C-165-2001
San José, 31 de mayo
de 2001
Licenciado
Gilberto Barrantes
Rodríguez
Ministro de Economía,
Industria y Comercio
S. D
Estimado señor
Ministro:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto nos referimos a su atento oficio DM-436-2000 del 20 de noviembre del 2000, en el que solicita que este órgano técnico-consultivo proceda a
"… determinar la vigencia de la distinción
entre patentes de licores nacionales y patentes de licores extranjeros, en
función de una eventual derogatoria de los artículos 11 y 20 de
Adjunta Ud. el informe legal emitido por
De previo al análisis de la existencia o no de la derogatoria tácita invocada en la consulta formulada a esta Procuraduría, es necesario hacer referencia a la fiscalización de las Municipalidades sobre las actividades lucrativas que se ejercen dentro del ámbito de su competencia, así como al principio de no discriminación en materia de comercio internacional.
A.- LAS MUNICIPALIDADES CONTROLAN LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS EJERCIDAS EN
SU CANTÓN
La venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales. De allí que se analizará la fiscalización sobre las actividades lucrativas como una expresión del poder de policía para, posteriormente, hacer una breve referencia a la legislación especial que regula lo relativo a la venta de licores al menudeo.
1.- Una derivación directa del poder de policía
Las libertades consagradas y protegidas en
De allí, precisamente, que el ejercicio de las actividades lucrativas esté sometido al control y vigilancia de los gobiernos locales. Se trata, precisamente, del ejercicio del poder de policía sobre las actividades lucrativas que se realicen dentro de cada municipio, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia:
"(…) las medidas que el Estado adopta para proteger en la sociedad su organización moral, política, social y económica, son de interés público social, y se manifiesta por medio del llamado "Poder de Policía", entendido como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales; o mejor aún, como "el derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada, esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno constituido para asegurar el logro de los fines sociales mediante el uso de los medios que a ese efecto sean adecuados", como lo define la doctrina del Derecho Administrativo. En su sentido más amplio, el Poder de Policía comprende las medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad públicas, así como la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad y al bienestar general de la misma…". (Sala Constitucional, resolución No. No. 6469-97 de las 16:20 hrs. ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete)
Y en este sentido:
"(…) corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las 'patentes', por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos" (Ibid).
"ARTÍCULO 79.- Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado."
De esta forma la licencia, es la autorización para el ejercicio de la actividad, mientras que el impuesto o patente se constituye en uno de los principales ingresos económicos con que cuentan las Municipalidades para el ejercicio de las funciones que le son propias:
"…distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente. La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicional en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal, en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno Local…". (Sala Constitucional, resolución No. 2197-92 de las 14:30 horas del 11 de agosto de 1991).
El pago de la patente o impuesto encuentra, entonces, fundamento en razones
propias de justicia, según las cuales aquellos que ejerzan una o varias
actividades lucrativas deben contribuir económicamente con
2.- La venta de licores al menudeo: una actividad sometida a una
normativa especial
El artículo 83 del Código Municipal refiere la venta de licores al menudeo a una regulación especial:
"Artículo 83: El impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo, se regularán por una Ley especial".
Empero, dada la distinción que se hace entre patentes y que debe definirse
si esa distinción es o no valedera, cabe aclarar que
B.- EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN EN
Los códigos de conducta adoptados dentro del marco de la liberalización comercial tienen como objetivo, de manera general, que los países produzcan bienes y servicios de conformidad con sus ventajas competitivas, de forma tal que su posterior intercambio genere mutuas ventajas económicas entre los agentes participantes y el consecuente crecimiento de la economía a nivel global. Bien es sabido que el sano crecimiento económico de las naciones se basa en la producción y comercialización de bienes y servicios. En términos elementales, los anteriores factores constituyen el motor de la economía: se crean fuentes de empleo y la necesaria movilidad de los recursos financieros y económicos para la supervivencia misma del sistema económico. La creación de riqueza subyace, entonces, en la producción y comercialización de bienes y servicios, a nivel nacional e internacional.
