C-233-2000
San José, 25 de setiembre
de 2000
Licenciado
Douglas
Alvarado Castro
Secretario
Comisión para Promover la
Competencia
S. O.
Estimado señor Alvarado:
Con la aprobación del señor
Procurador General, nos referimos a su atento oficio No. UTA-CPC-176-2000
del 21 de julio del 2000, recibido en esta Procuraduría el 26 del mismo mes y
año, en el que transcribe el acuerdo aprobado por la Comisión para Promover la
Competencia, artículo Cuarto de la Sesión Ordinaria No. 25-2000, del 18 de
julio del 2000, en el cual se conoció el Dictamen de esta Procuraduría No.
C-152-2000 y se acordó lo siguiente:
"Solicitar a la Procuraduría una
ampliación del dictamen para que se refiera a la situación jurídica en que se
encontraría el servicio de la publicidad prestado a través de las páginas amarillas. Lo anterior respecto de dos aspectos específicos.
1. Si al mencionar en el dictamen guías telefónicas se está incluyendo a la
guía de páginas amarillas, 2. En caso de ser así, si el precio cobrado por
publicidad en la guía de páginas amarillas sería susceptible de regulación por
parte de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos o por vía del Poder
Ejecutivo en aplicación del artículo 5 de la Ley 7472"
En relación con la consulta
formulada, esta Procuraduría otorgó audiencia al Instituto Costarricense de
Electricidad, la cual fue atendida mediante oficio T-10561 del 24 de agosto del
año en curso, suscrito por el Subgerente para Telecomunicaciones. Al respecto,
indica el ICE que la Guía Telefónica está conformada por diferentes secciones
(Informativa, Alfabética, Turística, Clasificada y Gobierno). La Guía
Telefónica del Area Metropolitana se encuentra
conformada por las Páginas Blancas en las que se incluye la sección Informativa
y la sección Alfabética y por las Páginas Amarillas en la que se incluye la
sección Turística y la sección Comercial Clasificada. Esta práctica de
segmentación de la Guía Telefónica no es exclusiva de Costa Rica sino que es
común en diversos países desarrollados, debido a la necesidad de hacer más
fácil y eficiente su manejo por parte de los usuarios. La Guía Telefónica es
entonces "un todo armónico" orientado a brindar en forma
gratuita el servicio de información al que está obligado el ICE para con sus
clientes. Razón por la cual las Páginas Amarillas son parte integral de la Guía
Telefónica "cuya distribución obedece por naturaleza al servicio
público de telecomunicaciones". Se indica, igualmente, que ante la
imposibilidad del ICE de editar, imprimir y distribuir la Guía Telefónica en
forma directa, se recurre a contratar los referidos servicios mediante el
procedimiento ordinario de Licitación Pública y de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 9 de la Ley creadora del ICE. Ahora bien, esta relación
contractual se caracteriza porque el adjudicatario actúa a su cuenta y riesgo y
únicamente recibe como remuneración un porcentaje del precio pagado por los
suscriptores de publicidad. Esto permite que la Guía Telefónica se ponga a
disposición de los usuarios de forma gratuita y sin representar costo alguno
que se refleje en el servicio telefónico que presta el ICE. Por su parte las
tarifas de publicidad son fiscalizadas por el ICE. Con base en lo anterior, se
afirma que la pretensión de que los precios que se cobran por publicidad sean
regulados por la Autoridad Reguladora es improcedente en tanto se trata de una
relación contractual entre el ICE y una empresa concesionaria, en la que los
precios que se cobran por la publicidad en Páginas Amarillas surgen de un
acuerdo de voluntades. La remuneración de la empresa concesionaria consiste,
precisamente, en un porcentaje del precio pagado por los suscriptores de
publicidad. Además de lo anterior, se indica que los servicios de información
telefónica no se encuentran incluidos dentro de los servicios públicos sujetos
a fiscalización por parte de la Autoridad Reguladora, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley
No. 7593. Finalmente se indica que tampoco es procedente la pretensión de que
los precios por publicidad en las Páginas Amarillas sean regulados vía el Poder
Ejecutivo, en razón de que éstos son prestados con ocasión de un contrato de
servicios celebrado entre el ICE y la empresa concesionaria y de que el
artículo 5 de la Ley 7472 señala que la facultad de regulación de precios es
improcedente cuando el servicio es "prestado por la Administración
Pública, en concurrencia con particulares", situación ésta que se
presenta en el caso que nos ocupa.
De conformidad con lo
anterior, esta Procuraduría debe pronunciarse sobre la naturaleza de las
llamadas "Páginas Amarillas" y sobre la posibilidad de que el precio
que se cobra por la venta de publicidad sea regulado por la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos o por el Poder Ejecutivo.
