterior
pero más sintética aún es la definición de Carnelutti:
"Documento
es una cosa que sirve para conocer un hecho"
De estas definiciones podemos destacar tres
características del documento:
a) cualquier representación material, es decir una cosa o bien mueble;
b) que tenga como fin el de reproducir o representar algo, un hecho o un acto jurídico; y
c) que esté calificado para tal fin o sea su idoneidad.
Evolución
del concepto de documento en nuestro derecho positivo
A pesar de su importancia, nuestro
legislador en vez de una definición puntual lo que ha establecido es una lista
de elementos que deben o pueden ser considerados como documentos. Ahora bien,
no se ha tratado de listas cerradas (numerus clausus) sino por el contrario, de
elencos absolutamente abiertos, tal como se puede observar cronológicamente en
las siguientes cuatro leyes que durante la última década han tratado sobre el
tema.
El Código Procesal Civil, Ley Nº 7130 de 16 de octubre de 1989, en su artículo 368 nos da
el siguiente elenco:
ARTICULO 368.- Distintas clases de documentos.
Son
documentos los escritos, los impresos, los planos, los dibujos, los cuadros,
las fotografías, las fotocopias, las radiografías, las cintas cinematográficas,
los discos, las grabaciones magnetofónicas y, en general, todo objeto mueble
que tenga carácter representativo o declarativo.
El documento así concebido puede ser representativo,
por cuanto está destinado a representar en el tiempo un hecho; o declarativo,
cuando está destinado a plasmar una declaración de voluntad.
La Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202 de 24 de octubre de 1990 establece:
"Artículo
3.- Todos los documentos con valor científico-cultural son bienes muebles y
forman parte del patrimonio científico- cultural de Costa Rica. La
determinación del valor científico - cultural del documento corresponderá a la
Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.
Se
consideran de valor científico-cultural aquellos documentos textuales,
manuscritos o impresos, gráficos, audiovisuales y legibles por máquina que, por
su contenido, sirvan como testimonio y reflejen el desarrollo de la realidad
costarricense, tales como: actas, acuerdos, cartas, decretos, informes, leyes,
resoluciones, mapas, planos, carteles, fotografías, filmes, grabaciones, cintas
magnéticas, "diskettes", y los demás que se señalen en el reglamento de
esta ley."
La Ley de Registro, Secuestro y Examen de
documentos privados e intervención de las comunicaciones, Nº
7425 de 9 de agosto de 1994, define en su primer artículo:
"ARTICULO 1.- Competencia.
Los Tribunales de Justicia podrán autorizar el
registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea
absolutamente indispensable para esclarecer asuntos penales sometidos a su
conocimiento. Para los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados:
la correspondencia epistolar, por fax, télex, telemática o cualquier otro
medio; los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los
disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos,
los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra
forma de registrar información de carácter privado, utilizados con carácter representantivo o declarativo, para ilustrar o comprobar
algo."
La Ley Orgánica del Poder Judicial con la
reforma introducida por la Ley Nº 7728 de 15 de
diciembre de 1997 que le adicionó el artículo 6 bis indica:
"Artículo 6 bis.-
Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de
documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o
transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos,
telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación
judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior
siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su
autenticidad, integridad y seguridad. ..."
Estas cuatro leyes evidencian el intento de
nuestro derecho positivo por el cambio tecnológico durante la última década e
ir incorporando el nuevo instrumental documental. Se toma partido por una
concepción de documento en sentido amplio. Las primeras tres lo hacen con una
lista de los "inventos" o nuevos productos conforme van apareciendo y
popularizándose en el mercado. En 1989 (Ley 7130) recoge todas las cosas que
pueden constituir documentos, cuyas novedades son las fotocopias, los discos y
las cintas magnetofónicas; en 1990 (Ley 7202) incorpora los disquetes; en 1994
adiciona los videos y los casetes. Pero, sin embargo, hay que reiterar que
siempre mantiene una apertura hacia otros elementos que contengan
características de reproducción o representación similares a las enlistadas, o
bien deja su eventual incorporación al reglamento. En 1997 se abandona el
modelo de lista (que dado el continuo adelanto tecnológico siempre resulta
insuficiente) por una descripción de todos los medios posibles de recuperación
y almacenamiento de información.
