C-054-1999
San José, 16 de marzo de 1999
Señor
José Manuel Echandi Meza
Gerente
Junta de Protección Social de San José
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, nos resulta grato atender su oficio nº G-618, del pasado 26 de
febrero, en el que solicita usted aclarar la quinta conclusión de nuestro
dictamen nº C-033-99, según la cual a la Junta de Protección Social de San José
no le está permitido organizar un sistema de apuestas en combinación con eventos
deportivos.
De modo concreto señala usted que la Junta no
pretende la administración y distribución de las apuestas deportivas, que por
ley le corresponde al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación
(ICODER), sino "colaborar en la producción de este sistema de
apuestas" previa celebración de un "contrato
interadministrativo", y que existe un interés institucional en saber si
ello es legalmente factible.
En relación con el anterior planteamiento, me
permito manifestarle lo siguiente:
En el referido dictamen, arribábamos a las
siguientes conclusiones:
"1. La lotería es un juego que consiste en un
sorteo de dinero que se hace ante autoridad pública y en el que intervienen
aquéllos que decidieron adquirir una participación que tiene alguna posibilidad
de salir favorecida por el destino; posibilidad cuya dimensión depende de la
magnitud de dicha participación. Siendo así, una de sus características
esenciales es ser un evento en que la ganancia o pérdida será el fruto
exclusivo del azar, sin que cuenten para nada las habilidades o destrezas
personales del jugador. 2. En nuestro país, dicho juego está prohibido, salvo
el caso de las loterías que administra la Junta de Protección Social. 3. Las
apuestas no son una modalidad de lotería ni de ningún otro juego, pues no
tienen esta última naturaleza. 4. Nuestro ordenamiento reserva al Instituto
Costarricense del Deporte y la Recreación la administración de un sistema de
apuestas en combinación con eventos deportivos. 5. La Junta de Protección
Social de San José no está legalmente habilitada para organizar un sistema de
apuestas de esa naturaleza ni de ninguna otra".
Conviene reproducir nuevamente lo dispuesto en el
artículo 88 de la Ley de Creación del ICODER y del Régimen Jurídico de la
Educación Física, el Deporte y la Recreación, nº 7800 del 30 de abril de 1998:
"Artículo 88.(
Autorízase al establecimiento de un sistema de apuestas deportivas, en
combinación con las actividades deportivas nacionales e internacionales, el
cual estará regulado en el reglamento de esta ley. Los ingresos que se obtengan
por las apuestas deportivas serán distribuidos así:
-Cincuenta por ciento (50%) para pagar premios.
-Seis por ciento (6%) para agentes y expendedores.
-Hasta un ocho por ciento (8%) para gastos
administrativos y operación.
-El porcentaje restante más el concepto de
legalización, para el Instituto, que distribuirá los fondos para la promoción
del deporte de acuerdo con el reglamento de la presente ley y contemplará,
además, los asuntos de índole técnica, con respecto a la legalización de los
formularios. No obstante, el cincuenta por ciento (50%) de ese cuarenta por
ciento (40%) se destinará para constituir un Fondo de selecciones nacionales.
Ese fondo deberá reglamentarse. El Consejo Nacional podrá concesionar a entes
privados la operación de las apuestas.
Para todos los efectos, el Consejo Nacional será el encargado y responsable, por medio de la
Administración del Instituto, o mediante uno o más concesionarios, de la
explotación del sistema de apuestas deportivas." (el resaltado es
nuestro).
Ya ha quedado descartado que la Junta de
Protección Social de San José organice un sistema de apuestas deportivas,
puesto que se trata de una actividad empresarial reservada al ICODER.
Ahora bien, en conformidad con el precepto supracitado, el ICODER puede explotar el sistema de
apuestas a través de su propio aparato administrativo o mediante
concesionarios.
También debemos desechar la posibilidad de que la
Junta de Protección Social de San José actúe como concesionaria del ICODER,
dado que la ley expresamente sólo prevé esta posibilidad en relación con
"entes privados", al paso que tal Junta ostenta el carácter de ente
público (1).