I-. LA GUIA DE PÁGINAS AMARILLAS: UN SERVICIO
COMPLEMENTARIO
La naturaleza jurídica de las
guías telefónicas fue analizada con profundidad en el dictamen C-152-2000 del 7
de julio del 2000:
"Las
guías telefónicas son un instrumento de información y difusión de los números
telefónicos de los abonados del país, con excepción de aquellos que han
solicitado su privacidad. Su objeto es permitirle a los administrados localizar
de forma rápida y eficaz los números telefónicos correspondientes a las
personas con que requieran comunicarse. Pensar el servicio de telefonía vocal
sin la existencia de las guías telefónicas ni de ningún otro sistema de
información de los números telefónicos del país, implicaría coartar
indebidamente el servicio de telefonía básico. En efecto, la prestación del
servicio telefónico, como servicio público que es, debe realizarse con base en
los principios de eficiencia, continuidad, adaptabilidad, igualdad y calidad. Y
las guías telefónicas no son más que el instrumento mediante el cual un abonado
puede ponerse en contacto con otro abonado, mediante la localización del número
telefónico respectivo (...)
En resumen,
las guías telefónicas cumplen una función de información y difusión que es
propia del servicio público de telecomunicaciones y, por ende, satisface un
interés general que se traduce en una contribución al bienestar social..."
Concluyéndose que:
- El desarrollo, mercadeo, producción y
distribución de las guías telefónicas, así como de los productos y
servicios complementarios y sustitutos son parte del servicio público de
telefonía básica asignado al ICE por ley.
No obstante lo anterior, la
Comisión de la Promoción de la Competencia solicita se aclare si al mencionar
en el dictamen C-152-2000 el concepto de "guías telefónicas"
se está incluyendo a la guía de Páginas Amarillas. Para responder al anterior
cuestionamiento es necesario analizar los servicios específicos que ofrecen las
Páginas Amarillas a los administrados.
A-. LAS PÁGINAS AMARILLAS: UN MEDIO DE
INFORMACION
El Contrato para Edición de la
Guía Telefónica y Desarrollo e implementación de servicios de información entre
el ICE y GTE, establece en su Cláusula segunda: Descripción del Trabajo, el
objeto del contrato:
"De
conformidad con lo establecido en el capítulo 3 del cartel, GTE acepta que
deberá desarrollar, editar y mercadear los libros correspondientes a las Guías
Telefónicas del Sistema Nacional de Telecomunicaciones incluyendo la publicidad
contenidas en ellas así como, desarrollar y mercadear nuevas modalidades
sustitutivas o complementarias a los libros de papel correspondientes al Area Metropolitana y Provincia,…."
La misma cláusula se refiere a
la estructura de la Guía y dentro de ella comprende:
"un
libro de páginas amarillas que contendrá los clientes comerciales del Area Metropolitana y los clientes de otras regionales que
hayan invertido en publicidad en esa Guía. Un libro conteniendo las páginas
amarillas con la publicidad de los clientes comerciales de la región respectiva
y la de los clientes de las otras regiones y del Area
Metropolitana que hayan invertido en publicidad en esa Guía Regional…".
Esa estructura prevista para
2001 reproduce, sin embargo, la situación actual en cuanto que las Páginas
Amarillas son una parte de la Guía Telefónica; la complementan y no pueden
disociarse de ella.
Según informe rendido por el
ICE a esta Procuraduría, con ocasión de la audiencia que oportunamente se le
concediera, las Páginas Amarillas incluyen la sección Turística y la sección
Comercial Clasificada. En esta Guía Telefónica también se encuentra autorizada
la venta de publicidad a terceros interesados en contar con publicidad
adicional. El Reglamento para Publicaciones en la Guía Telefónica regula
expresamente el contenido de la sección Clasificada, que en lo que interesa
indica
"CONTENIDO SECCION CLASIFICADA
ARTICULO VII
- En la
Sección Clasificada figuran, agrupados por actividades, todos los abonados
inscritos en la categoría "comercial" hasta la fecha de cierre
de la edición correspondiente.
- Esta
Sección está destinada a la publicación de propaganda comercial.
ARTICULO VIII
- En la
Sección Clasificada todos los abonados inscritos en la categoría
"comercial" tienen derecho a figurar, gratuitamente en tipo
corriente y con el mismo nombre de la Sección Alfabética, una vez por
línea principal…".
