C-069-99
San José, 9 de abril de 1999
Sr.
Lic. Mayid Brenes
Calderón
Director General de Asesoría Legal
Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, me refiero a su atento oficio N. ASAL-353-99 de 9 de febrero
último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en
relación con la posibilidad de que RECOPE pueda crear figuras societarias
reguladas en el Código de Comercio, o bien llevar a cabo contratos de
colaboración empresarial (alianzas estratégicas).
Señala Ud. en apoyo de su consulta, que RECOPE
nació a la vida jurídica como sociedad anónima, totalmente regulada por el
Código de Comercio. En las cláusulas de la escritura constitutiva se previó la
posibilidad de que formara parte de otras sociedades. Luego, por Ley N. 5508 el
Gobierno de Costa Rica adquiere la totalidad del capital accionario de RECOPE y
se autoriza a la empresa a celebrar cualquier convenio con inversionistas
nacionales o extranjeros para obtener el financiamiento necesario para
modernizar y ampliar sus instalaciones. Por ley N. 6588 se establecen una serie
de restricciones a las posibilidades de acción de la compañía, con lo que se
inicia un proceso legislativo que tiende a incorporar a RECOPE a un régimen de
Derecho Público. Con lo que considera la Asesoría que se ha desnaturalizado la
sociedad anónima. Transcribe jurisprudencia judicial y administrativa relativa
a la naturaleza jurídica de RECOPE y el régimen jurídico aplicable. Con base en
lo cual, el criterio legal es que RECOPE puede crear o formar parte de otras
sociedades, así como celebrar contratos de colaboración empresarial, por cuanto
las potestades legales autorizadas por el legislador se mantienen vigentes.
De previo al análisis del punto, procede recordar
que el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica expresamente autoriza a los jerarcas
de la Administración Pública a consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría. Para tal efecto deben acompañar el criterio de la Asesoría Legal
correspondiente. De dicha norma se desprende que la facultad de consultar está
reservada a la Administración activa en cabeza de su jerarca. La relación
Administración activa-Administración consultiva interna determina que aquélla
debe consultar primero el criterio jurídico interno y sólo en los asuntos en
que por su trascendencia o complejidad lo ameriten puede acudir en consulta
ante la Procuraduría. Ergo, a la asesoría legal le está prohibido consultar, ya
sea por decisión propia en relación con asuntos que tiene en estudio o bien
respecto de asuntos que competen a la jerarquía. En razón de la actividad que
desarrolla la Asesoría Jurídica, no puede considerarse que se dan las
condiciones establecidas por la Ley General de la Administración Pública para
que proceda la delegación, de manera que sea la Asesoría Jurídica la que
consulta.
La anterior consideración obligaría a rechazar de
plano su consulta. Empero, en vista de que existen acuerdos de la Junta Directiva
de RECOPE que "autorizan" a la Asesoría a consultar a la Procuraduría
se procede -por esta vez- a resolver el asunto, no si antes advertir la
situación irregular antes indicada, que de repetirse obligaría al rechazo de la
gestión que se presente.
Por otra parte, la consulta se formula en relación
con la posibilidad de crear figuras societarias reguladas en el Código de
Comercio y de la contratación que puede realizar RECOPE. Vista aisladamente
esta última pregunta escapa a la competencia técnico-jurídica de la
Procuraduría. En efecto, corresponde preferentemente ala Contraloría General de
la República pronunciarse sobre materia de contratación. Resulta claro, empero,
que de previo a definir las modalidades contractuales que puede realizar
RECOPE, es necesario dilucidar el régimen jurídico aplicable a la empresa.
Aspecto que atañe directamente la competencia consultiva de la Procuraduría,
como también lo es el determinar si puede emplear "figuras societarias del
Código de Comercio". Y es bajo esa tesitura que se entra a analizar su
consulta.
A-. RECOPE: UN REGIMEN JURIDICO MIXTO
Un ente del sector público constituido como
sociedad anónima es, por principio, una empresa pública. Máxime si las
actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial, como es el
caso de RECOPE. Cuyo giro empresarial bien podría ser desarrollado por una
empresa de naturaleza privada, tal como fue originalmente la Refinería.Procede recordar, por demás, que la organización
de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha
entidad sea de naturaleza privada. Existen criterios materiales que determinan
el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el
criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse
si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un
control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita
imponer sus decisiones. Asimismo, el fin público asignado por los poderes
públicos a la empresa:
"La sociedad que es propiedad de un ente
público –en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa
sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público
cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no
sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por
la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque
se convierte en un instrumento de los fines legales, por ello mismo públicos,
del ente público socio. Un fin o interés puede llamarse público cuando está
impuesto a un sujeto por la ley o por acto de la Administración, con base en la
Ley". E, ORTIZ ORTIZ: "La empresa pública como ente público".
IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 8.
Lo anterior es importante porque, como bien se
indica en la consulta, RECOPE nace y se mantiene como una sociedad anónima,
organizada bajo las reglas comunes del Código de Comercio. Esta sociedad
anónima pertenece al Estado costarricense según lo dispuesto en la Ley N. 5508
de 17 de abril de
"Se trata entonces de una empresa estatal
estructurada como sociedad mercantil, y así la calificó el Reglamento emitido
por Decreto Ejecutivo Nº 7927-H de 12 de enero de 1978; ...".
Esa condición de empresa estatal ha sido también
reconocida por la Procuraduría. Así en el dictamen N. 12-90 de 31 de enero de
1990, la Procuraduría consideró que al estarse ante una empresa estatal RECOPE,
podía ser considerada como una entidad estatal, aun cuando organizada como
sociedad anónima.
Podría entonces decirse que este aspecto de la
naturaleza no genera discrepancia, aunque si lo es el del régimen jurídico.
¿Dicha empresa pública está sujeta a un régimen de Derecho Público? ¿Es su
régimen de Derecho Privado o más bien, mixto?
La resolución de la Sala Primera antes citada
señala al efecto:
"... (RECOPE) opera igual que todas las demás
sociedades similares y se rige fundamentalmente por el derecho privado, lo que
confirma la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de
1978, artículo 3º, inciso 2º, en el sentido de que "El derecho privado
regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los
requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o
mercantiles comunes".
Ciertamente, si nos atuviéramos a la escritura
constitutiva de la empresa, habría que concluir que RECOPE se rige por el
Derecho Privado, lo cual se explicaría, incluso, en razón de lo dispuesto por
el artículo3º de la Ley General de la Administración Pública. Al no ser su
actividad administrativa el régimen público le escaparía. Si el funcionamiento
u operación de la empresa se rige por el Derecho Común, eso significa que puede
operar como una sociedad anónima más, sin que el carácter público modifique
dicha operación y las reglas que la rigen. No obstante, una afirmación
categórica del régimen privatístico llevaría a
desconocer las diversas disposiciones que el legislador ha tomado con el fin de
aplicar a la entidad regulaciones de Derecho Público. Regulaciones que apuntan,
como bien se indica, a la sujeción a un régimen publicístico.
En primer término, tenemos que la Ley N. 6588 en su artículo 5º somete a RECOPE
al control de la Contraloría General de la República. Más recientemente, la Ley
de la Contratación Administrativa determina que los contratos que realiza la
citada empresa se consideran contratos administrativos y como tales están
sujetos no sólo a los principios sino también a los procedimientos que dicha
Ley de Contratación dispone. Por demás, RECOPE está sujeta a los lineamientos y
directrices sobre inversión, presupuesto, salarios y endeudamiento emitidos en
el marco de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria. Desde luego, las
tarifas que cobra la empresa son fijadas no por ella, sino por la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos. La regulación tarifaria puede ser
ejercida sobre entidades privadas regidas por el Derecho Privado, pero esa
regulación que data de la Ley N. 6588 es manifestación expresa de un régimen publicístico y más aún de intervención del Estado en el
mercado de bienes y servicios a cargo de la Refinería. Significa que RECOPE no
es libre de fijar las tarifas que cobra por los combustibles que vende y
servicios que pueda prestar. De modo tal que podría afirmarse que el régimen de
Derecho Común se aplica sobre todo en materia laboral, por cuanto sus
servidores no están sujetos -salvo la clase llamada gerencial- a una relación
de servicio estatutaria. Es de advertir que aún cuando ello sea así, las
decisiones sobre salarios están sujetas también a las directrices de la
Autoridad Presupuestaria, según se indicó. Observamos que ya en dictamen N.