Otro aspecto que refuerza el argumento
anterior es la aparición del fenómeno de la multimedia. El estudioso del tema,
profesor López Garrido, en su obra " La crisis de las
telecomunicaciones"(11), expone de manera elocuente la cuestión:
El fenómeno de la
electrónica en este último cuarto de siglo ha revolucionado el mundo y nuestras
vidas. La electrónica, entendiendo por tal el conjunto de técnicas que utilizan
las variaciones de las magnitudes eléctricas para captar, trasmitir y difundir
una información, ha sido hasta hace poco limitada en su desarrollo.
Ello por dos tipos de razones:
porque se trataba de técnicas caras y porque esas técnicas se aplicaban de manera
diferente a los diversos tipos de informaciones. Por ejemplo, en el caso de la
informática se utilizaban informaciones numéricas) o alfanuméricas); en el caso
de telecomunicaciones se utilizaba informaciones de sonido (voz, p.e.); y de imágenes como en el caso de las comunicaciones
audiovisuales (videos).
Los sectores de la electrónica
se encontraban, por tanto, separados y bloqueados en su desarrollo. Esta
situación ha recibido el impacto de una evolución tecnológica que ha
transformado todas las actividades que tienen que ver con manipulación de la
información.
Se trata de la numerización o digitalización de la información,
que permite tratar imágenes, cifras, textos escritos y sonidos de manera
perfectamente homogénea. Las informaciones de cualquier naturaleza pueden ser
tratadas de manera similar." (el destacado no es del original).
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NOTA
(11): Ver "La crisis de las telecomunicaciones: el fenómeno desregulador en
Estados Unidos, Japón y Europa", FUNDESCO, Comprint
S.A, Madrid, 1989.
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Una computadora, un aparato de televisión,
un equipo de sonido, una central telefónica, un teléfono celular y una cámara
fotográfica funcionan (o pueden funcionar) según principios parecidos. Es en
una palabra la multimedia, en que se presenta la información utilizando
una combinación de medios como sonido, gráficos, animación, vídeo y texto.
Corresponde a continuación emprender el
análisis del documento electrónico.
El
documento electrónico
Como describimos en la Introducción, existe
actualmente una infinidad de tipos de documentación producida por medio del
computador. Hay documentos que percibimos con nuestra vista en forma impresa y
otros en las pantallas (o monitores) de equipos informáticos, los primeros
constituyen comprobantes físicos del hecho o acto, en cambio en los otros vemos
un reflejo de lo que queda registrado en archivos lógicos del equipo.
Giannantonio ha
definido a aquellos documentos que son confeccionados por el computador por
medio de sus periféricos de salida como documentos electrónicos en
sentido amplio(12). Por nuestra parte (13), habíamos denominado como "documento
producido electrónicamente" aquel que se imprime en papel o cualquier
otro soporte duro (p.e. cerámica, plástico, vidrio,
etc.), perceptible por el ojo humano y grabado por medios electrónicos (desde
máquinas de escribir electrónicas, fax hasta impresoras láser).
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NOTA
(12): Ettore Giannantonio, "El valor jurídico
del documento electrónico" en Informática y Derecho Aportes de
doctrina internacional, Volumen I, Ed. Depalma, Bs.
Aires, 1991, p. 98.
NOTA
(13): Ponencia "Valor jurídico del documento electrónico", en Reunión
de expertos en Informática Jurídica de los países hispano-luso- americanos,
Lisboa, Portugal, Noviembre 1993.
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Por otra parte, aquel documento grabado en
un soporte magnético u óptico, legible únicamente con el auxilio de una máquina
traductora o intérprete, el autor italiano lo ha denominado como documentos
electrónicos en sentido estricto (14) y a su vez los divide en dos tipos, de
acuerdo con su perdurabilidad: aquellos cuyos datos se elaboran en las memorias
primarias RAM, que son de carácter volátil, efímero (prácticamente son
documentos instantáneos). o sea que se pierden automáticamente cuando se apaga
el computador. Los otros, en cambio, tales como los datos contenidos en cintas
o en discos magnéticos duros o flexibles, o bien en los discos con memorias
magnético-ópticas (MOM) que permanecen memorizados hasta el momento en que una
intervención humana proceda a cancelarlos o modificarlos. Entre éstos se
incluyen los discos ópticos (CD-ROM), que están destinados a permanecer
inalterables en el tiempo (una vez "quemado" el disco, no puede
modificarse).
