C-250-99
San José, 21 de diciembre de
1999
Licenciado
Leonel Fonseca Cubillo
Regulador General
Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General de
la República, me refiero a su atento oficio N. 9632 de 24 de noviembre último,
recibido el 1° de diciembre siguiente, mediante el cual consulta en relación
con las fórmulas de ajuste de precios a los contratos suscritos con los
generadores privados de electricidad, según lo dispuesto en los artículos 5 y 9
de la Ley N. 7593 y el artículo 14 de la Ley N. 7200.
Señala Ud. que fue costumbre administrativa
incorporar las fórmulas de ajuste debidamente autorizadas por la ARESEP en los
contratos de compra-venta suscritos entre el generador privado y el ICE. Lo que
ha hecho creer que la fórmula no puede ser modificada por la Autoridad
Reguladora, por ser un derecho adquirido. Partiendo de que la potestad
tarifaria es inherente al servicio público y por provenir de una norma legal,
consulta:
"¿Puede
una cláusula contractual enervar la competencia de rango legal?
¿Puede la
Autoridad Reguladora establecer nuevas fórmulas de ajuste aún y cuando por una
inadecuada costumbre administrativa se incorporaban, en algunos casos, las
fórmulas aprobadas por el ente regulador en los contratos?
¿Puede la
Autoridad Reguladora dictar una fórmula de ajuste automático que unifique las
fijaciones tarifarias para los generadores privados?".
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal,
oficio N. 564-DJE-98 de 18 de setiembre de 1998, en el cual se indica que la
generación de energía eléctrica es un servicio público y la ARESEP está
autorizada para fijar las tarifas del servicio regulado. La Ley de la ARESEP
modifica implícitamente la Ley N. 7200 en lo referente al procedimiento y forma
de ejercer potestades regulatorias, modificando los contratos suscritos. En la
actualidad, la ARESEP aplica la fórmula de ajuste y fija las tarifas sin
necesidad de pedir el criterio de los concesionarios. La solicitud del
concesionario no se asimila a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 7200.
Estima la Asesoría que el hecho de que la fórmula de ajuste automático
establecido por la ARESEP se incorporara a los contratos de venta de energía no
significa que la Autoridad perdiera competencia para establecer otras fórmulas
de ajuste, de conformidad con las necesidades o el interés público. Al emitirse
la Ley N. 7593 se entiende modificado por voluntad del legislador el régimen
contenido en los contratos. Agrega a favor de la modificación de la fórmula por
el Ente Regulador, que bajo la ley N. 7200 la definición de la fórmula de
ajuste dependía del SNE. Los derechos subjetivos de los concesionarios se
circunscriben a la posibilidad de proteger tales derechos no sólo frente a
terceros sino ante la propia Administración y durante la vigencia del contrato,
exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causen por actos o
hechos propios del Estado. Por lo que no tiene un derecho subjetivo a una determinada
fórmula de ajuste. Añade que los contratos tienen una autoridad inferior a la
ley ordinaria. El establecimiento de una nueva metodología o fórmula de ajuste
automático no afecta derechos subjetivos y la ARESEP puede tomar las acciones
correspondientes de conformidad con el artículo 36 de la Ley N. 7593.
La Autoridad ha remitido también gráficos
comparativos de las tarifas de generación privada.
En razón de los puntos que consulta la
ARESEP, el presente análisis está orientado hacia la función reguladora en los
servicios públicos, la naturaleza de los contratos suscritos por el ICE y los
generadores privados y las incidencias de la Ley N. 7593 en los referidos
contratos.
A-. EN ORDEN A LA FUNCION REGULADORA
Técnica de intervención de los poderes
públicos en el mercado, la regulación entraña un control continuo sobre una
determinada actividad, a fin de conciliar los intereses particulares con el
interés general.
A través de la regulación se procura
controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los
consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a
productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los
costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir
beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una
excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término,
solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha
función va implícita en los servicios públicos, en los cuales regulariza y
garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles
adecuados en la relación calidad-precio.
Función de imperio, la regulación debe estar
a cargo de organismos públicos. En la época en que el servicio público era
prestado por la propia Administración Pública, ésta ejercía la regulación. No
es sino con los procesos de "desregulación" y la apertura de
mercados, que surge la necesidad de separar la función de gestión del servicio
de la de regulación, con el fin de favorecer la competencia y la autonomía de
gestión. Lo que explica la creación de entidades como la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos.