(1) En nuestro dictamen nº C-159-98, del 7 de
agosto de 1998, nos referíamos a la naturaleza jurídica de la Junta en los
siguientes términos: "Mediante pronunciamiento C-158-80 (18), de 8 de
julio de 1980 se indicó que esa Junta era un 'organismo del Estado', también se
expresó que no era un ente integrante de la administración centralizada y que formaba
parte de la gama de los organismos descentralizados. Por Decreto Ejecutivo
número 11276-P de 27 de febrero de 1980, se expresó en su artículo primero que
la Junta de Protección Social de San José es un ente descentralizado del área
social del Sector Público, con personería jurídica propia. En un
pronunciamiento posterior de esta Procuraduría, el C-178-94 de 17 de noviembre
de 1994, dirigido a la otrora Presidenta de esa Junta, Señora Kira de Castillo
se indicó con toda claridad que esa Institución es un 'ente descentralizado,
con personalidad jurídica propia.' Lo anterior se concluyó de la relación de lo
establecido en el artículo 7 de la ley 7642 de 16 de abril de 1993, con el
artículo 1 de la ley 7395 de 3 de mayo de 1994...
Consecuentemente, al ser esa Junta una Institución
descentralizada del Estado, co-participa de la categoría de ser un organismo
público que conforma el Estado como patrono único".
Lo que restaría entonces por determinar es si, en
el caso de que el ICODER decida explotar el sistema de apuestas a través de su
propio aparato administrativo, la Junta podría "colaborar en la producción
de ese sistema"; interrogante que merece una respuesta negativa, por las
razones que de seguido se exponen.
Esta última posibilidad, no obstante, la
ambigüedad de la frase utilizada por el consultante, podemos entenderla
reducida a dos supuestos: que la Junta y el ICODER acuerden una alianza
empresarial para el desarrollo de la actividad o que la primera venda al
segundo algún tipo de servicio vinculado al mismo (v. gr., impresión de
formularios).
Llegados a este punto, conviene recordar lo dicho
en virtud de una consulta anterior de la propia Junta de Protección Social de
San José, en donde analizábamos la posibilidad de que ésta contratara a
empresas privadas que prestaran algunos servicios menores, auxiliares o de
apoyo en la organización de la lotería. Veamos:
"Para
poder desarrollar las funciones y actividades propias de las distintas
entidades públicas, éstas requieren contar con servicios técnicos o
profesionales de carácter auxiliar, los cuales pueden ser prestados por
funcionarios reclutados bajo el régimen de empleo público y contando al efecto
con instrumentos, herramientas y equipos propiedad del propio ente.
Sin
embargo, la Administración puede proveerse de tales servicios bajo un régimen
alternativo: el de la contratación administrativa y, en particular, recurriendo
a la figura de la 'contratación de servicios' que aparece regulada en los
artículos 64 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa (nº 7494 de
2 de mayo de 1995).
La
escogencia de uno u otro mecanismo supone una decisión de oportunidad y
conveniencia, que ha de ponderar la administración activa; decisión que no es
irreversible, tal y como reconoce la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, nº
7407 de 3 de mayo de 1994, que autoriza la constitución de este tipo de ente
privado con el propósito de prestar a instituciones públicas servicios menores
o auxiliares que antes eran brindados por funcionarios de éstas, dentro de la
ideología que propugna por el traslado de fuerza laboral del sector público al
privado como componente esencial de la llamada 'reforma del Estado'.
...
Precisamente
lo que consulta la Junta es si le resultaría legalmente posible contratar los
servicios de cómputo necesarios para la operación del juego de lotería
descrito, los que, junto a los de transferencia electrónica de información y
asesoría informática y de mercadeo, serían prestados por una empresa
particular; evitándose con ello la Junta el nombramiento de funcionarios
especializados e invertir en la compra del sofisticado equipo que ello
requeriría.
Por
las razones ya apuntadas, en principio no le está jurídicamente vedado a la
Junta contratar los servicios de apoyo necesarios para poner en marcha la nueva
lotería que se establecería, en aras de que dicha actividad se realice de la
manera más eficientemente posible. Lo anterior se afirma, eso sí, bajo la
condición de que se respeten las reglas contenidas en la Ley de Contratación
Administrativa y su Reglamento (con el consiguiente deber de acatar los
procedimientos concursales ahí dispuestos), y el control económico y financiero
de la Contraloría General de la República.