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Nota
(14): nosotros lo denominamos "documento electrónico propiamente dicho" .*
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Giannantonio al
concebir la escritura como la fijación sobre un soporte material de mensaje
destinado a la conservación, afirma que no hay inconveniente para considerar el
documento electrónico, como documento escrito, ya que:
1. Contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico).
2. Esta escrito en lenguaje convencional (el de los bits)(15).
3. Está sentado sobre soporte material (disco); y
4. Está destinado a durar en el tiempo.
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NOTA (15): Agrego que sería
más preciso decir en ASCII.
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En relación con los criterios de seguridad
que permiten al documento electrónico constituirse en documento, Yves Poullet (16) ha señalado los siguientes:
* Debe ser inalterable;
* debe ser legible mediante un procedimiento adecuado;
* debe ser identificado respecto al lugar (nombre y dirección) y al tiempo (fecha de redacción, de envío y de recepción); y
* debe ser estable, lo que plantea el problema del soporte físico y los métodos del rejuvenecimiento del soporte.
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NOTA
(16): Citado por V. Carrascosa L. "El documento eléctrónico
o informático", en Revista de Informática y Derecho (dossier de la
UNED de Mérida, España, 1995)
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En la misma línea Rocco Borghini(17) afirma que el
documento electrónico puede equipararse al documento en papel, pues cumple los
tres requisitos fundamentales de todo documento: legibilidad, inalterabilidad y
reconocimiento.
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NOTA
(17): Idem.
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La
autenticidad del documento electrónico
En cuanto a la autenticidad del documento o
seguridad de su autoría, existen distintas técnicas capaces de otorgar certeza
al documento electrónico(18):
1) Utilización de códigos de usuario y de palabras clave (passwords) identificatorias. Estos procedimientos dependen de una combinación de caracteres alfanuméricos que es conocida sólo por el titular y que, además, puede ser modificado por éste con suma facilidad
2) Transmisión de textos encriptados o codificados de tal manera que los convierten en indescifrables para terceras personas.
3) Identificación del operador a través de características biométricas (por ejemplo, el iris del globo ocular, o la huella digital), fisiológicas (el registro de la voz) o personales de otro tipo (por ejemplo, reconocimiento por la computadora de la firma)(19).
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NOTA
(18): Ver Giannantonio, op.
cit.
NOTA
(19): Sin embargo, existen programas que, sobre la base de la memorización de
varias firmas auténticas, son capaces de estampar algo que podríamos llamar
"una firma promedio" de las memorizadas, otorgándoles así a tal firma
no escrita por su titular, un carácter de autenticidad superior a la propia
firma del mismo, efectuada por ejemplo en momentos de nerviosismo, apuro o
incomodidad.
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Tales técnicas, aún en el estado actual de
su desarrollo, proporcionan al documento un grado de certeza mayor que el que
otorga hoy el examen caligráfico a la autenticidad del documento escrito. Es
decir, la firma escrita "de puño y letra" es menos segura que la
firma digital. Existe, naturalmente, una diferencia de costos; pero es preciso
recordar que el uso creciente y generalizado del documento electrónico está
intensificando las inversiones o investigaciones tendientes a diseñar
dispositivos de seguridad que rodeen de certidumbre la manera en que se
autentica o rubrica un documento. Es, pues el tema de las firmas, la digital y
la digitalizada.
La
firma digital
A continuación, estudiaremos los aspectos
fundamentales de la llamada firma digital, porque dado el auge del comercio
internacional utilizando el correo electrónico, debido a la implantación de
INTERNET, se considera que la firma digital es uno de los medios de promover un
intercambio de bienes y servicios en forma ágil y consecuente con el medio.