Como se deriva de las normas
transcritas, las Páginas Amarillas contienen la sección Clasificada en la que
se publican, sin costo alguno, los nombres de los clientes inscritos en la
categoría "comercial" y en la que, además, se vende publicidad
a los terceros interesados en anunciarse por ese medio. Valga clarificar que la
publicidad que se realiza en las Páginas Amarillas es también publicidad "comercial",
tal como señala el inciso b) del artículo VII
transcrito. De este modo, aun cuando en las Páginas
Amarillas se realiza la venta de publicidad comercial, lo cierto es que es
parte de la Guía Telefónica y al igual que ésta tiene como objetivo brindar
información a la ciudadanía sobre los clientes del ICE, pero de un sector específico:
el comercial. La publicidad comercial en la misma Guía Telefónica enriquece
el producto que se ofrece al usuario final del servicio, al permitirle contar
con un instrumento de fácil manejo que recoge una gran cantidad de información
sobre los abonados del país del sector comercial. Desde el punto de vista del
usuario del servicio telefónico, no hay duda de que cumple con el carácter
informativo de la guía. De esta forma, y dado que las Páginas Amarillas
suministran información sobre un sector de indudable importancia nacional, se
concluye que en el dictamen C-152-2000 al hacer referencia al concepto de guías
telefónicas se está incluyendo a las Páginas Amarillas.
B-. LA VENTA DE PUBLICIDAD ES DE ALCANCE
COMPLEMENTARIO
Como se indicó, las Páginas Amarillas
comprenden una sección destinada a la publicación de la propaganda comercial. Y
es aquí donde se plantea el problema en relación con el servicio público
universal. No hay duda de que las Páginas Amarillas son parte de la Guía
Telefónica, ¿pero vender publicidad puede considerarse parte de ese servicio
universal?
En sí misma considerada la
venta de publicidad constituye un servicio complementario del servicio de
información; es instrumental a éste y, por ende, a las Guías Telefónicas. Y es
por ese carácter instrumental y complementario que se incluye en el contrato
que el ICE suscribe para la edición de la Guía Telefónica.
Al contratar el ICE la
referida edición, debe cubrir los costos del contrato, por ende, remunerar a su
cocontratante, la GTE. Como el servicio de Guía
Telefónica es gratuito, ello significaría que dentro de su presupuesto normal
el ICE tendría que asumir la remuneración a la empresa, lo que tendría
necesariamente que reflejarse en las tarifas del servicio telefónico. A fin de
evitar esa situación, se ha ideado que tanto el ICE como la empresa se
financien con la venta de publicidad en la Guía Telefónica, publicidad que se
incluye sobre todo en el tomo llamado "Páginas Amarillas". La
remuneración se obtiene por la explotación de un servicio complementario. En
este caso la remuneración surge, precisamente, de los "...beneficios
derivados de la publicidad a la que sirve de soporte el servicio".
La venta de publicidad en las
guías telefónicas es un servicio complementario al servicio público que se
brinda con la elaboración y distribución de las guías telefónicas. No obstante,
por la forma en que se ha contratado, este servicio accesorio debe ser tratado
como una unidad con el servicio público al que complementa. De esa forma debe
reconocerse que es complementario al servicio público que se contrata,
autorizado por la administración y cuyas tarifas son autorizadas y aprobadas
por el ICE, de conformidad con los costos de la actividad, de los indicadores
de variación de precios relacionados con la actividad y de la situación
competitiva del negocio, según se deriva del cartel de licitación. Cabe
recordar que los servicios complementarios tienen "una naturaleza
servicial o instrumental, lo que evoca, en principio, una ayuda, auxilio o complemento
de las actividades principales del contratante…". J. BERMEJO VERA:
"Los contratos de servicio en los sectores excluidos", La
contratación pública en los sectores excluidos, Civitas,
1997, p. 166.
La venta de publicidad es el
instrumento que permite financiar la elaboración y distribución de las guías
telefónicas de forma gratuita para los administrados, con lo que se satisface
el interés público: la racionalización de los gastos de la administración
en el cumplimiento de los deberes que le son propios. El servicio
complementario de venta de publicidad es, entonces, el instrumento que permite
brindar con eficiencia y efectividad el servicio público en cuestión en tanto
que además de cubrir los costos de producción de las guías telefónicas y sus
productos complementarios y sustitutos, genera ganancias para la comunidad en
su conjunto: no sólo las guías telefónicas se distribuyen sin costo alguno
entre los habitantes de la República, sino que además el ICE ve incrementados
sus ingresos financieros en tanto percibe un porcentaje importante del total de
las ventas brutas de publicidad que realiza la empresa concesionaria, sin que
ello implique un costo alguno para los usuarios del servicio telefónico y, en
concreto, del servicio de información.