C-255-86 de 20 de octubre de 1986, la Procuraduría había señalado que:
"De todo lo hasta aquí expuesto podemos
colegir que no obstante que en principio el derecho
privado le es aplicable fundamentalmente a RECOPE, existen disposiciones que
exceden la órbita del derecho común, propias del derecho público, que regulan
la actividad de la empresa y la utilización de sus recursos. Así, los planes de
inversión deben sujetarse a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria, y
en su funcionamiento debe observar las políticas del Sector Industria, Energía
y Minas, para desarrollar dichos planes previa autorización de la Contraloría
General de la República. Asimismo, debe seguir los criterios sobre los cuales
también será fiscalizada por el Organismo Contralor".
Criterio que reitera en el dictamen N. 173-90 de
17 de octubre de 1990.
Partiendo, entonces, de que RECOPE se rige por
disposiciones tanto de Derecho Privado como Público, cabe concluir que su
régimen es mixto. Tomando en cuenta esa calificación, procede preguntarse si
está autorizada para aplicar disposiciones contenidas en el Código de Comercio
y relativas a los "esquemas societarios".
B-. EL ACCIONAR DE LA EMPRESA ESTA
CONDICIONADO POR EL MONOPOLIO ESTATAL EN LA MATERIA OBJETO SOCIAL DE RECOPE
Por principio, en lo no regido expresamente por
disposiciones especiales, todas ellas de Derecho Público, la empresa pública se
rige por las reglas comunes del Derecho Privado. En consecuencia, rigen
supletoriamente todas las disposiciones establecidas en el Código de Comercio
respecto de las sociedades mercantiles y, en concreto para las sociedades
anónimas, puesto que esta es la clase de sociedad que es RECOPE.
Ahora bien, se consulta si puede RECOPE utilizar
los esquemas societarios previstos en el Código de Comercio. Este cuerpo
normativo regula distintos tipos de sociedades mercantiles y, en razón de su
estatuto, permite que en la constitución de esas sociedades intervengan
personas jurídicas. En igual forma, las sociedades mercantiles –en ausencia de
una disposición prohibitiva en sentido contrario- pueden constituir
subsidiarias, sucursales, agencias, etc. Pero fuera de la regulación de los
tipos de sociedades mercantiles, difícilmente se encuentran en nuestro Código
de Comercio normas concretas sobre esquemas societarios especiales. Es decir,
formas de organización distintas de las cuatro clases de sociedades mercantiles
y mucho menos regulación sobre tipos de empresa en función de su actividad
específica.
Esa ausencia de regulación no significa, sin
embargo, una prohibición para constituir empresas (consorcios, etc). En el tanto en que la sociedad mercantil es un sujeto
de Derecho Privado, el principio que se le aplica es el de la libertad. De
manera que un esquema societario sólo puede entenderse prohibido cuando el
ordenamiento, por medio de una norma de rango legal, así lo disponga.
¿Se
encuentra la empresa pública en dicha situación de libertad? La huida a formas
de organización de Derecho Privado y, concretamente, a formas societarias
tiende a la búsqueda de una mayor libertad de acción; es decir a la
privatización del régimen jurídico. Empero, no siempre esa búsqueda se obtiene
ya que debe estarse a lo dispuesto por el ordenamiento, que bien puede -como en
efecto lo hace- someter la sociedad estatales a disposiciones
publicísticas. Este es el caso de RECOPE.
De acuerdo con lo indicado por esa Asesoría, la
cláusula tercera del pacto constitutivo de RECOPE, al definir su objeto, le
faculta para:
"... comprar, vender, hipotecar, pignorar y
en cualquier otra forma poseer y disponer de toda clase de bienes muebles e
inmuebles, derechos reales y personales. Podrá formar parte de otras sociedades
y rendir fianzas a favor de socios y terceros cuando en virtud de ello perciba
una retribución económica".
Conforme lo cual, RECOPE puede comparecer
participando en el capital social de otras compañías, sean o no subsidiarias.
El punto es si esa autorización subsiste y puede ser ejercida. Es de advertir
que la circunstancia de que esa cláusula constitutiva no haya sido modificada o
dejada sin efecto expresamente por escritura pública no determina, por sí sola,
que resulte aplicable en la actualidad. La situación debe verse a la luz de las
regulaciones concretas -de rango legal- que se han emitido respecto de RECOPE.
Resulta aquí aplicable el principio de jerarquía normativa y particularmente el
de obligatoriedad de la norma según su rango normativo.