La regulación se ejerce a través de diversos
tipos de actos. Entre ellos, el control de precios o tarifas ocupa una posición
muy importante:
"El
momento crucial de esta tensión, a la que toda empresa de servicios públicos
está sometida, es el momento de la determinación de las tarifas de las que
dependen los resultados empresariales y, al mismo tiempo, el grado de
satisfacción del interés público que con el servicio se busca. Por ello, es en
este momento donde la objetividad, la transparencia y la claridad del proceso
de decisión deben ser máximas. Las tarifas no pueden ser ni un "buen
negocio" que con más o menos habilidad, o por procedimientos poco limpios,
obtienen las compañías de las autoridades de turno, ni tampoco una imposición
arbitraria del poder público sobre las compañías, que tenga carácter
confiscatorio de la inversión realizada por éstas. Las tarifas tienen que ser
la remuneración justa y razonable del servicio, que cubra los costos de éste y
permita a los que aportaron su capital y su esfuerzo un "normal beneficio
industrial". Para que ello pueda ser así, resulta absolutamente necesario que haya juego limpio entre
las compañías y el poder público, y también una instrumentación bien estudiada
de los criterios y reglas que deben presidir la fijación de aquéllas". G,
ARIÑO: Economía y Estado, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 369.
En el caso del servicio público de
generación de electricidad, tenemos que la fijación de las tarifas corresponde
a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en virtud de lo
establecido en su Ley de Creación. Dispone en lo que interesa el artículo 5 de
la Ley N.7593 de 9 de agosto de 1996:
"En
los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora
fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de
calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima,
según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son:
a)
suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión,
distribución y comercialización".
En tanto que el artículo 29 dispone:
"La Autoridad Reguladora formulará las definiciones, los requisitos y
las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas, precios y tasas de
los servicios públicos, los cuales serán promulgados por el Poder Ejecutivo,
mediante reglamento".
La competencia para fijar tarifas del
servicio público de electricidad, en sus diversas fases, corresponde a la
ARESEP y para cumplir esta función, la Autoridad determina las condiciones del
trámite de tarifas. En consecuencia, tiene un poder normado sobre su propia
competencia, que le permite imponer a los concesionarios del servicio las
reglas que deben seguir para la fijación de su tarifa o, en su caso, para el
ajuste tarifario.
B-. LOS PRECIOS PARA LA VENTA DE ENERGÍA
AL ICE
La consulta se plantea en razón de que para
fijar los precios de venta de la energía eléctrica por parte de los generadores
privados al ICE, éste ha suscrito con los generadores un contrato de
compra-venta. En dicho contrato se ha seguido la práctica de incluir una
fórmula de ajuste automático de los precios, lo que ha llevado a considerar que
éstos deben regirse exclusivamente por la fórmula allí incluida. Aspecto que no
acepta ARESEP.
La particularidad de la Ley N. 7200 reside
en el hecho de que autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad para
comprar electricidad a generadores privados. A éstos se les amplía la esfera de
actividad, puesto que ya no sólo pueden producir para satisfacer sus
necesidades propias o vender fuera del mercado nacional, sino que pueden
hacerlo para satisfacer las necesidades nacionales, vendiéndolo al ICE como
distribuidor final. En este sentido, tenemos que el artículo 13 de la ley
dispone:
"El Instituto Costarricense de Electricidad estará facultado para
suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de
su actividad ordinaria. Estos contratos deberán ser ratificados por el Servicio
Nacional de Electricidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de
Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, No. 258 del 18 de
agosto de 1941 y sus reformas".
El contrato tiene como objeto la compra de
energía eléctrica. Se dispone que este contrato forma parte de la
"actividad ordinaria" del Ente, aspecto que puede ser discutible en
razón de la jurisprudencia constitucional (resolución N. 6754-98 de 22 de
setiembre de 1998). No se indica, empero, qué otras cláusulas diferentes del
objeto deben ser establecidas en vía contractual.
Según la Ley N. 7200 el ICE celebra
contratos para obtener un bien indispensable para que cumpla el servicio
público a su cargo en materia de electricidad. El contrato correspondiente es
un contrato administrativo. Naturaleza que deriva del objeto del contrato y de
la presencia misma del ICE. Desde el punto de vista de la ley, es esta
naturaleza la que justifica que se establezca que el contrato es "de
actividad ordinaria".