Las empresas de la industria informática han
desarrollado ingeniosos métodos para encriptar la información delicada que se
comunica mediante redes públicas, utilizando la criptografía de llave pública (20).
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NOTA (20): La explicación de
este novedoso tema la hemos tomado del artículo " Las autoridades de
certificación y el comercio electrónico", de David Klur,
de IS Audit &Control Journal, Vol. VI, 1996, ps.
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La confidencialidad se obtiene mediante la
encriptación del texto que hace el remitente de los mensajes para que sólo el
destinatario programado pueda descifrarlo. En un sistema de llave pública, el
remitente puede encriptar un mensaje con la llave pública del destinatario. Una
vez encriptado, el mensaje sólo puede ser descifrado con la llave privada
correspondiente. Puesto que sólo el destinatario tiene acceso a su llave
privada, el remitente puede tener la seguridad de que nadie más puede descifrar
el mensaje. La criptografía de llave pública también puede ser usada para dar
integridad a un mensaje mediante las firmas digitales.
Una firma digital se crea corriendo el texto
del mensaje a través de un mecanismo lógico del sistema que produce un
"resumen del mensaje", el que se encripta con la llave privada del
remitente. A su vez, el receptor del mensaje descifra la firma digital con la
llave pública del remitente y recalcula el resumen del mensaje. Si el nuevo
resumen del mensaje calculado es igual al que se encontró en la firma, el mensaje
no ha sido manipulado. Además, puesto que el resumen del mensaje fue encriptado
con la llave privada que sólo el remitente conoce, este proceso asegura que el
signatario del documento no puede desconocerlo posteriormente diciendo que la
firma fue falsificada (esto se llama "no repudio").
Sin embargo, las firmas digitales no pueden
por sí mismas brindar pruebas acerca de la identidad del remitente. Una forma
de verificar las identidades digitales es por medio de terceros, en quienes se
tenga confianza y actúen de manera independiente, realicen una verificación o
certificación de las identidades. Son conocidos como "autoridades de
certificación", en tanto que los documentos digitales emitidos por ellas
se denominan "certificados".
Los certificados digitales ligan una
identidad con un par de llaves criptográficas usadas para fines de encriptación
y firma digital. Tales certificados permiten verificar la afirmación de que una
llave pública determinada pertenece a un individuo determinado, y ayudan a evitar
que alguien use una llave falsa para hacerse pasar por otra persona. Los
certificados contienen una llave pública y un nombre, fecha de expiración, el
nombre de la autoridad certificadora y lo más importante, la firma digital de
la entidad emisora. (21)
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NOTA
(21): El formato más ampliamente aceptado se define en la norma internacional
CCITT X.509.
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Para el uso de la firma digital se requiere,
además de los procedimientos arriba descritos, un acuerdo escrito inicial entre
cada persona autorizada para usar las firmas digitales, en el que se definen
los procedimientos y protocolos que utilizarán las partes para conducir una
serie de transacciones en el futuro, así como un medio y un procedimiento
aceptados para registrar los elementos de esas transacciones. En dicho convenio
las partes deben especificar una jurisdicción particular dentro de la cual
regirá el mismo y de que están de acuerdo en que el concepto de firmas
digitales es criptográficamente correcto. (22)
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NOTA
(22): Ver "Lineamientos para firmas digitales con base en la legislación
modelo", por Larry Zanger y Lorijean
G. Oei, 1995. Bajado de INTERNET.
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En los Estados Unidos también se está
incrementando su uso a nivel gubernamental y para ello se ha dictado
legislación específica; para regular la DSS (Digital Signature
Standard, o sea Norma o Estándar de la Firma Digital) existe un órgano
denominado Instituto Nacional de Normas y Tecnología (NIST, National
Institute of Standards and Technology), que
publica las Normas Federales sobre Procesamiento de Información (FIPS), o sea
los estándares y lineamientos adoptados y promulgados con base en las
disposiciones de la Sección III (d) de la Ley sobre la Propiedad Federal y los
Servicios Administrativos, según fue modificada por la Ley sobre Seguridad
Informática de 1987 (Ley Pública 110-235). Esta normativa ha asignado
importantes responsabilidades a la Secretaría de Comercio y al NIST en cuanto
se refiere al uso y administración de las computadoras y los sistemas de
telecomunicaciones que emplea el gobierno federal norteamericano.