C-. UN MECANISMO DE REMUNERACION ESPECIAL
En materia de contratación y
particularmente en las concesiones de obra pública y de servicio público
encontramos actualmente nuevos mecanismos de remuneración. En el contrato
administrativo no siempre es la Administración quien cubre el precio. En la
concesión de obra y en la delegación de servicio público puede suceder que esa
remuneración no derive del usuario del servicio, sino que la Administración
venga en auxilio del concesionario. Pero éste también puede ser obligado a participar
de sus ganancias a la Administración titular del servicio. La doctrina reconoce
el cambio operado en materia de remuneración:
"Ha
evolucionado, en tercer lugar, el carácter de la remuneración de la que ha
desaparecido, en ocasiones, el riesgo y la responsabilidad económica del
concesionario, sustituida ahora por una especie de solidaridad financiera entre
el concesionario y la Administración concedente que elimina el riesgo de aquél,
al que se le asegura una remuneración fija en función de los capitales
invertidos o que renuncia a los superbeneficios a favor de la Administración.
Por otra parte, los ingresos percibidos de los usuarios no son las únicas
fuentes para la retribución del concesionario al que se le retribuye, por
ejemplo, con los beneficios derivados de la publicidad que sirve de soporte del
servicio o con otras fuentes externas a la propia explotación de éste, como la
subvención…". R, PARADA: Derecho
Administrativo, vol. I, Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1991, pp. 355-356.
Dicha evolución
no es extraña a nuestro sistema. Al definir la concesión de obra y la concesión
de obra con servicio, la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos,
N. 7762 de 14 de abril de 1998, señala que la remuneración puede ser obtenida
por "contrapartidas de cualquier tipo pagadas por la Administración
concedente". Se trataría de los aportes a que se refiere en numeral 40 de
esa Ley y que se detallan en el numeral 43:
"Aportes
y contrapartidas otorgadas por la Administración concedente
El contrato
de concesión podrá prever aportes y contrapartidas de la Administración
concedente para construir y explotar las obras en concesión, tales como:
a) Aportes en
dinero, los cuales podrán ser entregados en la etapa de construcción o la de
explotación, según se determine en el cartel respectivo.
b) Aportes en
bienes en calidad de usufructo, para ser explotados por el concesionario, aun
cuando no tengan relación directa con la concesión.
c) Deuda
subordinada.
Pero, además, el artículo 42
contempla una remuneración del concesionario a la Administración:
"Ingresos
de la Administración concedente
1.- En la
forma determinada en el cartel de licitación o la oferta del concesionario,
podrán fijarse en el contrato los siguientes pagos a favor de la Administración
concedente:
- Un canon por la explotación de la
concesión, el cual no podrá ser superior al cinco por ciento (5%) de los
ingresos brutos generados por la concesión otorgada. El porcentaje, el
plazo y la entrega del cobro serán estipulados en el cartel de
licitación".
Cabe recordar que conforme el
artículo 1°, la concesión de obra con servicio público comprende los servicios
que en el contrato se determine, por lo que bien puede darse en concesión no
sólo el servicio público que requiere la obra, sino servicios complementarios.
Ciertamente, no estamos en el
ámbito de la concesión de obra con servicio público, por lo que dicho
porcentaje no es aplicable. Empero, lo transcrito
demuestre que el ordenamiento costarricense no desconoce las variaciones en la
forma de remuneración. De allí que no es de extrañar que el servicio de
información que se brinda a través de las Guías Telefónicas se financie con la
venta de publicidad. Y esa venta genera una remuneración para el ICE y la GTE,
por lo que ambos contratantes se benefician de la explotación del servicio. De
conformidad con los términos del contrato suscrito, GTE garantiza al ICE una
participación económica del 32.51 por ciento sobre las ventas brutas de
publicidad en las Guías telefónicas:
"CLAUSULA
DÉCIMA OCTAVA: PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN ECONÓMICA EN LA GUÍA TELEFÓNICA: De
acuerdo con el acto de adjudicación que se encuentra firme, dictado por el
Consejo Directivo del ICE el 1 de febrero del año 2000, y según lo dispuesto en
las Cláusulas 1.3.1.1, 2.4.1 y 4.3.1.1 del cartel, GTE se obliga a pagar al ICE
un porcentaje de participación económica sobre las ventas brutas totales de
publicidad del treinta y dos punto cincuenta y uno por ciento (32.51%),
calculado sobre las ventas brutas totales de publicidad en la Guía Telefónica
de los años dos mil uno a dos mil ocho (2001 a 2008). Tal como lo establece la
CLÁUSULA 4.2.3 del cartel, los montos incobrables serán rebajados de las ventas brutas para los
efectos del cálculo de la participación del ICE. La DESCRIPCIÓN del
procedimiento de cálculo de la participación económica sobre ventas brutas de
publicidad provenientes de la Guía Telefónica se encuentra en los anexos uno, dos
y tres adjuntos a este contrato. También, según lo dispuesto en la CLÁUSULA
4.1.6 del cartel, GTE podrá realizar promociones o condonar el pago de ítems
publicitarios a sus clientes, acorde con el plan de mercadeo convenido con el
ICE para cada año…".