Empero,
debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el artículo 2º de la Ley de Loterías,
al disponer que 'La Junta será la única administradora y distribuidora de las
Loterías, excepto del Juego Crea'. En tal virtud, sólo la Junta posee la
potestad de dirigir la práctica de este tipo de juego, disponiendo y
organizando todo lo relacionado con las loterías, incluida su divulgación
comercial y distribución.
De
acuerdo con este delimitado marco jurídico, la posibilidad de que la Junta
contrate con compañías privadas la prestación de los servicios auxiliares
dichos, también está supeditada a que conserve la atribución de ejercer (en
todo momento) el dominio y mando exclusivos sobre la actividad. Esta (al igual
que las demás loterías) debe ser desarrollada como propia de la Junta, sin
desplazar su titularidad hacia sujetos privados del ordenamiento; es decir,
contratar servicios técnicos o profesionales de apoyo, no puede servir para
encubrir el otorgamiento de una velada licencia o concesión para que una
empresa ingrese a un ámbito económico donde la iniciativa privada está
proscrita.
En
este mismo orden de consideraciones, debemos insistir en que las compañías que
en determinado momento negocien con la institución, no pueden adquirir en
ningún caso el carácter de socios de la misma, por lo que no pueden arrogarse
facultades que por expreso designio legal sólo le corresponden a la Junta, ni
suponer que están colocados en una situación de alianza empresarial con la
Junta. Serán exclusivamente contratistas o prestatarios de un servicio menor, auxiliar
y de apoyo a una actividad que sigue siendo propia y exclusiva de esa
institución pública. La Junta, por ende, es la única que debe correr con el
respectivo riesgo empresarial; la reglamentación que se adopte, así como los
términos de los contratos que lleguen a celebrarse, deben ser acordes con tal
posición.
En
cuanto a esto último se refiere, señalamos enfáticamente que la remuneración
que se pacte como contraprestación de los servicios dichos, no podría consistir
en un porcentaje de las utilidades del juego, porque con ello la firma
particular compartiría el referido riesgo empresarial, trascendiendo
indebidamente el rol de simple prestataria de un servicio auxiliar, que impone
el carácter monopólico de esta actividad " (C-057-97).
En el evento de que el ICODER defina explotar por
sí mismo el sistema de apuestas deportivas y contratar algunos servicios
menores, auxiliares o de apoyo, deberá observar puntualmente las limitaciones
que se le hacían ver a la Junta de Protección Social de San José en relación
esa misma posibilidad aplicada al desarrollo de la lotería.
Ahora bien, la Junta está legalmente encargada de
administrar loterías y, según se precisó en nuestro dictamen anterior, las
apuestas (cuya explotación en cambio no le está confiada) no constituyen una
modalidad de lotería. Tampoco el ordenamiento jurídico la autoriza a
inmiscuirse empresarialmente en el negocio de las apuestas deportivas, ni a
vender servicios vinculados con el mismo; razón por la cual, a la luz del
principio de legalidad que rige la actuación de los entes públicos, debemos
entender que se trata de actividades vedadas para la Junta de Protección Social
de San José.
En el pronunciamiento que se aclara se hacía ver
que, en virtud de tal principio, toda la actuación de la Administración debe
estar sustentada en una norma que la autorice. En contraposición con el
principio de autonomía de la voluntad que rige la libre actuación de los
administrados, la Administración sólo puede realizar aquellas actuaciones que
le estén expresamente encomendadas o autorizadas mediante una norma.
De ahí que resulte forzoso concluir que a la Junta
de Protección Social de San José no sólo le está prohibido "administrar y
distribuir" un sistema de apuestas deportivas, sino también colaborar de
cualquier manera en su "producción".
Del señor Gerente de la Junta de Protección Social, atento se suscribe,
Dr. Luis Antonio Sobrado González
Procurador Constitucional
LAS
cc: Sra. Delia Villalobos, Presidenta Ejecutiva del
Instituto
Costarricense del Deporte y la Recreación.