En conclusión, podemos colegir que dado
que la firma digital funciona dentro de círculos de correspondencia de
signatarios que emiten y aceptan como firmas las combinaciones de caracteres
que las constituyen y que aceptan la constatación de una autoridad
certificadora superior, su reconocimiento con valor jurídico en nuestro medio
no es posible, dado que la regulación misma como el establecimiento de las
autoridades certificadoras correspondientes deben ser creadas por ley.
La
firma digitalizada
La firma digitalizada es aquella que se
escribe informáticamente hablando, o mejor dicho, se
dibuja, en un dispositivo que permite estampar una rúbrica al igual que en un
soporte papel, generando una imagen o gráfico que se incorpora al archivo del
documento. Se trata de un lector óptico que consiste en una pantalla con
sensores que reproducen los rasgos de la firma hecha con puño y letra. Un
ejemplo de esta técnica es la utilizada para estampar la firma por el Tribunal
Supremo de Elecciones en la emisión de la nueva presentación de la cédula de
identidad.
Se trata de un documento jurídico
electrónico en sentido estricto, pues es un archivo electrónico que sólo
podemos percibir mediante el uso de un computador. No se puede confundir con un
documento jurídico en sentido amplio, como sería el documento impreso en una
computadora, al cual se le ha calzado la firma con una pluma o lapicero ( que luego puede, a su vez ser digitalizado creando una
imagen del documento completo).
El valor
probatorio del documento
Uno de
los aspectos que plantea la consulta es el valor probatorio del documento
electrónico, al igual que el documento no electrónico. Resulta preciso repasar
algunas nociones fundamentales sobre medios y fuentes de prueba.
El documento puede cumplir diversas
funciones; en primer término, de carácter sustancial, como requisito necesario
para la existencia de un negocio jurídico determinado, como requisito ad-solemnitaten. Para Giannantonio
el ordenamiento jurídico toma en consideración la actividad de la documentación
a causa de su importancia social y dicta al respecto su disciplina bajo
diversos perfiles.
"Por sobre todo, disciplina las varias
especies de documentos, su forma, su eficacia como medio de prueba y, a veces,
como condición de validez de los actos jurídicos; mediante las normas penales
prevé y pena los delitos de adulteración y tutela fe pública, o sea la
confianza de cada uno en la genuinidad, autenticidad y veracidad de los
documentos y, por tanto, en su eficacia(23)."
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NOTA (23): Giannantonio,
op. cit. Pág. 99.
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La segunda función es de carácter probatorio,
cuando sirve o puede servir eventualmente de elemento de corroboración ante un
conflicto de intereses; constituye uno de los aspectos más importantes, desde
la óptica procesal, estudiar el carácter probatorio del documento. Lo primero
que corresponde es, siguiendo la explicación de Heliè
que retoma Sentís Melendo, repasar la genial distinción que Carnelutti hizo
entre fuentes y medios de prueba. (En "La Prueba", de S. Sentís
Melendo, Ed. EJEA, Bs. Aires, 1979, ps. 14 y ss.)
Para una mejor comprensión de diferenciar entre
fuentes y medios de prueba, Carnelutti parte de que hay que distinguir entre el
perito y el testigo: o sea en el hecho de que el testigo existe antes del
proceso; en cambio, al perito lo crea el proceso; el testigo existe no sólo
antes, sino con total independencia del proceso y aunque éste no llegue a
producirse.
El juez le da un encargo al perito para que
realice un servicio; en cambio, el concepto de encargo no sirve, no funciona,
respecto del testigo. Por ello, como todos sabemos, es que los peritos son
medios de prueba fungibles que están a disposición del juez y que éste
selecciona a discreción, en contraste con los testigos, cuyo número y personas
vienen determinados por acontecimientos preprocesales y que han de tener una
relación histórica con el asunto de que se trate. A propósito, según López
Mesa-Valente(24) los testigos, "no son otra cosa
que una memoria con soporte biológico de donde se extraen representaciones o
descripciones de hechos pasados".