La venta de publicidad es,
así, un servicio complementario autorizado por la Administración contratante en
razón de la naturaleza misma del servicio público (el desarrollo e
implementación de los servicios de información). En efecto, la venta de
publicidad se constituye en el mecanismo de financiamiento, entre otros, del
desarrollo, mercadeo, producción y distribución de las guías telefónicas así
como de los productos y servicios complementarios y sustitutos de esas guías. A
falta de este mecanismo de financiamiento, la Administración debería recurrir a
desembolsar los fondos necesarios para brindar el servicio, lo que muy
probablemente se traduciría en el aumento de las tarifas telefónicas que se
cobran a los abonados. Es por ello que consideramos que la venta de publicidad
autorizada en el contrato es de interés público, ya que permite la distribución
gratuita de las guías telefónicas a los habitantes del país y sin costo alguno
para el ICE. Por lo que se constituye, además, en un instrumento de buena administración,
en el tanto no sólo permite el financiamiento de la producción y distribución
de las guías telefónicas y el desarrollo y mercadeo de sus productos
complementarios y sustitutos, sino que genera beneficios directos para el ICE,
en orden al 32.51 por ciento de las ventas brutas de publicidad obtenida por la
empresa.
La Comisión de Promoción de la
Competencia cuestiona, sin embargo la ausencia de regulación de los precios de
ese servicio de publicidad.
II-. EL
ICE AUTORIZA LOS PRECIOS EN UNA
RELACION CONTRACTUAL ADMINISTRATIVA
Se discute si los precios por
la venta del servicio complementario de publicidad deben ser regulados por la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos o por el Poder Ejecutivo. De
previo a referirse al tema, corresponde recordar que conforme el principio de
legalidad, las competencias deben ser expresas. En consecuencia, tanto la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como el Ejecutivo requieren de
una norma legal que autorice su actuación. Se trata de establecer si dicha
norma existe y si faculta a alguno de los dos organismos a regular los precios
de mérito.
A-. ARESEP
ES COMPETENTE RESPECTO DE LOS SERVICIOS SEÑALADOS EN SU LEY
La venta de publicidad surge
del contrato mediante el cual el ICE otorgó a la empresa GTE el desarrollo,
mercadeo, producción y distribución de las guías telefónicas. En el referido
contrato, y como derivación de lo dispuesto en el Reglamento para Publicaciones
en la Guía Telefónica, el ICE autoriza a la empresa contratante a vender
publicidad en las Guías Telefónicas, como servicio complementario, con el fin
de obtener los recursos necesarios para el financiamiento del servicio público
contratado.
La Ley de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996,
señala que al referido ente le corresponde fijar los precios y tarifas de los
servicios públicos definidos en el artículo 5. Se sigue de ello que para que la
Autoridad Reguladora pueda ejercer los poderes que su ley le confiere, es
indispensable que el servicio sea uno de los enumerados en el artículo 5° de la
Ley 7593. Disposición que no contempla la venta de publicidad en las guías
telefónicas, quizás porque éste es un servicio complementario e instrumental
respecto de la edición de la Guía Telefónica.
Cabe recordar, al efecto, que
la función de regulación implica una intervención del Estado en la economía. El
mecanismo de regulación depende de los servicios de que se trate. Recordemos
que:
"…esta
obligación (de regular) no es válida para todos los servicios, para todas las
instalaciones de infraestructura de una nación, sino que para aquellos de gran
impacto político, social o económico. En particular, la función adquiere más
relevancia cuando se ha traspasado a las empresas privadas la construcción de instalaciones
de infraestructura y/o la operación de los servicios correspondientes. Se hace
también importante si las instalaciones o servicios comprometen el uso de los
bienes públicos que el Estado debe administrar, si los recursos necesarios son
de gran magnitud y los proyectos respectivos tienen largos períodos de
recuperación del capital, si hay externalidades
importantes y, finalmente, si los mercados respectivos no son
competitivos". ILPES: Diseño
estratégico e infraestructura básica, CEPAL, Santiago de Chile, 1998, p.
20.
Es decir, la regulación es una
función administrativa que, encargada a un organismo especializado, se refiere
a servicios públicos estratégicos y esenciales para la vida de la sociedad y del
Estado, con independencia de que sean explotados por entes públicos o entes
privados. En nuestro medio, los servicios expresamente señalados. Cabe recordar
que la regulación no es sólo fijación de tarifas, existen otros mecanismos de
regulación a que se refiere el artículo 5 y que podrían derivar en el ejercicio
de una potestad sancionadora. Por consiguiente, la sujeción a la Autoridad
Reguladora debe derivar expresamente de la ley. En ausencia de esa ley, debe
concluirse que, de acuerdo con las reglas que rigen la competencia, la
Autoridad Reguladora no puede regular las tarifas que la empresa GTE cobra a
los usuarios que desean ver incluida su publicidad comercial en las Páginas
Amarillas.