La Ley N. 5508 de 17 de abril de 1974, si bien
modificó la naturaleza jurídica de la empresa en cuanto de privada pasa a ser pública
(el Estado asume la totalidad del capital social), no modifica sustancialmente
el régimen jurídico correspondiente. Podría decirse que con dicha ley, RECOPE
continúa rigiéndose por el Derecho Privado. La autorización para celebrar
convenios con inversionistas nacionales o extranjeros en búsqueda de
financiamiento no entraña, empero, una autorización expresa de constituir
nuevas sociedades. Por el contrario, significa que la empresa -ahora pública-
resulta autorizada para contraer crédito, para lo cual puede realizar cualquier
tipo de contrato con inversionistas. La circunstancia misma de que se prohíba
al Estado "ceder, enajenar o dar en garantía ninguna acción representativa
del capital de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A." impide
considerar que por medio de dicho artículo se autorice, ahora legalmente y en
forma expresa, la constitución de nuevas sociedades o la constitución de
alianzas que conlleven creación de nuevas personas jurídicas.
La libertad con que actuaba RECOPE, la ausencia de
controles sobre su operación y la circunstancia misma de que popularmente se le
considerara como una "caja chica" del Gobierno, llevaron al
legislador a emitir la Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981. El punto objeto de
consulta no encuentra una normación específica en
dicho texto normativo. Sin embargo, éste constituye un elemento esencial en la
interpretación de las potestades de RECOPE como empresa pública.
En primer término, el objetivo de la Ley es que
RECOPE se regule esencialmente por ella, de forma tal que el resto de
disposiciones - incluidas las estatutarias- sólo podrían considerarse
aplicables en el tanto en que fueren conformes con lo dispuesto en la Ley N.
6588. En segundo término, esa ley implica regulaciones específicas sobre el
control interno y externo, aspecto en el cual puede considerarse que el Código
de Comercio no resulta aplicable. Pero, además, y esto es fundamental, existe
un replanteamiento del objeto social de RECOPE. El artículo 6º de la Ley
dispone en lo que aquí interesa:
"...Los objetivos de la Refinadora
Costarricense de Petróleo, S. A. son los siguientes: refinar, transportar,
comercializar a granel el petróleo y sus derivados; mantener y desarrollar las
instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda -previa
autorización de la Contraloría- los planes de desarrollo del sector energía,
conforme al Plan Nacional de Desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar
préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir
oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal".
El principio de especialidad funcional guiará el
accionar futuro de la empresa pública. RECOPE pierde la posibilidad de ejercer
"en general" "la industria y el comercio" (cláusula tercera
de su pacto constitutivo) y existe una restricción de su situación como
Refinadora: pareciera que la "manufactura de los petroquímicos y otros
productos relacionados directa o indirectamente con el petróleo" ya no es
de su resorte, debiéndose centrar en la refinación, transporte y comercialización
-a granel- del petróleo y de las sustancias que sean sus derivados. Además, se
le impone la necesidad de una autorización legal para realizar donaciones,
préstamos, conceder subsidios o subvenciones o construir oleoductos
interoceánicos. Pareciera que el propósito del legislador fuese que la empresa
se concentrare en la refinación, transporte y comercialización del petróleo y
que sus recursos no se desvíen -salvo lo agregado posteriormente en relación
con la Dirección de Hidrocarburos - a otros objetos.
Puesto que RECOPE sólo puede dedicarse a la
refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus
derivados, tendríamos que de llegar a participar en otras sociedades o incluso
de constituir alianzas estratégicas, estas negociaciones tenderían
necesariamente a que la empresa participe por medio de otras empresas o con
otras en la refinación, transporte y comercialización de las citadas sustancias
hidrocarburadas. La participación societaria de la
Refinadora en otras sociedades no podría tener otro objeto diferente al que
constituye su especialidad funcional. Y puesto que, salvo autorización legal,
cualquier sociedad que se constituya requiere de otro socio, tendríamos que la
constitución de una nueva sociedad dentro del objeto social de RECOPE entraña
la participación de un tercero en la refinación, transporte o comercialización
a granel del petróleo y sus derivados. Observamos, además, que esa filial o
subsidiaria es, por sí misma, un tercero en relación con la Refinadora. Por lo
que habría que cuestionarse bajo qué título participa ese tercero en la
actividad de que se trata.