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de
1994), incorporado al ordenamiento jurídico costarricense mediante
Bajo la cláusula de
En este apartado corresponde referirnos específicamente al principio de
Trato Nacional en tanto se señala que
1.- El Principio de Trato Nacional
Como se señaló anteriormente, por el principio del Trato Nacional los países
Miembros de
El párrafo 1 del artículo III del GATT de 1994 establece el principio general de que los impuestos y las regulaciones nacionales no deben ser aplicadas de forma tal que protejan la producción doméstica. Además, el párrafo 2 del Artículo III se refiere de forma específica al trato nacional en lo que respecta a los impuestos nacionales, mientras que el párrafo 4 se refiere al trato nacional en lo referente a las regulaciones que afectan la venta y el uso de los bienes en general. Los otros párrafos del Artículo regulan situaciones específicas. Sin embargo, interesa aquí destacar los párrafos 1, 2 y 4 del Artículo III del GATT de 1994, los cuales tienen relación directa con el asunto que se analiza:
"Artículo III
Trato nacional en materia de tributación y de
reglamentación interiores
De las disposiciones transcritas interesa particularmente destacar el párrafo 4 del Artículo III que regula lo relativo a las regulaciones internas sobre la venta y el uso de los productos importados. Valga aquí resaltar la interpretación que se le ha dado a dicho párrafo:
"… los redactores del Artículo pretendieron cubrir con el párrafo 4 no sólo las leyes y las regulaciones que gobernaban directamente las condiciones de venta o compra, sino también cualquier ley o regulación que pudiera modificar de forma adversa las condiciones de competencia entre los productos domésticos e importados en el mercado interno…". (Reporte del Panel del GATT adoptado el 23 de octubre de 1958: Italian discrimination against imported agricultural machinery, citado por John Jackson, Legal Problems of International Economic Relations, West Publishing CO., Estados Unidos, p. 506), traducción propia.
Y es que, precisamente, este párrafo 4 se orienta a garantizar que los
productos importados gocen de las mismas condiciones de competitividad que los
productos nacionales en los mercados domésticos, mediante la prohibición de que
los países Miembros de
2.-
El principio de Trato Nacional está consagrado internamente en el párrafo 1
del artículo 6 de
"Artículo 6.- Eliminación de restricciones al comercio
Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria .".
La norma se refiere, de forma exclusiva, a las licencias, autorizaciones y
restricciones establecidas con el objeto de controlar las condiciones de
competitividad en el mercado nacional. No debe olvidarse, al efecto, que la
norma se encuentra consagrada dentro del marco de
Dentro de este orden de ideas, la eliminación de las licencias, autorizaciones y restricciones al comercio en virtud de la nacionalidad obedece a la necesidad de eliminar los obstáculos que intervengan o impidan el libre funcionamiento del mercado, en condiciones de competitividad. Ciertamente, la disposición manifiesta un cambio en la concepción del Estado y del mercado. Ya no es el Estado como ente interventor y regulador de la economía nacional quien asigna los recursos escasos de la sociedad, sino que se pretende que esa asignación se realice a través de las fuerzas del mercado en condiciones de competitividad, para lo cual, lógicamente, se requiere el control y la sanción de las prácticas anticompetitivas.
Ahora bien, estas licencias, autorizaciones y restricciones a las que hace referencia el párrafo 1 del artículo 6, son claramente diferenciables de las establecidas por la ley en favor del Estado en ejercicio de la función de policía que le compete ejercer sobre las actividades que se desarrollen dentro de su jurisdicción. Distinción a la que se hizo referencia en el dictamen C-107-96 de 1 de julio de 1996, en el que se señaló:
"(...) García de Enterría y Fernández, citando al autor italiano GIANNINI, indican lo siguiente: "Al exponer la formulación y crisis del concepto clásico de autorizaciones vimos que dicha formulación había tenido lugar a partir de la noción de policía, básicamente referida entonces al tríptico tradicional del orden público (tranquilidad, seguridad, salubridad públicas), mientras que la crisis se había producido al compás de una progresiva programación de los objetivos sectoriales, principalmente económicos, que había hecho de la autorización un instrumento a su servicio, imposible de explicar sobre las bases tradicionales. Quedaron así enunciadas desde ese momento dos clases de autorizaciones, en razón de su distinta funcionalidad, que GIANNINI denomina expresivamente autorizaciones en función de control y autorizaciones en función de programación. Las primeras (autorizaciones simples) se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. Su ámbito más propio es por ello el del orden público y las zonas más o menos próximas al mismo. (.) Las autorizaciones operativas, en cambio, sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia norma en cada caso aplicable. Los ejemplos son abundantes, dentro y fuera del campo económico. Así, por ejemplo, las licencias de importación (.) y exportación (.)" (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 124). La reciente cita deja en claro, en virtud del contexto del artículo 6 párrafo primero en estudio, que las autorizaciones que se derogaron con ese numeral son las referidas a la función de programación del Estado que pretenden, como se vio, encauzar la actividad de los particulares hacia determinadas políticas o planes económicos, como los anteriores de sustitución de las importaciones. (.)"