B-. EL
PODER EJECUTIVO FIJA PRECIOS EN CONDICIONES EXCEPCIONALES
La Comisión para la Promoción
de la Competencia cuestiona si los precios que se cobran por concepto de
publicidad en las Páginas Amarillas deben ser regulados por el Poder Ejecutivo
con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 del 20 de diciembre
de 1994. Dispone esa norma:
"Artículo
5.- Casos en que procede la regulación de precios
La
Administración Pública puede regular los precios de bienes y servicios sólo en
situaciones de excepción, en forma temporal; en tal caso, debe fundar y motivar
apropiadamente esa medida. Esta facultad no puede ejercerse cuando un producto
o servicio es vendido o prestado por la Administración Pública, en concurrencia
con particulares, en virtud de las funciones de estabilización de precios que
expresamente se señalan en esta ley.
Para el caso
específico de condiciones monopolísticas y oligopolísticas
de bienes y servicios, la Administración Pública regulará la fijación de los
precios mientras se mantengan esas condiciones.
Los bienes y
servicios sujetos a la regulación mencionada en el párrafo anterior, deben
fijarse por decreto ejecutivo, previo parecer de la Comisión para Promover la
Competencia acerca de la conveniencia de la medida. En ese decreto, se debe establecer el vencimiento de la
medida cuando hayan desaparecido las causas que motivaron la respectiva
regulación, según resolución fundada de esa Comisión, que debe comunicarse al
Poder Ejecutivo para los fines correspondientes. En todo caso, esta regulación
debe revisarse dentro de períodos no superiores a seis meses o en cualquier
momento, a solicitud de los interesados. Para determinar los precios por
regular, deben ponderarse los efectos que la medida pueda ocasionar en el abastecimiento.
Asimismo, la Administración Pública podrá
regular y fijar el precio mínimo de salida del banano para la exportación.
La regulación
referida en los párrafos anteriores de este artículo, puede realizarse mediante
la fijación de precios, el establecimiento de márgenes de comercialización o
cualquier otra forma de control…"
La regulación de precios que
prevé ese artículo se refiere a bienes y servicios que están dentro del
comercio y que son prestados dentro del comercio. Se trata de una potestad excepcional
y temporal. Lo que implica que normalmente los precios se fijan por otros
mecanismos, diferentes de la intervención administrativa. En el dictamen N.
029-99 de 2 de febrero de 1999, la Procuraduría comentó los alcances de esta
norma, indicando:
"Se
trata, como se vio, de un modelo que habilita únicamente al Poder Ejecutivo
para que, frente a situaciones de urgencia administrativa, o monopólicas u oligopólicas en la
producción o venta de bienes y servicios, en este último caso previa consulta
de la Comisión para Promover la Competencia, disponga por vía de decreto, los
precios que autoriza al respectivo agente económico para que proceda al
intercambio comercial correspondiente.
El modelo se
caracteriza además por su temporalidad, por lo que la eficacia del decreto se
mantendrá mientras la situación de urgencia administrativa o condición de
monopolio u oligopolio se mantenga y se ponga por ello en discusión el interés
económico del consumidor, garantizándose además su ajuste cada seis meses para
situaciones extensas.
Como producto
del proceso de desregulación que la Ley propicia, el sistema de fijación
administrativa de precios pasa de ser lo usual, a ser lo excepcional,
atribuyéndole al Poder Ejecutivo, como director de la vida económica, la
determinación de las respectivas fijaciones de precios.
(…).
Como se vio,
la fijación de precios implica temporalidad en su eficacia, ya sea a la espera
de la desaparición de la condición monopólica del
vendedor -no prestatario- o bien de la situación de urgencia que la
obligue"
En el dictamen 110-99 de 31 de
mayo de ese año se retomó con profundidad el tema de los alcances del artículo
5°, reiterándose que su aplicación está sujeta a criterios de excepcionalidad y
temporalidad:
"La
filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste en propiciar que el
mercado y la concurrencia determinen las condiciones de participación de los
diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y servicios
ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es
excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para
lograr la normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los
precios. En efecto, el principio que informa el artículo 5º de la Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa del Consumidor es que los precios de los productos
dentro del mercado deben ser fijados por ese mercado. Por ende, la regla es la
prohibición de fijar oficialmente los precios.
Se permite,
sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o
cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De modo que
sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado,
puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes
y servicios, sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o
intermediarios.
Carácter
excepcional: la competencia administrativa sólo puede ejercerse cuando existan
motivos que lo justifiquen, lo que implica que deben existir dentro del mercado
situaciones que afectan la libre concurrencia y que impiden que ésta actúe como
reguladora de los precios. Por ello, la medida debe ser motivada.
Podría
cuestionarse si esa fijación excepcional es propia de los bienes ofrecidos por
terceros y concretamente, por los particulares o si por el contrario, abarca
también bienes y servicios producidos o prestados por entidades públicas. El
artículo 5º permite concluir que esa potestad puede utilizarse en relación con
entes públicos sólo en el caso de que éstos funcionen en régimen de competencia
exclusiva. En efecto, está prohibido a la Administración fijar precios a los
productos vendidos o servicios prestados por la Administración cuando esa venta
o prestación se da en régimen de concurrencia con los particulares, en virtud
de la función de estabilización de precios. Si hay concurrencia, el mercado
debe cumplir su papel regulador de los precios. La estabilización de precios no
puede ser la obra de una decisión administrativa en el tanto haya concurrencia.
Carácter
temporal que refuerza el tercer párrafo del artículo. El decreto ejecutivo que
fije precios debe establecer "el vencimiento de la medida cuando hayan
desaparecido las causas que motivaron la respectiva regulación". La
regulación de precios es temporal y tiene como efecto dar una respuesta oficial
a una situación excepcional que está llamada a desaparecer, sea por la acción
del mercado sea por la adopción de medidas administrativas dirigidas directamente
a esa desaparición. Refuerza esa temporalidad, el hecho de que se prevea la
revisión cada seis meses de la medida o cuando, en cualquier momento, lo
soliciten los interesados. Es claro que si la fijación es excepcional, la
revisión no va a tener como objeto directo y en todo caso exclusivo, el
reajustar precios. Por el contrario, la revisión debe tener como objeto el
determinar si persisten las causas que justifican una intervención excepcional
en el mercado, como es la fijación de precios. Persistencia de la que depende
la necesidad y conveniencia de la medida. De lo que se deriva implícitamente
que la condición excepcional que justifica la medida oficial puede, entonces,
desaparecer.
Este aspecto
temporal rige no sólo para las situaciones excepcionales a que se refiere el
primer párrafo sino también para la fijación de precios motivada por la
existencia de condiciones de monopolio u oligopolio, prevista en el segundo
párrafo. Este parte de unas condiciones monopólicas u
oligopólicas producto de alteraciones del mercado; de
allí que la facultad de fijar precios existe "mientras se mantengan esas
condiciones". Puede, entonces, decirse que el ejercicio de la potestad
excepcional tiene como límite temporal la persistencia de las condiciones monopólicas u oligopólicas.
Condiciones que están llamadas a desaparecer, reiteramos, a partir de la
intervención administrativa y de las correcciones de las situaciones que
afecten la libre concurrencia".
Estos elementos nos permiten
concluir que el artículo 5° no puede ser utilizado para efectos de la venta de
publicidad para la Guía Telefónica, porque se trata de una situación
completamente diferente a la que ese artículo prevé:
La venta de publicidad es,
como se indicó, un mecanismo de financiación de la Guía Telefónica.
Su regulación deriva del
cartel de licitación y del contrato administrativo suscrito entre el ICE y la
empresa cocontratante.
En razón de ese contrato, el
ICE, por intermedio de la GTE, contrata publicidad para la Guía Telefónica. La
relación se mantiene por todo el plazo del contrato.
La circunstancia de que GTE
venda la publicidad en las guías del ICE no se debe a ningún monopolio, sino
que es consecuencia del contrato administrativo, que ha sido adjudicado con
carácter exclusivo y excluyente a la empresa GTE.
Por dicho contrato, GTE vende
el espacio publicitario pero cualquier usuario con actividad profesional o
comercial puede anunciarse en las Páginas Amarillas de la Guía. Esta decisión
compete en forma exclusiva al usuario, que decidirá a partir de la valoración
de las ventajas de esa forma de publicidad y del precio que en el se cobre. Si
esas ventajas no existen, preferirá acudir a cualesquiera
de las otras formas de publicidad que el mercado ofrece.
Al igual que en su oportunidad
se aclaró que la fijación de precios de los licores de la Fábrica Nacional de
Licores constituye una decisión de empresa, adoptada por el CNP (dictamen N.
110-99 antes transcrito), cabe señalar ahora que la
autorización de precios de la publicidad es una decisión del ICE en cuanto
titular de la Guía Telefónica y por el hecho mismo de que una parte del
producto de ese precio, le corresponde. Al autorizar los precios, el ICE está
señalando bajo qué condiciones pretende que los particulares compren un espacio
publicitario en las Guía, de manera que se financie su edición, se retribuya al
editor y le quede un margen de ganancia para financiar sus otras obligaciones
en el campo de la información del servicio telefónico. Es decir, es la
naturaleza administrativa del contrato que faculta la publicidad en las Guías
telefónicas, el fundamento de que las tarifas que se cobran por este servicio
sean autorizadas y aprobadas previamente por el ICE:
"4.1.2
Cada año durante la vigencia del contrato las tarifas para la venta de todo
tipo de publicidad que efectúe el contratista, estarán sujetos (sic) a la
autorización y aprobación previa del I.C.E., el cuál
deberá resolver en un plazo no mayor a 30 días hábiles. Para esta aprobación se
tomarán en cuenta los indicadores de variación de precios relacionados con la
actividad, y la situación competitiva del negocio de la Guía Telefónica en ese
momento.
4.1.3 Para
las Guías Telefónicas del año 2001 el contratista se compromete a presentar
para aprobación del I.C.E. a más tardar el 15 de
noviembre de 1999, las tarifas propuestas que regirán para la venta de
publicidad que iniciará a partir del 1 de marzo del 2000, soportadas en los
costos que estime incurrirá en su actividad. (...)". (Cartel de licitación
pública No. 6378-T).
Cláusula que se desarrolla
luego en la décimo tercera del contrato suscrito.
Entonces, la naturaleza
pública o administrativa de la relación que surge entre la Administración y GTE
es el origen de la regulación tarifaria a que se
someten los precios que se cobran por la venta de publicidad en las Guías
telefónicas.
La situación específica de la
venta de publicidad como actividad complementaria del servicio público se rige
por los principios propios del Derecho Administrativo, en tanto conforma una unidad
con el servicio al que complementa, lo que imposibilita que se le otorgue un
tratamiento diferenciado. Simplemente, se trata de una relación jurídica
administrativa que surge de la contratación de un servicio público, razón por
la cual no le es aplicable el artículo 5 de la Ley No. 7472. Se deriva,
entonces, que jurídicamente no es factible otorgar un trato diferente al
servicio complementario que el que se otorga al servicio público. Ambos
constituyen un todo armónico que debe ser regulado como tal. La venta de
publicidad en las Guías telefónicas no es más que una relación jurídica
administrativa estrechamente vinculada al servicio público en cuestión, razón
por la cual los principios que la informan son los propios del derecho
administrativo y no los del derecho privado.
En orden a los criterios de
concurrencia, corresponde recordar que la gestión indirecta del servicio está
subordinada a que la contratación administrativa por la que se otorga, se
ajuste al principio de libre concurrencia, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 182 de la Constitución Política. La sujeción al procedimiento
contractual asegura el respeto a los principios de libertad e igualdad de
participación. La concurrencia frente al ICE se presenta en el momento de
contratación. El factor precio es importante en orden a la adjudicación. Pero
una vez realizada esa adjudicación, es claro que la empresa –actuando un
derecho que le corresponde al ICE- es quien vende la publicidad –como parte del
contrato que tiene derecho a ejecutar- y lo hace en relación con cualquier
persona que quiera anunciarse en la Guía.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto es
criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1-. Las
Páginas Amarillas constituyen una parte de la Guía Telefónica que corresponde
editar y difundir al ICE.
2-. La
venta de publicidad que en dichas Páginas se hace constituye un servicio
complementario e instrumental al servicio público.
3-. Ese
carácter deriva del hecho de que la venta de publicidad permite a la empresa obtener
la retribución por la labor que realiza al desarrollar y editar la Guía
Telefónica y al ICE una participación en los ingresos que esa venta de
publicidad genera. Participación que se justifica por el hecho de que Guía es
propiedad del Ente (cláusula Décimo Sexta) y que es éste el competente para
determinar el contenido de la Guía.
4-. Los
precios de dicha venta de publicidad son autorizados por el ICE de conformidad
con los términos del contrato. Son producto, entonces, de una relación
contractual, por la cual se confía la venta de publicidad a la empresa
adjudicataria. Dicha autorización señala los precios bajo los cuales el ICE
acepta que se incluya publicidad en sus Guías.
5-. De
acuerdo con las reglas que rigen la competencia, la Autoridad Reguladora no
puede regular las tarifas que la empresa GTE cobra a los usuarios para incluir
su publicidad comercial en las Páginas Amarillas.
7-. El
Artículo 5 de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor se refiere a una intervención administrativa en la fijación de
precios y servicios cuando el mercado no puede surtir sus efectos. Por
consiguiente, responde a situaciones excepcionales que como tales son
temporales.
8-. La
situación contractual que nos ocupa no reúne esas características de
excepcionalidad y temporalidad que justifican la intervención del Poder
Ejecutivo en la fijación de los precios de bienes y servicios.
De Ud.
muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Licda. Georgina Inés Chaves Olarte
Procuradora Asesora
Asistente de Procuraduría
Cc.
Ing. Pablo Cob
Presidente Ejecutivo del ICE