Lo anterior tiene importancia porque si
estamos en presencia de un contrato administrativo, el contrato para la compra
venta de energía eléctrica producida por generadores privados, está sujeto al
régimen jurídico propio de los contratos administrativos. Por ende, a las
potestades que el régimen administrativo reconoce a la Administración, por una
parte y a la necesidad de absoluta conformidad con el ordenamiento
administrativo, por otra parte. Cuestión que tiene relevancia respecto de lo
argüido por la ARESEP en orden al precio de venta.
En cuanto a este punto, tenemos que el
principio general en orden a los contratos administrativos, es que el cocontratante tiene un derecho al precio pactado en el
contrato y al mantenimiento del equilibrio económico.
No obstante, la Ley N. 7200 contiene
disposiciones específicas que inciden sobre ese derecho. En primer término,
porque las partes contratantes no tienen el derecho de fijar el precio de
venta. Este precio es "fijado" por la ARESEP. Luego, estas tarifas
deben contemplar los costos y ser lo más favorables posibles a los
consumidores, que, por tanto, constituyen un tercero al contrato suscrito. En
fin, se establecen factores que deberán ser tomados en consideración para el
ajuste de las tarifas y, lo que es importante en orden a la consulta, se prevé
que la ARESEP, que no es parte en el contrato y a quien, por el contrario, le
toca aprobarlo, establecerá una fórmula de ajuste. Dispone el artículo
"Las tarifas para la compra de energía
eléctrica, por parte del Instituto Costarricense de Electricidad, requieren la
expresa y previa fijación del Servicio Nacional de Electricidad, el que, antes
de emitir la resolución final, solicitará el criterio de los concesionarios
afectados. El Instituto Costarricense de Electricidad presentará solicitudes de
cambio de tarifas en cada ocasión, que deberán ser las más favorables para el
público consumidor, dentro del principio de costo evitado de inversión y
operación del sistema nacional interconectado, con un criterio económico
nacional. En los ajustes periódicos de las tarifas que se incluyan en el
contrato de compraventa, se tomarán en cuenta los factores usuales de variación
de costos, tales como la devaluación monetaria, la inflación local y otros no
previstos, que se harán efectivos por medio de una fórmula automática
establecida por el Servicio Nacional de Electricidad. Estos ajustes, lo mismo
que los precios, no requerirán la venia del Poder Ejecutivo. En la estructura
de precios se considerarán las características de suministro de energía de las
centrales eléctricas de limitada capacidad".
De lo anterior se concluye que conforme lo
dispuesto en la Ley N. 7200, las tarifas para la compra venta de energía
eléctrica por parte del ICE a los generadores privados, no son objeto de
contrato. Por consiguiente, el contrato no puede contener una regulación sobre
ellas, pudiendo a lo sumo constituirse en una norma eco, sin innovar el
artículo 14 transcrito. Como consecuencia, el derecho del particular a un
ajuste "periódico" de la tarifa no deriva del contrato, sino de la
propia ley que determina la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas
iniciales y para ajustarlas. Este Ente tiene como límites de su actividad el
término "factores usuales de variación de costos", sin que pueda
entenderse que la enumeración que de éstos hace la ley sea taxativa. En fin,
los "factores usuales de variación de costos", cuya precisión no hace
la ley debiendo hacerlo el ARESEP en virtud de criterios técnicos, determinan
la fórmula automática para el ajuste de tarifas. Fórmula automática que,
reiteramos, no establece la ley y que no puede ser fijada en el contrato.
Interesa recalcar este último punto. Si los
precios no son objeto contractual, tampoco puede serlo la fórmula automática de
ajuste. Las partes no pueden pactar incluir una fórmula de ajuste X porque la
determinación de esta fórmula les escapa a su esfera de decisión. En efecto, el
único competente para establecer la fórmula de ajuste y para modificarla es una
autoridad externa al contrato suscrito, sea la Autoridad Reguladora. Las partes
no pueden imponerle una decisión a la ARESEP sobre el ejercicio de sus
competencias y la fórmula de ajuste no puede ser petrificada en la ley.
Dada la competencia de la ARESEP para fijar
tarifas, podríamos decir, sin temor a equivocaciones, que este acto tiene
naturaleza del acto administrativo y que es creador de situaciones jurídicas
subjetivas, puesto que, a partir de la fijación de las tarifas, el generador
tiene derecho a pretender que el ICE pague lo fijado por el Ente Regulador. Un
acto que se rige por el Derecho Administrativo y no por el derecho privado, en
orden a la publicidad, igualdad, irretroactividad e impugnabilidad.
C-. EFECTOS DE LA LEY DE ARESEP SOBRE LOS
CONTRATOS SUSCRITOS POR EL ICE CON LOS GENERADORES PRIVADOS
La ARESEP considera que tiene potestad para
variar las fórmulas de ajuste de tarifas, aún cuando éstas hayan sido incluidas
en los contratos suscritos. Asimismo, afirma que la Ley de la ARESEP ha
modificado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N. 7200.
La primera de estas afirmaciones es
correcta, según se desprende de lo expresado en el acápite anterior. Escapa al
objeto del contrato el establecimiento de reglas sobre las tarifas. Ni el ICE
ni el particular generador de energía eléctrica puede decidir que las tarifas
se regirán por xx reglas. Este aspecto, incluso conforme la Ley N. 7200, escapa
a su esfera de decisión y, por ende, no puede ser pactado por medio de un
contrato.
Puesto que las partes carecen de facultades
para pactar tarifas, se sigue como lógica consecuencia, que la inclusión de una
fórmula de ajuste en el contrato, no tiene como efecto petrificar el
establecimiento de ajustes en las citadas tarifas. No puede pretenderse un
derecho adquirido originado por una cláusula ilegal.
Resulta claro, además, que la atribución de
competencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por una norma
de rango legal no puede ser desconocida por un contrato suscrito por terceros.
El contrato está sujeto a la Ley, por lo que debe reafirmarse la competencia de
la ARESEP en la fijación de las tarifas y, por ende, en el establecimiento de
la fórmula de ajuste de éstas. En ese orden de ideas, las preguntas 1 y 2 de su
consulta deben contestarse afirmativamente.
Conclusión que, estima la Procuraduría, es
conforme con los principios sentados en la materia por la Sala Constitucional.
La competencia de la Autoridad Reguladora para la fijación de las tarifas de
los servicios eléctricos y la inexistencia de derechos adquiridos ha sido
admitida por la Sala. Si bien en varias resoluciones la Sala ha indicado que el
problema de la fijación de tarifas es un problema de legalidad, ha entrado a
pronunciarse sobre la competencia de la ARESEP para fijar las tarifas y
modificarlas. Así, tenemos que:
"...integra
la actividad de generación eléctrica de la amparada, la fijación de precios que
haga la autoridad competente, no pudiendo las partes contratantes establecer un
monto diferente de compra. No podemos hablar en esta materia de un derecho
adquirido de la contratante a un determinado precio, el que puede ser variado
por la autoridad reguladora competente, potenciando una amplia participación de
la interesada, que como ya se indicó, tiene a su alcance la posibilidad de
intervenir en el proceso de fijación y de presentar los recursos ordinarios
previstos por el ordenamiento jurídico para combatir el acto final". (Sala
Constitucional, N. 2689-99 de 15:06 hrs. de14 de abril de 1999).
En su resolución N. 3680-99 de 17:06 hrs. de
10 de mayo de 1999, la Sala se refiere a la fijación de tarifas como facultad
del Estado y a la inexistencia de derechos adquiridos:
"Por
otra parte, la Sala también ha indicado que la fijación de las tarifas es una
facultad del Estado, al tratarse de la prestación de un servicio público, cuya
fijación no puede ser alegada como derecho adquirido de la empresa operadora.
En ese sentido, en sentencia N°5153-98 de las 10 :39 horas del 17 de julio de
1998, se indicó:
"...Asimismo,
debe indicarse que en este caso no se está frente a la existencia de derechos
adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, porque se trata de la
prestación de un servicio público por parte de una concesionaria que debe
ajustarse a una serie de regulaciones, en cuenta el establecimiento de una
tarifa, que no dependen del mercado, sino de la fijación que realiza la
autoridad administrativa...”
".
...En consecuencia, no se considera que exista violación del artículo 34
constitucional, en el sentido, que la Administración haya dictado un acto
administrativo y con posterioridad haya emanado otro contrario al primero, en menoscabo
de los derechos subjetivos de la empresa amparada, pues que como se indicó,
trata de un servicio público dado en concesión a una empresa privada que se
debe de ajustar al establecimiento de una tarifa que fija técnicamente la
entidad accionada, por lo que no puede decirse, que las "tarifas" que
establezca la administración para el cobro del transporte remunerado de
personas sean inamovibles, y que entren a formar parte de la esfera de derechos
subjetivos de las personas, en virtud que éstas dependen de factores externos
que se deben de considerar para ordenarlas y sobre todo del interés de la
colectividad, por lo tanto no puede hablarse de derechos adquiridos que haya
que respetar".