Como bien se indicó en el dictamen transcrito, las licencias, autorizaciones
y restricciones que se derogan en el párrafo 1 del artículo 6 de
En el citado dictamen C-107-96 se afirma que el párrafo 1 del artículo 6 se refiere "...en los tres supuestos que plantea -licencias, autorizaciones y restricciones al comercio- a casos relacionados con el comercio exterior." (el subrayado no es del original). Empero, la lectura literal de la norma determina que se eliminan "(...) las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad", o sea, que se eliminan las licencias y autorizaciones para el ejercicio del comercio, independientemente de que se encuentren relacionadas o no con el comercio exterior, así como todas las restricciones para ejercer actividades comerciales en virtud de la nacionalidad. Y es, únicamente, en este último caso que eventualmente podría circunscribirse la norma en cuestión al ámbito del comercio exterior, en tanto se trata, precisamente, de una aplicación del principio de Trato Nacional según el cual no debe existir discriminación de los bienes que se comercializan en los mercados domésticos en virtud de la nacionalidad u origen de los mismos. Por lo que en este sentido debe tenerse por reconsiderado el dictamen antes mencionado.
C.- EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL DEBE APLICARSE EN MATERIA DE LICORES
Conforme lo consultado, procede analizar si existe antinomia entre el
Artículo III del GATT de 1994 y el párrafo 1 del artículo 6 de
Disponen las normas de
"Artículo 1º.- Para los efectos de esta ley,
los licores se dividen en extranjeros y nacionales. Son extranjeros cualesquiera
bebidas fermentadas o destiladas que hayan sido o sean importadas del
extranjero. Son nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se
elaboren en
Artículo 11.- Queda a juicio de
a) En las capitales de provincia, de un establecimiento de licores extranjeros y de uno del país por cada trescientos habitantes.
b) En las cabeceras de cantones menores, y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón contaren con más de mil habitantes, de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes, y de uno de licores del país por cada trescientos.
c) Los pueblos que no llegaren a mil habitantes pero sí a más de quinientos, podrán tener dos establecimientos de licores extranjeros, y dos de licores del país.
d) Los que tengan quinientos habitantes o menos, podrán tener uno de licores extranjeros y uno de licores del país.
(…)
Los establecimientos de interés turístico
tendrán derecho a obtener del Concejo Municipal de Golfito la licencia para la
venta de licores nacionales o extranjeros, mediante el simple pago de la
respectiva patente. La licencia se cancelará cuando cese la actividad del
respectivo negocio y no será transferible.
Artículo 20.- En los establecimientos en los que
se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de
mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros
no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país,
salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de
licores. Sin embargo, los licores finos de
Como puede observarse de la normativa transcrita, el artículo 1 de
Diferente situación se presenta en los artículos 11 y 20 de
El artículo 20 de
"Para los efectos de este Reglamento se usarán las siguientes definiciones:
Licores Finos: Son Licores producidos por
Pero además de los licores finos producidos por
Se observa de forma clara la disparidad de trato que la frase final del
artículo 20 otorga al producto extranjero en relación con el producto nacional.
Mientras que el producto nacional, o sea los licores finos producidos por
Los párrafos 1 y 4 del Artículo III del GATT de 1994 exigen que a los
productos importados se les otorgue un trato no menos favorable que el que
reciben los productos similares nacionales en lo relativo a cualquier ley o
reglamento que afecte sus condiciones de competencia en el mercado nacional,
incluida la compra y venta del producto. Dado lo cual, puede concluirse que
este artículo es incompatible con la frase final del artículo 20 de
De lo anterior se deriva que el artículo 8 del Reglamento a
Al tener como derogado el artículo 20 de mérito se sigue, como lógica
consecuencia, que bajo cualquier patente de licores existente, ya sea
nacional o extranjera, se puede comercializar todo tipo de licor sin distinción
de su origen. Dado que la patente deja de constituir un mecanismo para
determinar los licores que se pueden comercializar, cabe cuestionarse si
continúan siendo aplicables las disposiciones referentes a la cantidad de
establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar para expender licores
nacionales y/o extranjeros, y por ello, el artículo 11 de
"Según el artículo 11 de
producir consecuencias negativas en las comunidades nacionales, sobre
todo si los sectores más vulnerables de la población al respecto son los jóvenes y los económicamente desfavorecidos(1).
NOTA (1): SAN LEE (Lizú) y ALVARADO (Rónald), Compilación sobre algunos indicadores de bebidas alcohólicas y drogas en Costa Rica. San José: IAFA, 1997; p. 61-70.
Las Municipalidades deben tomar conciencia sobre la problemática del consumo de alcohol y dejar de traducir en cifras económicas el otorgamiento de autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas, por el contrario debe enfocarlo como un factor negativo para el crecimiento de sus comunidades, la calidad de vida de sus pobladores y el entorno socio-cultural de sus jóvenes habitantes.
Corresponde al legislador ordinario, establecer una cifra razonable en cuanto a los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas autorizadas, para lo cual requerirá de asesores en la materia y estudios comparativos de otros sistemas jurídicos". (Opinión Jurídica N. 050-98 de 8 de junio de 1998)
Criterio que se mantiene con la salvedad de que en vez de una "cifra", el legislador debía considerar un porcentaje razonable de la población, de manera que el aumento del desarrollo urbanístico y el paso de los años no lleve a considerar irrazonable el número puesto en un momento determinado como límite.
Ahora bien, el artículo 11 en su inciso b) impone condiciones diferentes que afectan la oferta para la venta de los licores nacionales y extranjeros. En efecto, de acuerdo con dicho inciso en las cabeceras de cantones menores y en las poblaciones que sin ser cabeceras de cantón cuenten con más de mil habitantes, las Municipalidades podrán autorizar el funcionamiento de un establecimiento de licores extranjeros por cada quinientos habitantes y de uno de licores nacionales por cada trescientos habitantes. Esos números de habitantes determinan el número máximo de establecimientos que las Municipalidades pueden autorizar en cada una de las zonas descritas.
En tanto resulta inválido jurídicamente distinguir entre los licores que se
pueden comercializar bajo una patente de licores nacionales o extranjeros, ya
que ambos productos -el nacional y el extranjero- pueden ser expendidos bajo
cualquiera de las patentes en cuestión, la distinción en el número de
habitantes prevista por el inciso b) del artículo 11 pierde vigencia. En
efecto, el inciso b) del artículo 11 evidencia una desigualdad de trato para
los licores nacionales y extranjeros que afecta negativamente las condiciones
de competitividad de estos últimos. Se tiende a una mayor restricción de la
oferta de venta de los licores extranjeros en relación con la oferta de venta
del licor nacional, en tanto la norma autoriza implícitamente un número mayor
de establecimientos para la venta de licores nacionales que para la venta de
licores extranjeros. Cabe considerar la existencia de una antinomia normativa
entre el inciso b) del artículo 11 de
La derogación tácita de la diferencia de trato entre el producto nacional y
el producto extranjero del inciso b) del artículo 11 no implica, de forma
alguna, que resulte derogada la obligación de
Por otra parte, debe señalarse que los incisos c) y d) del artículo 11 no establecen una diferenciación de trato entre el producto nacional y el producto similar extranjero. Según estas disposiciones en los pueblos que tengan más de quinientos habitantes pero menos de mil, pueden autorizarse hasta dos establecimientos de licores extranjeros y dos de licores nacionales, mientras que en los de quinientos habitantes o menos, puede autorizarse un establecimiento de licores extranjeros y uno de licores nacionales. Sin embargo, dado que la distinción entre patentes de licores extranjeros y patentes de licores nacionales fue derogada tácitamente, la norma debe interpretarse de forma armónica con esta derogatoria, en el entendido de que en el primer caso las Municipalidades podrán autorizar un máximo de cuatro establecimientos de licores, mientras que en el segundo, un máximo de dos establecimientos.
En virtud de lo anterior, y dado que la derogación de la distinción entre
patentes de licores nacionales y extranjeros no puede ni debe dar origen a un
aumento indiscriminado del número de negocios que expenden licores nacionales,
en contravención de lo dispuesto en el artículo 11 de
"Artículo 4.- Los gobernadores de provincia
no autorizarán la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores
cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9 del presente
Reglamento y además, cuando evidentes razones de orden, seguridad e interés
público así lo recomienden o cuando se comprobare que la patente no reúne los
requisitos que indica
Es decir, los fines que tutela el poder de policía deben ser privilegiados en todo momento sobre el interés económico que pueda significar el otorgamiento de una patente de licores.
Finalmente, debe señalarse que resulta improcedente la referencia realizada
en el informe legal del Ministerio al párrafo 5 del Artículo III del GATT de
1994 y al artículo 3 de
"5. Ninguna parte contratante establecerá ni mantendrá una reglamentación cuantitativa interior sobre la mezcla, la transformación o el uso, en cantidades o proporciones determinadas, de ciertos productos, que requiera, directa o indirectamente, que una cantidad o proporción determinada de un producto objeto de dicha reglamentación provenga de fuentes nacionales de producción. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, reglamentaciones cuantitativas interiores en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.
Por su parte, el párrafo 1 de este Artículo III dispone en lo que interesa:
"1. Las partes contratantes reconocen que (…) las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional"
De la lectura de ambas disposiciones se deriva claramente que hacen referencia al porcentaje de contenido nacional que se puede exigir a la producción doméstica o a los productos que se importen en el país. Se trata, en realidad, de evitar los efectos discriminatorios que genera la existencia de restricciones cuantitativas interiores mediante las cuales se exija la mezcla, la transformación o el uso de ciertas cantidades o proporciones de productos nacionales en el bien final producido en el mercado doméstico o en el bien importado. Los requisitos que en este sentido se impongan a los bienes nacionales y/o importados constituyen un favorecimiento o protección de la producción nacional en detrimento de los bienes similares de terceros países, que podrían igualmente utilizarse en el proceso de producción. El principio del Trato Nacional se transgrede ante la existencia de restricciones cuantitativas interiores que exijan ciertas cantidades o proporciones de contenido nacional para el bien final que se comercialice en el mercado doméstico.
Empero, dicho párrafo 5 es inaplicable al asunto que nos ocupa. La distinción entre patentes de licores nacionales y extranjeros no constituye, de modo alguno, una restricción cuantitativa interior derivada de la regulación sobre mezcla, la transformación o el uso de ciertas cantidades o proporciones de productos nacionales en el licor que se produce y comercializa en el mercado costarricense -ya sea nacional o extranjero-.
Por su parte, igualmente errónea resulta la aplicación que pretende realizar
el Ministerio del artículo 3 de
"Artículo 3.- Eliminación de trámites y excepciones
Los trámites y los requisitos de control y regulación de las actividades económicas no deben impedir, entorpecer, ni distorsionar las transacciones en el mercado interno ni en el internacional. La administración pública debe revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de la productividad, siempre y cuando se cumpla con las exigencias necesarias para proteger la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el ambiente y el cumplimiento de los estándares de calidad (…) Un trámite o requisito innecesario es el no esencial o indispensable al acto administrativo. Es necesario el trámite o el requisito que, de acuerdo con el interés público, sea insustituible y consustancial para concretar el acto
El artículo 3, denominado eliminación de trámites y excepciones, forma parte
del capítulo II de
CONCLUSIÓN:
En virtud de lo anterior, es criterio de
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
M.Sc. Georgina Inés Chaves
Olarte
PROCURADORA ASESORA
ABOGADA DE PROCURADURÍA