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NOTA (24): Citado en Manual de Informática
Jurídica, de Guibourg, Allende y Campanella, Ed.
ASTREA, Bs. Aires, 1996, p. 235).
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Como antes lo indicamos, para Carnelutti el
documento es definido como "una cosa que sirve para conocer un hecho"
en contraposición al testigo, que es una persona que narra, y no una cosa que
representa.
Fuentes son los elementos probatorios que existen
antes del proceso y con independencia de éste: así, no sólo el documento sino
también el testigo; y, sobre todo, la cosa litigiosa; y el litigante, en cuanto
sabe lo que ha ocurrido; pero no el perito, ni el reconocimiento judicial, ni
la declaración del testigo o la de la parte. No deben confundirse, y ello es
importante, con las pruebas preconstituidas.
Por otra parte, medios son las actuaciones
judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Y así, el
testigo es una fuente y su declaración es un medio. Tambien
la parte -y lo que ella sabe- es una fuente y su reconocimiento por el juez es
un medio. Lo mismo ha de decirse cuando se trate del examen pericial.
Igual distinción cabe hacer en cuanto a los
documentos; éstos son fuente, independientemente de su carácter de prueba
preconstituida; pero su incorporación, con todas las diligencias a que pueda
dar lugar es el medio.
Las regulaciones archivísticas
Existe una serie de normas en el ordenamiento
jurídico para la conservación de los documentos de particular importancia y
para llevar los archivos apropiados; se trata de normas extraídas
sustancialmente de las reglas de la ciencia de la archivística(25).
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NOTA (25): Giannantonio,
idem..
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La decisión que llegue a tomar el Archivo Nacional
respecto de la adopción o incorporación del disco compacto tanto como documento
en sí como de copia de otros documentos, constituirá una de las más
trascendentales de su existencia. Para ello deberá tomar todas las previsiones
del caso, con el fin de que los documentos tengan el valor jurídico de fuente y
eventualmente puedan constituirse en medio de prueba.
La Ley del Sistema Nacional de Archivos, Nº 7202 de 24 de octubre de 1990, establece en su artículo
11 las funciones que corresponden a la Junta Administrativa del Archivo
Nacional en su carácter de máxima autoridad del Sistema Nacional de Archivos.
Al respecto son de particular interés las
disposiciones contenidas en las incisos e, f y h de
dicho artículo:
d)
establecer las políticas archivísticas del país y recomendar estrategias para
un adecuado desarrollo del Sistema Nacional de Archivos.
e)
Formular recomendaciones técnicas sobre la producción y la gestión de
documentos.
h)
Formular recomendaciones técnicas sobre la administración de documentos
producidos por medios automáticos.
Como se puede colegir de lo anterior, estas
funciones trascienden el ámbito de la Institución, para normar una actividad a
nivel nacional, como es el caso del establecimiento de las políticas
archivísticas del país y la recomendación de estrategias para el adecuado
desarrollo del Sistema Nacional de Archivos, igualmente la de recomendar para
la producción y gestión de documentos, así como de los producidos por medios
automáticos, léase documentos electrónicos.
Estas disposiciones "archivísticas" se
potencian con las que observamos en los cuatro artículos arriba transcritos de
nuestro derecho positivo, que autorizan por medio de la vía de reglamento
establecer las que se requieren para establecer un adecuado ordenamiento
respecto de la emisión, archivo y reproducción de documentos electrónicos.
CONCLUSION:
El disco compacto constituye un documento, tanto
como continente como contenido, con valor jurídico, de conformidad con nuestro
ordenamiento jurídico.
Corresponde al Archivo Nacional elaborar las
regulaciones pertinentes, técnicas, archivísticas y administrativas, para que
la producción de tal acervo pueda efectivamente cumplir su función documental
estableciendo las políticas y regulaciones específicas que permitan su
recuperación y actualización tecnológicas.
Atentamente,
Enrique Germán POCHET
CABEZAS
Procurador - Director del
SINALEVI