La constitución de subsidiarias o cualquier otro
tipo de personas jurídicas ha sido considerada riesgosa en el tanto implica
poner a disposición de la nueva empresa parte del capital o patrimonio de la
empresa madre (Cfr. E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho
Administrativo, I, Editorial Stradtmann S.A., 1998,
pp. 113 y 383). Esta circunstancia y la valoración misma de que RECOPE es
titular de la administración de un monopolio estatal llevan a considerar que el
riesgo es mayor, no sólo desde el punto de vista de la utilización de los
recursos financieros sino también porque -quizás- se pone en peligro el bien
mayor de que dispone la empresa es precisamente su monopolio. La Ley Nº 7356 de
24 de agosto de1993, a la cual no hace referencia la consulta, dispone:
"Artículo 1: - La importación, refinación y
distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden
combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son
monopolio del Estado.
Artículo 2º- El Estado concede la administración
de ese monopolio a la empresa pública Refinadora Costarricense de Petróleo
Sociedad Anónima (RECOPE S.A.), para el desempeño de las actividades descritas
en el artículo anterior, en tanto su capital accionario pertenezca en su
totalidad al Estado.
Artículo 3º- El Estado no podrá ceder, enajenar ni
dar en garantía ninguna acción representativa del capital de la Refinadora
Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima".
De modo que, a partir de esa Ley, las facultades
de importar, refinar y distribuir al mayoreo el petróleo y sus derivados pasan
de la Refinadora al Estado, que las asume en forma monopolística. Por lo que
sólo el Estado puede decidir -resulta obvio que a través de una ley- sobre esas
actividades Y es con base en esas potestades que el Estado ha decidido conceder
la administración de ese monopolio a la Refinadora, a condición de que su
capital social pertenezca en su totalidad al Estado. Puede decirse que, con
base en esa Ley, la situación de RECOPE es la de una concesionaria y el objeto
de esa concesión es el de administrar el monopolio estatal.
Ciertamente, la constitución de otra sociedad o la
participación como socio no conlleva un traslado de la concesión y por ende del
monopolio -que jurídicamente sólo podría tener lugar por medio de otra ley-.
Mas es evidente que esa "formación societaria" llevaría implícita
-como se indicó- la posibilidad de que una nueva persona, un tercero, viniese a
participar directa o indirectamente en las actividades que han sido reservadas
en forma exclusiva a RECOPE: la administración del monopolio. Participar en
otra sociedad, es dar a esa sociedad la posibilidad de que intervenga en la
importación, refinación y distribución del petróleo crudo y sus derivados. Y es
que RECOPE ya no es libre para realizar acciones diferentes a las de su
exclusivo objeto, que es el núcleo del monopolio estatal que administra. Por
consiguiente, cualquier participación societaria de la empresa tendría que
tener como objeto esa refinación, transporte o comercialización. Por ende, se
permitiría a un tercero intervenir en actividades que están excluidas a otros
sujetos públicos o privados, distintos de la Refinadora.
Por otra parte, dada la prohibición contenida en
el artículo 6 de la Ley N. 6588, mal podría concluirse que RECOPE como empresa
pueda decidir, por sí misma, aportar sus recursos, activos, valores para la
creación de una filial o subsidiaria. Ello por cuanto del artículo antes citado
se desprende que una decisión de destino del patrimonio o fondos de la empresa
sólo puede ser producto de la ley. Notamos que desde la Ley N. 5508 se presenta
un constante interés del legislador en que las acciones de RECOPE permanezcan
en el Estado, de forma que se prohíbe incluso el que garanticen los créditos
otorgados a favor de la Refinadora. Disposición que ratifica el artículo 3 de
la Ley N. 7356. Por lo que no se ve cómo RECOPE podría transferirlos como parte
del capital de una filial o subsidiaria, según se desprende de la página 14 de
la consulta. La totalidad de los recursos y patrimonio de la empresa debe
dirigirse a la consecución de su objetivo social, por lo que el aporte que se
consulta requiere autorización legal, salvo el supuesto establecido
expresamente respecto del Ministerio del Ambiente y Energía.
C-. EN CUANTO A LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS
Si bien la consulta no precisa cuál es el tipo de
alianza estratégica que se pretende negociar, sí señala que se pretenden
realizar contratos de colaboración empresarial. Es decir, la colaboración
empresarial podría ser realizada no mediante la participación en sociedades,
sino a través de contratos considerados de alianza estratégica.