Se consulta, además, si la Autoridad
Reguladora puede dictar una fórmula de ajuste automático que unifique las
fijaciones tarifarias para los generadores privados. Puesto que los generadores
privados carecen de un derecho adquirido al mantenimiento de la fórmula de
ajuste que se incluyó indebidamente en los contratos suscritos con el ICE, y
que, por ende, la ARESEP puede modificar esas fórmulas, se sigue que no pueden
pretender que "su" tarifa sea exclusiva. Además, aunque la fórmula de
ajuste esté sujeta a adaptaciones, debe ser la misma para los prestatarios que
se encuentren en la misma categoría jurídica. De manera que el principio es que
deben regirse por los mismos principios y reglas.
De lo que se sigue que la ARESEP debería
unificar las tarifas según las categorías de los prestatarios. Solo en el tanto
no se pudiera establecer que los generadores de energía eléctrica presentan
grandes diferencias entre sí, que imposibilitan el establecimiento de
categorías según la fuente de producción, podrían regularse las tarifas en
forma diferente.
Posibilidad que, por ejemplo, la Sala ha
admitido respecto de los generadores que utilizan energía eólica, pero que
quizás sea más difícil de encontrar tratándose de generadores de energía
hidroeléctrica.
D-. EN ORDEN A LA MODIFICACION DE LA LEY
7200
Ahora bien, se afirma que la Ley N.
En ausencia de una expresa disposición
modificatoria o derogatoria, la existencia de modificación y derogación debe
provenir del hecho de que exista una regulación diferente y contrapuesta de la
ley nueva respecto de la anterior.
La Ley N. 7593 determina, como se dijo, la
competencia de la ARESEP para fijar precios de los servicios de energía
eléctrica en sus etapas de generación, transmisión, distribución y
comercialización, según lo dispuesto en los artículos 5 y 29. De este último,
se deriva además que la definición, los requisitos y condiciones a que se
someterán los trámites de tarifas son determinados por la ARESEP. Luego, en
orden a los cambios de tarifas (los ajustes lo son), se permite que tanto los prestatarios
de tarifas como las organizaciones de consumidores legalmente constituidas y
entidades públicas, presenten solicitudes de cambio de tarifas. Supuesto que no
está contemplado en el la Ley N. 7200 en la cual es el ICE quien solicita la
variación tarifaria.
Luego, en orden de los elementos que
necesariamente debe tomar en consideración la Autoridad Reguladora para fijar
las tarifas, el artículo 31 de su Ley la obliga a considerar "las
estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo
del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad
de que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias...". Asimismo, el
artículo establece los criterios que deben guiar la fijación de tarifas de los
servicios públicos. Criterios que no son contemplados expresamente en la Ley N.
7200, que se centra sobre los costos de inversión (factores económicos). Puede
considerarse, entonces, que existe una regulación de la misma materia
(procedimiento, ejercicio concreto de la fijación tarifaria y sus
modificaciones, condiciones en que ésta procede en la Ley N. 7593. Por ende, en
este aspecto, existe una antinomia normativa, que obliga a considerar que ha
perdido vigencia el tercer y cuarto párrafos del artículo 14 de la ley N. 7200.
CONCLUSION:
De lo antes expuesto, es criterio de la
Procuraduría General de la República que:
a) Los
generadores privados y el Instituto Costarricense de Electricidad carecen de
facultades legales para pactar una determinada fórmula de ajuste automático en
las tarifas de compra venta de energía eléctrica, aún cuando esa fórmula sea
inicialmente definida por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
b) La
circunstancia de que una determinada fórmula de ajuste automático haya sido
incluida en los contratos de compra venta de energía eléctrica no enerva la
competencia que en su momento la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 y
actualmente la Ley N. 7593 de 9 de agosto de 1996, han otorgado a la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos para fijar la tarifa del servicio de
generación de energía eléctrica.
c) La
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos puede establecer una fórmula de
ajuste automático uniforme para los prestatarios del servicio de generación de
electricidad que se encuentre en la misma categoría jurídica.
De Ud.
muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA