C-198-2002
9 de agosto del 2002
Licenciado
Javier
Chaves Bolaños
Ministro
Ministerio
de Obras Públicas y Transportes
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio de 5 de julio del año en curso,
recibido el 18 de ese mismo mes y año, y procedo a dar respuesta a éste.
En primer término, debe
señalarse que en virtud de la relación que la consulta tiene con competencias
de la Dirección
de Geología y Minas, mediante nota ADPb-981-2002 de 22 de julio del presente
año, se le concedió audiencia a dicha Dirección, la que hasta la fecha no ha
remitido su criterio.
Usted nos indica que el
Ministerio a su cargo, por sus funciones, requiere de extraer de materiales
para la construcción de obras, para lo cual debe solicitar autorización a la Dirección de Geología y
Minas del Ministerio de Ambiente y Energía. La duda que plantea es la
aplicación del silencio positivo cuando no se ha respondido en tiempo una
solicitud de ese tipo.
En el criterio legal que se
adjunta, se analiza lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública
sobre el silencio positivo; pero se hace la advertencia que, por tratarse de
bienes de dominio público, existe un deber de la Administración de
constatar que se cumplan los requisitos exigidos para otorgar la prórroga o
autorización de que se trate.
Efectivamente, para dar
respuesta adecuada a su consulta, es necesario repasar el contenido de los
numerales 139, 330 y 331 de la
Ley General de la Administración Pública.
"Artículo 139.-
El silencio de la
administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo
contrario."
"Artículo 330.-
- El
silencio de la
Administración se entenderá positivo cuando así se
establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o
aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de
fiscalización o tutela.
- También
se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de
permisos, licencias y autorizaciones.
Artículo 331.-
- El
plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que
el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización, o licencia con
los requisitos legales.
- Acaecido
el silencio positivo no podrá la Administración
dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en
aquellos casos y en la forma previstos en esta ley."
Los citados numerales regulan
la figura del silencio positivo; pero es importante tomar en cuenta la
interpretación que han realizado la Sala Constitucional,
la Sala Primera
de la Corte Suprema
de Justicia y este Órgano Asesor, sobre la aplicación de dicha figura, en
materias relacionadas con el aprovechamiento de recursos naturales que se
encuentran bajo la protección de regímenes especiales.
La Sala Constitucional
ha sostenido el criterio de la inaplicabilidad del silencio positivo en esos
supuestos . Veamos:
"Por lo demás, ya esta
Sala, en voto Nº 2233 - 93 de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho
de mayo del año en curso, dijo que la protección y preservación de la
integridad del medio ambiente natural, dentro del cual se encuentra la riqueza
forestal, es un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el
silencio positivo opere simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual
la Administración
debió pronunciarse sobre el permiso de explotación forestal, sin que lo
hiciera, pues ello implicaría poner en inminente peligro el patrimonio forestal
del país al permitirse, por esa vía, su explotación irracional e indiscriminada..."
(Resolución No. 6836-93 de las 8:54 horas del 24 de diciembre de 1993)
"El punto en discusión
en este recurso de amparo es la aplicabilidad o no de la figura jurídica del
silencio positivo con respecto a la licencia o autorización solicitada – por el
recurrente – para la recolecta científica de lapas rojas. Al respecto, este
órgano constitucional ha sostenido que en términos generales, el silencio
positivo opera ante la inercia de la Administración y en aquéllos casos en que el
petente ha cumplido con todos los requisitos para su otorgamiento, lo cierto es
que la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural es
un derecho fundamental, de modo que no puede entenderse que el silencio
positivo procede simplemente por el transcurso del plazo dentro del cual la Administración
debió pronunciarse sobre el permiso para la obtención de individuos
silvestres de "Ara Macao" con fines científicos para la conservación
en la región del Pacífico Central. De ahí que la Fundación Pro Iguana
Verde no puede derivar derechos subjetivos en aplicación del mencionado
instituto jurídico, pues el interés público representado por el Estado en
cuanto a su obligación de velar por el derecho que le asiste a toda persona de
gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, predomina sobre el
interés privado de la explotación de la vida silvestre." (Resolución
6332-94 de 26 de octubre de 1994)
En la Sentencia 5745-99 de 23
de julio de 1999, el Órgano Contralor de Constitucionalidad, cita la resolución
supra transcrita, y, en lo que interesa, resolviendo un punto similar al
consultado, añade: "En la especie, el único supuesto en que podría la Sala entender operada la
prórroga a favor del señor Rodríguez Rojas para la extracción de arena del Río
Tempisque, sería el caso de que las autoridades administrativas competentes así
lo hubieran acordado expresamente, luego de corroborar el cumplimiento de todas
y cada una de las exigencias legales."
La Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia recoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional
sobre la inexistencia del silencio positivo, en el caso concreto del proceso,
en materia forestal:
"Es menester aclarar
en este punto si en la especie existió o no silencio positivo, aplicando la
normativa vigente al momento del hecho. En razón de ello conviene recordar la
jurisprudencia de la
Sala Constitucional consagrada en la sentencia N° 2954
dictada a las 9 horas con 9 minutos del 17 de junio de 1994, en este aspecto:
"I°.- Contrario a lo que afirman los recurrentes, sí media un interés
público calificado que imposibilita la eficacia del silencio positivo que se
alega a su favor, pues la aprobación solicitada, según se desprende del propio
libelo de interposición, lo es para la explotación de "Bosques
Naturales" los que se encuentran protegidos por nuestra legislación,
habida cuenta de la importancia que ellos tienen para la colectividad. En
efecto, la explotación irracional de tales recursos naturales implica un
perjuicio irreparable no sólo para los vecinos del lugar sino que también para
toda la ciudadanía, en razón del impacto ambiental negativo que una explotación
no controlada de ellos puede ocasionar, de manera que, no es posible alegar que
la aprobación pretendida haya operado positivamente, aún cuando los recurrentes
estimen que el plan propuesto cumplía con los requisitos legales exigidos,
cumplimiento que, en todo caso, no corresponde ser constatado en esta vía, pues
afirmar lo contrario implica la revisión de los criterios técnicos empleados
por el Ministerio recurrido para el bastanteo de tal cumplimiento,
procedimiento que, como se dijo, resulta ajeno a esta jurisdicción.". Por
otra parte, en otro caso similar, reiterando la línea jurisprudencial, mediante
sentencia N° 2233 la
Sala Constitucional, a las 9 horas 36 minutos del 28 de mayo
de 1993, resolvió: "I. El presente amparo pretende la tutela del bien
jurídico recurso forestal, lo que en último término significa la protección y
preservación de la integridad del medio ambiente natural, que existe en el
sitio donde se ha trazado el camino que es causa del problema. Ante la
interrogante de si es ese bien jurídico, en todo su dimensión, significación y
relación, un valor constitucional o derecho fundamental, la respuesta es
indudablememente, positiva. Mucho se habla hoy en día de la necesidad vital
para el hombre -como género- y de la obligación consecuente, de esa protección
y preservación, y esto constituye una actitud de carácter mundial, de la cual nuestro
país no está exento, lo que se demuestra por el interés evidente de Costa Rica
de participar en los foros internacionales donde se discute el tema ecológico.
Pero tal conducta de nuestro pueblo no sólo se manifiesta de esa manera, porque
internamente, lo que es primordial, también hemos actuado promulgando leyes
cuyo fin tiende a esa protección.".
VI. Esta Sala, en fallos
anteriores había sostenido la tesis de la inexistencia del silencio positivo en
materia forestal. Porque se trata de un bien jurídico tutelado por la Constitución Política.
Luego siendo respetuosos de la jurisprudencia vinculante erga omnes de la Sala Constitucional,
según el artículo 13 de su Ley constitutiva, no se aplica el silencio positivo
en materia forestal." (Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, Nº 397-F-01 de 15:25 horas del 6 de junio del 2000)
Sobre el tema, ha insistido en
el mismo criterio, este Órgano Asesor:
"De la exposición de
los puntos que anteceden, la conclusión a la que podemos arribar resulta clara
en cuanto a la no aplicación de la figura del silencio positivo en los permisos
de exploración minera que regula el Código de Minería. Ciertamente en nuestro
país se ha seguido la tesis de que en ausencia de regulación específica en
algún cuerpo normativo sobre algún punto específico, supletoriamente debemos
aplicar la Ley General
de la
Administración Pública, siendo que al no existir norma dentro
del cuerpo normativo de la actividad minera, que regule el silencio positivo,
debe aplicarse en nuestro caso lo preceptuado por los artículos 330 y 331 de la L.G.A.P., más éste sería un
punto formal que choca abiertamente con la realidad que conjuga múltiples
elementos para poder aplicar el silencio positivo en la actividad minera, ya
que tratándose de bienes del dominio público dentro de la actividad autorizante
de los permisos de exploración minera, la figura del silencio positivo no puede
ser de aplicación pues podría generar graves trastornos el automatismo al
que nos puede llevar la figura, máxime si tomamos en cuenta, además el que en
dicha actividad pueda privar perfectamente la desidia de un funcionario
público, o bien el puro azar, el extravío de una documentación dentro del orden
burocrático en que hoy se mueven las instancias públicas. La doctrina española
igualmente lo ha señalado en el orden de la actividad autorizante, y el hecho
de que la pasividad administrativa no puede generar una interpretación positiva
tratándose del uso de bienes del dominio público. "Con base en todo lo
hasta aquí expuesto, y por supuesto desde un plano teórico, me parece pueden ya
extraerse dos conclusiones importantes: 1.- El silencio positivo sólo puede
tener el sentido de inejercicio de potestades prohibitorias durante el período
en que se prevé legalmente que pueda utilizarse. 2.- Las autorizaciones,
propiamente dichas, otorgadas a los particulares, exigen por el contrario,
inexcusablemente la constatación por la Administración de
la concurrencia de las circunstancias precisas para el ejercicio de unas
determinadas actividades. Ni la Administración puede renunciar aquí al ejercicio
de sus potestades, ni su pasividad puede tener expresividad suficiente para
modificar la situación anterior". (Mateo, pag. 215). Bien ha señalado la
doctrina extranjera, que en torno al punto la misma jurisprudencia ha seguido
un criterio restrictivo, y a su vez que los antecedentes en el derecho positivo
comparado realmente son muy escasos. No obstante cabe señalar aquí el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de España de 17 de junio
de 1955, reguló con buen criterio el asunto específico del silencio positivo y
las licencias municipales, estableciendo en su artículo 9, apartado 7: "
Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5, con la prórroga del
período de subsanación de deficiencias, en su caso sin que se hubiere
notificado resolución expresa: a) El peticionario de licencia de parcelación,
en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la
estructura de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores
de las existentes, podría acudir a la Comisión Provincial
de Urbanismo, donde existiere constituida, o en su defecto, a la Comisión Provincial
de Servicios Técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare al
interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por el silencio
administrativo. b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía
pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá denegada
por silencio administrativo. c) Si la licencia instada se refiere a obras o
instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en
general, a cualquier otro objeto no comprendido en los apartados precedentes,
se entenderá denegada por silencio administrativo. c) Si la licencia instada se
refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de
establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los
apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo".
(Mateo, pág. 224)." (Dictamen C-118-91 de 11 de julio de 1991)
Como se puede observar de la
revisión jurisprudencial, tanto judicial como administrativa, que se realizó
supra, existe criterio unánime sobre la inaplicación de la figura del silencio
positivo, a los permisos, autorizaciones o licencias que se soliciten que
involucren bienes de dominio público sujetos a regímenes especiales, como es el
caso de la extracción de materiales por usted consultado.
De otra parte, debe tomarse en
cuenta que recientemente se promulgó la Ley Nº 8220 de 4 de marzo del 2002, denominada
"Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites
Administrativos", en la que se señala, en lo que interesa, lo siguiente:
"Artículo 7.- Cuando
se trate de solicitudes de otorgamiento de permisos, licencias o
autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento
jurídico a la
Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán
por aprobadas. Producida esta situación, el interesado podrá:
- Presentar
una nota a la
Administración donde conste que la solicitud fue
presentada en forma completa y que la Administración
no la resolvió en tiempo. La Administración deberá emitir, al día hábil
siguiente, una nota que declare que, efectivamente, el plazo transcurrió
y la solicitud no fue aprobada, por lo que aplicó el silencio positivo, o
bien
- Acudir
ante un notario público para que certifique, mediante acta notarial, que
la solicitud fue presentada en forma en forma completa y que la Administración
no la resolvió en tiempo."
Cabe cuestionarse si el citado
numeral modifica los criterios antes expuestos.
En las ocasiones en que hemos
sido se ha consultados, durante la tramitación de diversos proyectos de ley que
contienen normas que tienden a simplificar trámites, nuestros pronunciamientos
giran en torno a la siguiente conclusión de fondo:
"Va parejo, en
consecuencia, con el proceso de desregulación emprendido por la Ley Nº 7472, de Promoción y
Defensa Efectiva del Consumidor, para simplificar o racionalizar trámites y
requisitos o suprimir los no indispensables en el control y regulación de las
actividades económicas, que impidan, entorpezcan o distorsionen las
transacciones de mercado.
Ley que si bien encarga a la Administración Pública
‘revisar, analizar y eliminar, cuando corresponda, esos trámites y requisitos
para proteger el ejercicio de la libertad de empresa y garantizar la defensa de
la productividad’, lo que hace dentro de ciertos límites, pues no puede
perjudicarse el ambiente, además de la salud (humana, animal y vegetal), la
seguridad y los estándares de calidad de vida, en consonancia con las
respectivas leyes especiales y convenios internacionales, debiendo cumplirse,
como condición, las exigencias requeridas a fin de tutelar esos bienes
(art. 3, 7 y 8; 50 constitucional). Principio reproducido por su Reglamento en
el artículo 4º: ‘Se consideran como únicas regulaciones aceptables a la
actividad económica las que sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, la
protección de la salud o la seguridad humanas, de la vida o la salud animal o
vegetal, o del medio ambiente.’
La importancia de mantener
dichas regulaciones administrativas se comentó durante el trámite legislativo
del Proyecto de Ley 7472 (expediente 11.659): ‘La desregulación que se propone
no persigue en forma alguna, debilitar los controles en estas áreas. Por el
contrario, se crean mecanismos más eficientes para la protección de esos
importantes aspectos’ (f.22). Y más adelante se insistió en que ‘las
regulaciones en esta áreas forman parte consustancial e irrenunciable de la
naturaleza de la fiscalización del aparato público, como ente regulador de la
sociedad’ (fs. 680-681)
Además debe subrayarse
que los objetivos de la ley de promover el proceso de competencia y libre
comercio, con eliminación de las regulaciones innecesarias a las actividades
económicas y protección de los derechos e intereses del consumidor, opera en un
régimen de mercado, que es un campo diverso a los procedimientos de Derecho
Público en que se mueve el otorgamiento de concesiones del demanio costero.
La zona marítimo terrestre
forma parte del medio ambiente. La demarcación de la zona pública, conforme
veremos, es competencia intransferible a los particulares, por Decreto, a más
de que la falta de controles pone en riesgo de perjudicar la integridad de los
bienes.
La apertura hacia la
privatización, en consenso con los autores, debe dejar a salvo las actividades
públicas fundamentales o que tengan de gran relevancia para la sociedad, más
aún cuando no se cuenta con elementos que garanticen una mejor prestación para
el interés general, a un costa más bajo." (OJ-113-2000 de 11 de
octubre del 2000. El anterior criterio fue reiterado en los pronunciamientos
OJ-123-2000 de 10 de noviembre del 2000, y OJ-113-2001 de 16 de agosto del
2001).
Además, en la opinión jurídica
C-009-2001 de 29 de febrero del 2001, se señaló: "Es decir, que en
ningún caso la desregulación hecha con propósito de simplificar y racionalizar
los trámites administrativos, puede ir en menoscabo de la protección del
ambiente como fin impuesto al Estado por el artículo 50 constitucional."
En consecuencia, en nuestra
opinión deben mantenerse los criterios vertidos, tanto por la Sala Constitucional
(vinculantes de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional), por la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia, como por este Órgano Asesor, en el sentido de que la figura del
silencio positivo resulta inaplicable a los permisos, autorizaciones o
licencias que se soliciten que involucren bienes de dominio público, sujetos a
regímenes especiales.
Por lo tanto, si la extracción
de materiales del Ministerio a su cargo se encuentra bajo el régimen de dominio
público con normativa especial aplicable, y la petición realizada al efecto no
ha sido respondida en tiempo por el órgano administrativo correspondiente, no
puede entenderse accedida por el transcurso del plazo, debido a la
imposibilidad de aplicar el silencio positivo.
Del señor Ministro, atentamente,
Ana Lorena Brenes
Esquivel
Procuradora
Administrativa
ALBE/albe