Como de previo se indicó, corresponde a la
Contraloría General de la República pronunciarse sobre la posibilidad de que
RECOPE suscriba contratos especiales, como se considera son los de joint venture, etc. No obstante,
es criterio no vinculante de esta Procuraduría que esa facultad debe enmarcarse
dentro del objeto social de la empresa y considerando el monopolio que ella
administra. De forma tal que ningún contrato de colaboración empresarial puede
llevar a que un tercero, nacional o extranjero, participe directa o
indirectamente en la administración de ese monopolio, que como se ha expresado,
comprende la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo
crudo y sus derivados, sean combustibles, asfaltos y naftas. En consecuencia,
los contratos de colaboración no deben conducir a que la empresa asociada, en
razón del objeto de la obligación contractual, participe en las actividades de
importar, refinar o distribuir las citadas sustancias, actividades que no
pueden serles transferidas. Una participación conjunta de esos colaboradores en
las actividades del monopolio podría entrañar una violación de éste.
En consecuencia, la autorización para celebrar
cualquier convenio de financiamiento (artículo 3 de la Ley N. 5508 de cita)
debe entenderse referida a que estos convenios pueden adoptar la forma que se estime
conveniente, siempre que no conlleve la participación del inversionista o
financiero en las actividades cuya administración reservó la Ley a RECOPE, como
administradora del monopolio estatal.
Se sigue de lo antes expuesto, que el monopolio que
establece la Ley N. 7356 constituye un límite infranqueable al desenvolvimiento
empresarial de RECOPE, que, en el estado actual del ordenamiento, impide
interpretar en su favor el proceso de despublicización
que vive el país en otros sectores económicos. Ello aún cuando se trate de una
entidad organizada bajo formas de Derecho Privado.
CONCLUSION
Por lo antes expuesto, es criterio de la
Procuraduría General de la República que:
a)
RECOPE es una empresa pública sometida en su funcionamiento tanto a reglas de
Derecho Privado como Público.
b) El
proceso de privatización que se presenta en otros sectores no faculta al
operador jurídico para desconocer la publicización de ese régimen que se ha
producido desde la Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981.
c) Al
delimitar el objeto social de la sociedad, la citada Ley restringe las
posibilidades de acción de la Refinadora. Por consiguiente, ésta está
autorizada a realizar los actos autorizados por dicho artículo. Se aplica,
entonces, el principio de especialidad.
d) El
proceso de definición del accionar de la Refinadora culmina con la Ley 7356 de
24 de agosto de 1993, creadora de un monopolio a favor del Estado, el cual es
administrado por la Refinadora.
e) En
razón de esa ley, ninguna entidad pública o privada diferente de RECOPE puede
participar en la importación, refinación y distribución de las sustancias hidrocarburadas a que se refiere la Ley.
f) La
creación de filiales o subsidiarias por parte de RECOPE tendría que enmarcarse
dentro del objeto social de la empresa. Pero como éste está enmarcado por el
monopolio estatal, se sigue la imposibilidad jurídica de constitución de
sociedades que tiendan a participar directa o indirectamente en la importación,
refinación y distribución al mayoreo de las referidas sustancias hidrocarburadas.
g) De
modo que debe concluirse que en razón del carácter monopólico y como tal
excluyente de la participación de terceros, de las actividades que forman parte
del objeto social de la Refinadora costarricense de Petróleo, resulta jurídicamente
improcedente la constitución de filiales o subsidiarias, a que pareciera
referirse la expresión "formas societarias" derivada del Código de
Comercio.
h) Se
une a esa consideración, la circunstancia de que el legislador decidió que la
Refinadora y el Estado no podía disponer de las acciones de la empresa ni de
sus bienes, salvo los aportes que se autorizan a favor del MINAE.
i) Es
opinión no vinculante de la Procuraduría que el carácter monopólico de las
actividades que administra RECOPE puede constituirse en un límite para la
suscripción de contratos de colaboración con empresas nacionales y extranjeras.
En consecuencia, que la posibilidad jurídica de esos contratos depende no tanto
de las cláusulas de la escritura constitutiva y de la Ley N. 5508 antes citada
y naturaleza de la empresa, como de las características monopólicas de las
actividades que constituyen el objeto social de la empresa.
De Ud.
muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA