C-007-2003
16 de enero de 2003
Master
Bernardo Alfaro
Superintendente General
Superintendencia General de Entidades Financieras
S. O.
Estimado señor:
Me
refiero a su atento oficio N. SUGEF-858-2002 de 7 de marzo último, por medio
del cual solicita reconsiderar el dictamen N. 061-2002 de 25 de febrero del año
en curso.
Al respecto,
tengo a bien señalarle que la
Asamblea de Procuradores, en sesión del día dieciséis de enero
de dos mil tres, conoció y aprobó el proyecto de dictamen que a continuación se
transcribe.
"Dentro
del término establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General,
el señor Superintendente General de Entidades Financieras solicita, que este
Órgano Consultivo reconsidere el dictamen N. 061-2002, por considerar que el
derecho constitucional de acceso a la información puede ser restringido por el
legislador, lo que le faculta también para restringir o ampliar la facultad de la Contraloría General
para revisar documentos públicos o privados. Asimismo, se afirma que la
confidencialidad de la información recabada por la SUGEF obedece a un fin
público de interés general. Aspectos que habrían sido desconocidos por el
dictamen cuya reconsideración se solicita. Es por ello que de previo al
análisis de los argumentos expuestos por la Superintendencia,
corresponde reseñar lo dictaminado por este Órgano Consultivo.
A-. ANTECEDENTES
Se
expondrá en primer término lo expresado por la Procuraduría en el
dictamen N. C-061-2002, para luego referirnos a los argumentos que fundamentan
la solicitud de reconsideración.
1-. Dictamen N. C-061-2002
En el dictamen
de mérito la Procuraduría
concluyó:
"1-. Las potestades en
materia de control de la
Hacienda Pública que la Constitución Política
asigna a la
Contraloría General de la República, determinan la
facultad de acceso a toda la información pública y, por ende, los documentos
públicos referidos a fondos públicos.
2-. En ejercicio de esas
potestades y siempre enmarcada por el fin de correcto manejo de los fondos
públicos, la
Constitución Política faculta al Órgano de Control para
revisar documentos privados e información de interés privado. Lo cual implica
que los derechos consagrados por el artículo 24 no son oponibles a la Contraloría por los
sujetos pasivos privados.
3-. En razón del origen
constitucional de las potestades y facultades de la Contraloría General
se sigue, como lógica consecuencia, que la confidencialidad establecida en el
artículo 132 de la Ley
Orgánica del Banco Central no puede serle opuesta. Por lo que
la Contraloría
tiene la facultad de solicitar a la Superintendencia General
de Entidades Financieras la información y documentos referidos a los entes
públicos financieros y de los entes financieros privados que califiquen como
sujetos pasivos de control de la
Contraloría, en el tanto esa información o documentos estén
relacionados con los fondos públicos.
4-. Lo anterior significa que la
referida confidencialidad sólo es válidamente oponible a la Contraloría General
cuando se esté ante información de las entidades financieras privadas que no
integran la Hacienda
Pública, no participan en la administración o custodia de
fondos públicos o no reciban beneficios patrimoniales de parte de las entidades
integrantes de la
Hacienda Pública".
A
partir de la jurisprudencia administrativa sobre el derecho de información, por
una parte, e inviolabilidad de los documentos privados y derechos a la
intimidad, por otra parte, la
Procuraduría consideró que es de principio la potestad de la Contraloría General
para revisar documentos o información de interés público; ello en razón de la
naturaleza pública de la información de mérito y porque esa revisión es
indispensable para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos;
es decir, para el ejercicio de las competencias constitucionalmente atribuidas.
Por consiguiente, el hecho de que el artículo 24 constitucional se refiera
exclusivamente a documentos privados, no prejuzga sobre la potestad de revisión
de los documentos públicos de que goza la Contraloría. Por
el contrario, tratándose de los documentos privados, la autorización de
revisarlos tenía que ser expresa, puesto que constituye una excepción al
principio de inviolabilidad de los documentos. Tomando en cuenta esta
situación, se estima que es válido que el legislador reconozca a la Contraloría la
facultad de revisión de los documentos públicos y de la documentación privada
cuando fuere de interés público, por lo que el 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
es conforme con los principios que sobre la materia establece la Constitución. Se
afirma que dentro de las "salvedades constitucionales" a que se
refiere el artículo 13, inciso a) no se encuentra la del derecho de revisar
documentos públicos, puesto que no existe una garantía constitucional de
inviolabilidad o confidencialidad en relación con los documentos públicos,
salvo que se trate de secretos de Estado. Fuera de estos últimos, debe
entenderse que respecto de los entes públicos, la facultad de revisar
documentos que tiene la
Contraloría está limitada a los documentos de interés privado
que consten en esas oficinas públicas. Tampoco forma parte de esas
"salvedades constitucionales" la circunstancia de que los documentos
públicos pertenezcan a entes autónomos. Desde luego que la autonomía no es
incompatible con el control que corresponde a la Contraloría General.
Por lo que debería entenderse que el término "salvedades constitucionales"
se refiere al fin (revisión en aras de fiscalizar la utilización de los fondos
públicos) y al objeto de la función propia del Órgano Contralor. En cuanto a la
información privada, se considera que no es oponible a la Contraloría cuando se
trate de los libros de contabilidad y sus anexos para fiscalizar el correcto
uso de los fondos públicos. Se entiende que la posibilidad de revisión de los
documentos privados está referida a personas privadas que califiquen como
sujetos pasivos privados del Órgano Contralor, término que debe ser construido
no sólo conforme lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley de la Contraloría, sino
también respecto del concepto de Hacienda Pública. Es por ello que resultaría
inválido que la
Contraloría pudiese revisar documentos de una entidad privada
que legalmente no pueda ser considerada parte de la Hacienda Pública,
su patrimonio no sea público, no administre o custodie por cualquier título
fondos públicos o bien, no haya recibido beneficios patrimoniales gratuitos de
un organismo integrante de la Hacienda Pública. Bajo esas consideraciones, no
comparte la Procuraduría
la interpretación literal del artículo 132 de la Ley Orgánica del
Banco Central hecha por la Superintendencia General de Entidades
Financieras, que conduce a colocar a la Contraloría en la misma posición en que se
encuentra el público respecto de la información que ha sido calificada como
confidencial por dicho artículo. No se desconoce que la divulgación
indiscriminada de la información relativa a las entidades fiscalizadas puede
afectar el desenvolvimiento de la entidad a que se refiere la información, así
como afectar la estabilidad del sistema financiero en general. Simplemente, se
parte de que la confidencialidad de la información no puede constituir un
obstáculo para el cumplimiento de las potestades públicas, particularmente
cuando estas potestades han sido atribuidas a un organismo de control, a quien
la propia Constitución reconoce un derecho de informarse. Tampoco comparte la Procuraduría la
afirmación de la SUGEF
en el sentido de que la facultad de revisión de documentos públicos y privados
prevista en el artículo 13 de la ley de la Contraloría debe
subordinarse a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley N. 7558, norma que se
califica de posterior frente a la norma de la Contraloría. Se
estima que de existir antinomia normativa entre ambos artículos, la
incompatibilidad debe ser resuelta a favor del artículo 13 de la Ley de la Contraloría en tanto
es una norma especial frente a la generalidad de la información que contempla
el artículo 132 de la Ley N.
7558. Ello por cuanto no toda información obtenida por la Superintendencia
de parte de las entidades fiscalizadas puede ser revisada por la Contraloría; además,
porque el artículo 13 es desarrollo de disposiciones constitucionales,
disposiciones que –incluso- deben determinar la interpretación del artículo 132
de mérito. Artículo que no puede ser interpretado como creador de un límite a
las facultades de revisión de los documentos públicos y privados relacionados
con el manejo de los fondos públicos.
- Fundamentos de la reconsideración
En su escrito de
reconsideración, la SUGEF
manifiesta que la
Procuraduría incurre en una omisión, al restar importancia a
lo establecido en el párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución, al
disponer que "La ley fijará los casos en que los funcionarios competentes
del Ministerio de Hacienda y de la Contraloría General
de la República
podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios y
para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos". Estima
que dicha facultad no es irrestricta y corresponde a la ley determinar los
casos en que procede la revisión de la documentación. De allí que estime que la
potestad de la Contraloría,
no obstante ser constitucional, no sólo se encuentra limitada por la obligación
de demostrar que su revisión tiene como fin fiscalizar la correcta utilización
de los fondos públicos, sino que la ley determina la forma en que dicha
potestad puede ser ejercida.
En ese mismo
orden de ideas, argumenta que la facultad de la Contraloría General
de la República
para revisar documentos públicos o privados puede ser ampliada o restringida
por el legislador, dependiendo del interés público que se persiga. La ley que
regule esa facultad puede ser una norma diferente de la Ley de la Contraloría. Asimismo,
enfatiza en que la facultad del legislador puede ser ejercida tanto para
ampliar como para restringir la potestad de la Contraloría General
cuando existan razones de interés público para hacerlo, para lo cual cita el
artículo 13 de la Ley
de la Contraloría.
La Superintendencia
comparte el criterio de que la facultad de la Contraloría "para
revisar documentos de los sujetos pasivos públicos no tiene restricción o
salvedad de orden constitucional salvo por el hecho de que la información que
se solicite debe ser necesaria para determinar el correcto manejo de los fondos
públicos…", pero discrepa en cuanto a que la Procuraduría no
acepta que el principio de confidencialidad del artículo 132 de la Ley N. 7558 no pueda ser un
límite válido para esa facultad, ya que el artículo 24 de la Constitución remite
al legislador para determinar los casos en que puede ser ejercida esa facultad.
Considera que el legislador cuenta con legitimación constitucional para ampliar
o restringir la facultad de la
Contraloría, constituyendo un límite válido el establecido
por el artículo 132 de mérito.
En apoyo de su
solicitud, argumenta la
Superintendencia respecto de la existencia de una ordenación
y fiscalización distinta de la actividad financiera, al tiempo que señala que
el sector financiero es un sector especial. Para tal efecto, cita la resolución
N. 9236-99 de 20:11 hrs. de 23 de noviembre de 1999. Enfatiza en cuanto que la
actividad financiera se encuentra sometida a una estricta regulación,
ordenación y fiscalización motivada en la necesidad del Estado de proteger al
público ahorrante e inversionista, que carece de la información necesaria para
tomar decisiones sobre dónde invertir sus ahorros y con el fin de mantener la
solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero nacional. La Superintendencia General
de Entidades Financieras tiene un poder de vigilancia y comprobación de la
disciplina del sector bancario y financiero en los campos monetario, crediticio
y cambiario. Función que es de evidente interés público, por la salvaguarda del
interés de la colectividad.
Agrega que la
prohibición establecida en el artículo 132 de la Ley N. 7558, tiene como
propósito evitar la divulgación o limitar el acceso a información de carácter
privado y proteger la información relacionada con la situación económica y
financiera de las entidades fiscalizadas, públicas o privadas, que se genere
desde o hacia la
Superintendencia. Una prohibición que "va más allá de lo
dispuesto por el artículo 24 de nuestra Constitución Política ya que no sólo
protege el derecho a la intimidad consagrado por éste sino a la colectividad en
general y es en este contexto en que debe ser analizado….". La prohibición
tiene como objeto evitar un manejo inadecuado de la información relativa a un
sector que es motor de toda la economía y que se basa en la confianza del
público, por lo que un leve rumor o la desconfianza que se genere puede
provocar un quebranto en el sistema financiero, afectando incluso la economía.
Añade que el
artículo 132 de la Ley
del Banco Central es una norma de carácter especial en relación con la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
por cuanto el sector financiero constituye un sector especial de la economía
costarricense, que se encuentra sometido a un ordenamiento, control y
fiscalización especial y más estricto que el que conforman las instituciones
públicas o privadas que integran la Hacienda Pública o que manejan recursos públicos.
El artículo 13 de la Ley
Orgánica de la
Contraloría es una norma general. Asimismo, considera que el
régimen de confidencialidad establecido por el artículo 132 excede la protección
dada a los documentos privados por el artículo 24 de la Constitución, por
concernir a la colectividad en general e involucrar tanto documentos públicos o
privados que reciba en el ejercicio de sus funciones, así como los que se
emiten en relación con los entes fiscalizados, por lo cual existe prohibición
especial para exteriorizar algún criterio público sobre la situación financiera
de las entidades fiscalizadas. Lo que se demuestra por el hecho de que para
suministrar información a otros entes fiscalizadores del sistema financiero
nacional, debe estarse al reglamento aprobado por el Consejo Nacional de
Supervisión. Lo que en su criterio reafirma que la norma del artículo 132 es
especial y posterior a la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República.
Especialidad de la norma que sería reafirmada por el hecho de
que el legislador estableció claramente las excepciones a la prohibición,
dentro de las cuales no se incluyó a la Contraloría General.
Agrega que conforme el artículo 170 de la Ley del Banco Central, la "jerarquía"
de esa norma es "contundente".
Se afirma que
la información recibida por al Superintendencia está referida a sus
competencias legales, por lo que carece de valor o trascendencia para la
competencia de la
Contraloría en el manejo de los fondos públicos. Considera
que para la Procuraduría
ha sido claro que la información solicitada por el Órgano de Control va más
allá del ejercicio de sus competencias constituciones y tiene como intención
sustituirse en un ente de fiscalización superior, por encima del Consejo
Nacional de Supervisión, abarcando las competencias de éste y de la Superintendencia,
excediendo las competencias constitucionales y legales que le han sido
asignadas en cuanto al correcto manejo de los fondos públicos. Estima al
efecto, que el órgano encargado de la dirección superior de fiscalización del
sistema financiero nacional es el Consejo Nacional y no la Contraloría, que tiene
la fiscalización en materia de control financiero y de legalidad en el manejo
de los fondos públicos.
Reseñados en
la forma expuesta los argumentos que fundan la solicitud de reconsideración,
corresponde realizar su análisis: en primer término, la potestad de revisión de
documentos que ostenta la
Contraloría, para luego analizar lo concerniente a la
especialidad del régimen del actividad financiera y su influencia sobre la
confidencialidad de la información.
B-. LA REVISIÓN DE DOCUMENTOS
RELACIONADOS CON FONDOS PUBLICOS DERIVA DE LA CONSTITUCION
Al afirmar que
la Superintendencia
General de Entidades Financieras no puede oponer a la Contraloría General
de la República
la confidencialidad de la información que recaba o genera, en el tanto esa
información esté relacionada con los fondos públicos, la Procuraduría ha
partido de una interpretación de las potestades que la Constitución atribuye
a dicho Órgano, así como a la naturaleza de la información relacionada con los
fondos públicos.
La Procuraduría ha
señalado claramente que a la
Contraloría le corresponde una función de control y que ésta
tiene un objeto determinado: la fiscalización de la Hacienda Pública
mediante los mecanismos que la
Constitución y la
Ley establecen. Se somete a los entes y organismos públicos,
pero también a sujetos privados, a disposiciones precisas de control, emanadas
no sólo del constituyente, el legislador y el Poder Ejecutivo, sino también por
la propia Contraloría en ejercicio de su competencia. Un control que no sólo es
de interés público sino que integra el orden público (Sala Constitucional,
resolución N. 998-98 de 11:30 hrs. del 16 de febrero de 1998). Y es que no
puede olvidarse que modernamente se considera que el control y fiscalización
sobre la gestión económico-financiera de los entes públicos es imprescindible
para la supervivencia y buen funcionamiento del sistema democrático y por ende,
de los valores que lo informan. Esa fiscalización de los fondos públicos y su
gestión se convierte en un instrumento necesario para que el ciudadano común y
corriente pueda conocer cómo se utilizan los recursos públicos y permite,
además, el control político que en la materia corresponde a la Asamblea Legislativa.
Esa función de
control se ejerce en el tanto en que existan fondos que jurídicamente deban ser
considerados como públicos. Por ello, su ámbito se extiende a los distintos
entes públicos, independientemente de cuál sea su especialidad funcional, o de
que se trate de un ente autónomo, en cuanto sus recursos, valores y patrimonio
constituyen legalmente fondos públicos. De manera que abarca a los entes
públicos, autónomos o no, que ejercen actividad de intermediación financiera,
respecto de los cuales puede ejercer ampliamente su fiscalización. Con ello
indicamos que la fiscalización de la Contraloría está orientada y enmarcada por fines
específicos, pero también que en ejercicio de esa función, el Órgano de
Control no puede intervenir "en la administración directa de los recursos
y las competencias atribuidas a otros órganos del Estado"…, en el tanto en
que esos asuntos no son propios de su competencia (así, Sala Constitucional,
resolución N. 8551-99 de 10:18 hrs. del 5 de noviembre de 1999).
Ahora bien, si
la función de control es de orden público y si la información referida a los
fondos públicos es de interés público porque afecta a toda la colectividad en
su conjunto, se sigue como lógica consecuencia que la Contraloría General
tiene el poder no sólo de solicitar, sino de exigir, que la documentación
referida a los fondos públicos le sea suministrada cuando estime que ello es
necesario para el correcto ejercicio de sus potestades fiscalizadoras. No puede
olvidarse, al efecto, que es reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional
que expresamente señala el carácter de interés público de la información
relativa a los fondos públicos y que sanciona la negativa de suministrar al
público en general la información correspondiente, sin que al respecto importe
que los fondos públicos sean administrados o disfrutados por sujetos privados.
En la resolución N. 2107-2000 de 9:15 hrs. de 8 de marzo de 2000, la Sala Constitucional
se refirió al carácter público de la información sobre fondos públicos
otorgados a entidades privadas, recalcando que lo relativo a los fondos
públicos es de interés público:
"El hecho de que fondos públicos puedan resultar afectados por el mal
manejo o abuso que se haga de estos incentivos turísticos dentro de esta
actividad comercial hace factible que se dispongan medios de control que
permitan la fiscalización de los mismos. No es posible encontrar en el derecho
a la intimidad, y en general en los que integran la vida privada de la persona,
y que garantiza la
Constitución Política, un escollo insalvable para la
actuación del Estado en protección de terceros, cuando se transciende el ámbito
de la privacidad y se les involucra. Por ello, en el caso de estudio, esta Sala
entiende, que tratándose de la administración de fondos públicos, el Instituto
recurrido y la
Asamblea Legislativa tienen potestades para revisar este tipo
de información y así poder lograr una fiscalización adecuada de este tipo de
beneficios por el deber de vigilancia que ello conlleva, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política que garantiza el libre acceso a
las oficinas públicas con propósito de información sobre asuntos de interés
público. Esta norma, sin duda alguna, tutela el derecho a generar noticia al
gran público, entendiéndose comprendida dentro del precepto, aquellos hechos
que puedan resultar de trascendencia general. La norma solo permite dos
exclusiones: la información de interés público que sea "Secreto de
Estado", y la que no es de interés público, por ser única o estrictamente
de interés privado y protegida ésta, por ende, por el artículo 24
constitucional…"
Más
recientemente, en el Voto N. 2182-01 de 14:34 hrs. del 21 de marzo del 2001, la Sala Constitucional
señala que el solicitante de la información no tiene que probar el interés
público en orden a la información que solicita (en ese caso de gastos de
publicidad de la institución) puesto que toda la información relativa a esos
gastos es de suyo de interés público.
Como se señala
en el dictamen cuya reconsideración se solicita, si cualquier persona puede
solicitar la información relativa a los fondos públicos, sin posibilidad de que
la Administración
se la deniegue –a menos de incurrir en una violación del Derecho Fundamental-,
con mucha mayor razón debe reconocerse ese derecho de información a la Contraloría General,
órgano constitucionalmente competente para ejercer control sobre los fondos públicos.
Es de advertir, por otra parte, que el derecho de acceso no depende de que la
información se haya originado en la entidad a la cual se solicita, sino que el
derecho del ciudadano, y la potestad de la Contraloría, dependen
de la naturaleza de la información de que se trate.
En criterio de
la SUGEF, la Procuraduría ha
incurrido en una omisión, al restar importancia a que conforme el párrafo 4 del
artículo 24 de la
Constitución, la potestad de la Contraloría no es
irrestricta y corresponde a la ley determinar los casos en que procede la
revisión de la documentación. De allí que estime que la potestad de la Contraloría, no
obstante ser constitucional, no sólo se encuentra limitada por la obligación de
demostrar que su revisión tiene como fin fiscalizar la correcta utilización de
los fondos públicos, sino que la ley determina la forma en que dicha potestad
puede ser ejercida.
Considera la Procuraduría que al
analizar el tema en cuestión debe tomarse en cuenta lo siguiente:
En materia de
derecho a la información, el principio constitucional es la inviolabilidad de
la documentación privada y el derecho de intimidad. Ello determina que terceras
personas carezcan de un derecho a acceder esa información. Empero, la Constitución se
encarga de establecer los casos de excepción. En el caso de la Contraloría, el
constituyente consideró conveniente que el Órgano de Control accediese a la
información privada, partiendo de la relevancia de las funciones que desempeña,
el que se considere que la fiscalización superior de la Hacienda Pública
es un elemento indispensable para el pleno ejercicio del régimen democrático y
tomando en cuenta que cada vez más, entidades privadas participan en la gestión
de los fondos públicos. Ciertamente, la Constitución atribuye una potestad a la Contraloría y al
hacerlo, establece un límite para el ejercicio de uno de los derechos
fundamentales por parte de las personas privadas. Éstas no pueden oponer a la Contraloría su derecho
a la inviolabilidad de los documentos privados, cuando éstos tienen relación
con los fondos públicos.
Cabe aceptar
que la Ley puede
regular las condiciones de ejercicio de esa potestad; pero esa regulación no
puede llegar al extremo de nulificar sea el reconocimiento, sea el ejercicio,
de la potestad otorgada constitucionalmente a la Contraloría. Y es
claro que produce esos efectos, la pretensión de que la Contraloría sólo pueda
tener acceso a la información de las entidades financieras que manejan fondos
públicos cuando el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero haya
determinado que la información requerida por el Órgano de Control es de interés
público y como tal, puede ser divulgada públicamente o puede ser suministrada a
cualquier persona que lo solicite. Puesto que la potestad de revisión de los
documentos privados se otorga a la Contraloría como una excepción al principio de la
inviolabilidad de la información de interés privado, ello significa el
reconocimiento de una facultad que le es exclusiva, que no le corresponde al
resto de sujetos, públicos o privados; pero además, que la información a que
puede acceder el Órgano de Control es no sólo la información de interés
público, sino ante todo, que el acceso lo tiene respecto de la información de
interés privado, referida a fondos públicos. Empero, si para que la Contraloría acceda a
la información recabada o generada por la Superintendencia
es necesario que previamente haya sido declarada de interés público, ello
significa que la excepción constitucional no se respeta: no sólo se borra la
diferencia entre la
Contraloría y el resto de entes públicos o privados, sino que
el acceso no sería respecto de información privada, habida cuenta que en tal
tesitura, al igual que cualquier tercero la norma legal le estaría permitiendo
el acceso a información de interés público. Qué sentido tiene, entonces, la
norma constitucional que posibilita el acceso a la información privada? Por
demás, se plantea el problema de si el Consejo Nacional puede declarar
válidamente que una documentación privada es de "interés público".
Y por ello
mismo no puede aceptarse sin más la afirmación de la Superintendencia,
en el sentido de que el régimen especial de confidencialidad "va más allá
de la protección dada a los documentos privados por el artículo 24 de la Constitución…".
La protección de rango legal debe respetar la Constitución Política
y no obstaculizar el ejercicio de las competencias que ella establece.
Además, el
artículo 24 constitucional se refiere exclusivamente a la potestad de revisión
de los documentos privados, por lo que no podría considerarse como un límite
para el ejercicio de la facultad de revisión de los documentos de interés
público.
De allí que en
tratándose de la potestad de revisión de documentos por parte de la Contraloría, estima la Procuraduría que la
afirmación de que la ley puede ampliarla o restringirla, dependiendo del
interés público que se persiga, no es totalmente cierta. La potestad de
revisión cumple con una finalidad específica, por lo que cualquier
disposición en orden a la potestad debe respetar la finalidad establecida por
el constituyente. Particularmente, en orden a la restricción, el
legislador no podría decidir prohibir el acceso a los documentos referidos a
los fondos públicos o establecer requisitos que impidan a la Contraloría en la
práctica el ejercicio de sus potestades. En relación con lo anterior, debe
tomarse en cuenta que la SUGEF
comparte el criterio de que la facultad de la Contraloría "para
revisar documentos de los sujetos pasivos públicos no tiene restricción o
salvedad de orden constitucional salvo por el hecho de que la información que
se solicite debe ser necesaria para determinar el correcto manejo de los fondos
públicos…". Por consiguiente, si no existen más límites constitucionales,
debe necesariamente concluirse que cualquier disposición legal que tienda a
restringir y con mayor razón a prohibir, el acceso a esa información necesaria
para determinar el correcto manejo de los fondos públicos, es dudosamente
constitucional.
Asimismo,
respecto de la remisión al legislador, debe indicarse que el artículo 132 no es
la norma desarrolle el precepto constitucional en orden a la "forma"
en que la potestad de revisar documentos privados por la Contraloría debe ser
ejercida. Desde ese punto de vista, no considera la Procuraduría que el
dictamen N. 061-2002 haya desconocido el párrafo 4 del artículo 24 de la Constitución. El
objeto del artículo 132 no tiene relación directa con la Contraloría, sino que
su objetivo es establecer una confidencialidad de la documentación recabada o
generada por la
Superintendencia respecto de entidades públicas o privadas
sujetas a la fiscalización de ese Órgano. Se consagra esa confidencialidad, se
establecen excepciones, pero no se "determina la forma" en que la Contraloría puede
ejercer su potestad; y ello simplemente porque entre sus objetivos no se
encuentra regular la potestad de la Contraloría.
Comparte la Procuraduría la
afirmación de la SUGEF
en el sentido de que la norma que restrinja o amplíe la potestad de revisión de
documentos por parte de la
Contraloría, podría ser una norma diferente de la Ley Orgánica de ese
Órgano. No obstante, puesto que se trataría de la regulación legal de una
potestad constitucional, la norma de mérito debe tener como objeto el regular,
precisamente, la potestad de que se trata. Y el artículo 132 no tiene dicho
objeto.
C-. EN CUANTO A LOS CRITERIOS
PARA ESTABLECER LA
ESPECIALIDAD DE LA
NORMA
Afirma la Superintendencia General
de Entidades Financieras que la confidencialidad de la información que recaba o
genera sobre las entidades financieras supervisadas, deriva de la existencia de
una ordenación y fiscalización distinta de la actividad financiera y del
carácter "especial" del sector financiero, según se estableció en la
resolución de la
Sala Constitucional N: 9236-99 de 20:11 hrs. de 23 de
noviembre de 1999.
Tanto en los
pronunciamientos emitidos, como en las diversas contestaciones a audiencias
ante la Sala
Constitucional, la Procuraduría se ha pronunciado sobre la
particularidad del régimen jurídico aplicable a la actividad financiera. Una
actividad que, en razón de los intereses que afecta, está sometida a una
intensa ordenación administrativa, fundada sobre todo en la necesidad de proteger
al inversionista y en mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema
financiero nacional. La captación de los recursos financieros del público,
justifica la intensidad del régimen de supervisión administrativa que pesa
sobre los intermediarios financieros y que en ese sentido, es diferente al que
soporta la mayoría de los sectores económicos, tal como reconoció la Sala Constitucional
al acoger la posición de la
Procuraduría ante la consulta judicial de constitucionalidad
sobre la potestad directiva y fiscalizadora sobre las entidades financieras
(resolución N. 9236-99 de 20:11 hrs. del 23 de noviembre de 1999). La
pertenencia misma al sistema financiero, obliga a las entidades a ajustar su
actuación a normas que les resultan imperativas; en tanto están dirigidas a
mantener la disciplina del sector y a evitar riesgos de insolvencia o falta de
liquidez.
Es de advertir
que esa especialidad del régimen de fiscalización no es cuestionada en el
dictamen N. C-061-2002. La circunstancia de que la SUGEF deba suministrar la
información solicitada por la Contraloría General de la República para
fiscalizar fondos públicos, no desconoce que a la SUGEF le corresponde una
función de dirección, supervisión y fiscalización de la actividad desplegada
por las entidades financieras. Antes bien, si esa función de fiscalización no
existiera, no sólo carecería de sentido sino que, ante todo, podría ser
cuestionada constitucionalmente, la facultad de la SUGEF de recabar información
sobre las entidades privadas o la facultad de generar informes sobre la
situación financiera de las entidades fiscalizadas.
Cabría agregar
ahora que tanto la organización del sector financiero, como el régimen de
fiscalización que sobre éste se establece, tienden a fines que el ordenamiento
establece como de interés común, pero que deben ser apreciados de conformidad
con el resto del ordenamiento y, por ende, en relación con las normas,
principios y valores de rango superior. Además, la especialidad de ese régimen
no excluye que las entidades financieras fiscalizadas puedan estar sujetas a
otras formas de fiscalización, cuyo objeto y finalidad sea diferente; tal es el
caso del grupo de entidades financieras fiscalizadas que maneja fondos
públicos. Tampoco debe desconocer que a pesar de que dichas fiscalizaciones son
diferentes, ambas requieran conocer información de la entidad fiscalizada y esa
necesidad puede recaer sobre determinado tipo de información.
Ahora bien, se
afirma que en razón de ese interés público de la función de fiscalización, debe
considerarse que el artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica
constituye una norma especial frente a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Contraloría General
de la República
y, por ende, que la
Superintendencia sólo está obligada a dar información a la Contraloría cuando se
trata de información declarada de interés público por el Consejo Nacional.
El artículo
132 de mérito sería la norma especial, porque se refiere a un sector que es
especial y al hecho de que un conjunto de instituciones estaría sujeta a un
ordenamiento especial, en razón de la intervención particular del Estado en
salvaguarda de un interés público general, que involucra a toda la
colectividad.
Como ha sido
puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de
especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es
por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma
"especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra
de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la
norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:
"De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley
especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma
no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación
con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y
absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de
regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan
con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad
radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta
evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser
general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como
característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema
de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida
que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y
concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes,
Civitas, Madrid, 1990, p. 345.
Afirma la Superintendencia
la especialidad del artículo 132 de la Ley Orgánica del Banco Central, porque viene a
regir un sector especial de la economía costarricense, sujeto a un ordenamiento
especial y más estricto del aplicable a las entidades que integran la Hacienda Pública.
Sin perjuicio de lo que se dirá de seguido, cabe recalcar que aún cuando el
acceso a la información es indispensable para el ejercicio de la fiscalización,
lo que se discute aquí no es la transcendencia del régimen fiscalizatorio ni
tampoco la especialidad de éste. Conforme al artículo 24 de la Constitución y a lo
dispuesto en la Ley
Orgánica de la
Contraloría, al régimen general de fiscalización a que están
sujetas las distintas entidades financieras, regulado en la Ley Orgánica del
Banco Central, se une la fiscalización –de objeto diferente- especial también
que ejerce la
Contraloría General tendente a verificar el correcto manejo
de los fondos públicos, por parte de entidades públicas o privadas. La
especialidad tiene que ser analizada en relación con el derecho de acceso a la
información y por ende, confrontando las normas –constitucionales y legales-
que resultan aplicables al sector de entidades financieras, que manejan, administran
o custodian fondos públicos.
No obstante lo
anterior, es importante tomar en cuenta lo resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia en orden a la diferenciación entre Ley especial-Ley general. Conforme
a lo resuelto, la ley es "general" cuando crea una categoría de
sujetos, "estableciendo para ellos un régimen jurídico particular".
Podrá hablarse, por el contrario, de ley "especial", cuando se
distingue al interno de la categoría de que se trate, apartándolo del
tratamiento general a que quedan sujetos los otros sujetos:
"IV-. Combate el recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Superior
por cuanto, a su juicio, en ese fallo se tuvo por derogada una Ley especial, en
virtud de disposiciones de carácter general emitidas posteriormente. Al
respecto, precisa reflexionar sobre la naturaleza de una ley general y sobre su
diferencia con una especial. Es importante descartar, desde ya, para desechar
una errónea creencia común, que lo característico de una ley especial sea referirse
a un grupo determinado de sujetos. Ello lo puede hacer también una de orden
general, cuando crea ella misma, y regula, una categoría de aquéllos, por
ejemplo: industriales dedicados a la exportación de artículos no tradicionales.
Ella misma, a través de sus disposiciones, permite el nacimiento a la vida
jurídica de una categoría de sujetos, estableciendo para ellos un régimen
jurídico particular. La ley especial, por su parte, y en relación con el
ejemplo de comentario, lo que hace es distinguir, en su regulación, a un sujeto
o grupo de estos, dentro de la categoría creada por la ley general. …",
Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia. N. 130 de las 14:30 hrs. del 26 de
agosto de 1992.
De esa forma, la Sala Primera llega a
concluir que la ley que regula las fundaciones es una ley general, creadora de
un "jus comune" relativo a una categoría de sujetos cuya actividad
regula". Aplicando lo anterior al sector financiero, tendríamos que la
regulación de estas entidades constituye precisamente ese jus comune que las
diferencia del resto de entidades, públicas o privadas, del país. Diferencia
que vendría dada no sólo por la particularidad de la actividad en la que
operan, sino por la circunstancia de que las distintas entidades financieras
son sometidas a un régimen de dirección, fiscalización y sanción que las
caracteriza y contribuye a definir el sector. Para los efectos del sistema de
dirección y fiscalización de la Superintendencia, el régimen es general en lo que
se refiere a la dirección y fiscalización, lo que no excluye que ya al interno
del grupo puedan presentarse diferencias derivadas, por ejemplo, de la
condición pública del ente financiero y que son producto no sólo de la
aplicación de la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa Rica, sino de la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional y de un conjunto de regulaciones de Derecho Público,
entre las cuales se encuentra la Ley Orgánica de la Contraloría General.
En ese sentido, podría decirse que dentro del sector general de entidades financieras,
el ente público financiero integra un subsector, regido por disposiciones
especiales, siempre de naturaleza pública y que están dirigidas
fundamentalmente a mantener el principio de legalidad administrativa y a
garantizar que el manejo de los fondos públicos responda no sólo al principio
de legalidad, sino al interés general. De esta forma, esos entes públicos –pero
también los entes financieros privados que lleguen a manejar, administrar,
custodiar o se beneficien de fondos públicos- están sujetos no sólo al régimen
aplicable a la generalidad de las entidades financieras, sino al conjunto
de disposiciones que, como la
Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República,
tienden a proteger los fondos públicos y con ello a la comunidad.
Como se indicó
en el dictamen C-061-2002, el artículo 132 de mérito tiene como pretensión
regular a todas las entidades sometidas a control de la Superintendencia General
de Entidades Financieras. En relación con la materia en discusión (derecho de
acceso a la información financiera de las entidades que manejan fondos
públicos) es evidente que la norma es general. Observamos que la norma no
diferencia en cuanto a la naturaleza de la información de que se trate y, por
ende, si ésta es pública o privada. Por el contrario, se trata de la
información relacionada con los documentos, informes u operaciones de las
entidades financieras, lo cual evidentemente abarca la totalidad de la
información que haya sido recabada o generada por la Superintendencia
en relación con la entidad financiera de que se trate. Por el contrario, el
artículo 13 de la Ley
Orgánica de la
Contraloría, no sólo resultaría aplicable en relación con un
grupo de entidades financieras fiscalizadas (las que resulten sujetos pasivos
de la fiscalización de la
Contraloría) sino que también está referida a un objeto
único: la fiscalización de los fondos públicos. Lo que implica que queda
excluida para la
Contraloría la información recaba o generada por la SUGEF que no concierna los
citados fondos.
Es de recordar
que aún cuando la ley no lo estableciera así expresamente, por disposición de la Constitución la
información privada es de carácter confidencial. Esa confidencialidad cede
cuando es imprescindible que, para el ejercicio de sus competencias, la
autoridad administrativa acceda a dicha información. El artículo 24
constitucional establece una excepción frente al principio de inviolabilidad de
la información privada, permitiendo expresamente que la Contraloría revise la
documentación privada en tanto esté referida a una entidad privada que maneje
fondos públicos. Excepción que es desarrollada por el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría en orden a
la revisión de los documentos privados. En ese sentido, procede confirmar el
criterio anteriormente externado por la Procuraduría en el sentido de que el artículo 132
de la Ley Orgánica
del Banco Central, establece una norma que regula en forma general y uniforme
el acceso a la información constante en la SUGEF. Desde el
momento en que la confidencialidad tiene excepciones, se deriva de ello que la
regla que establece la prohibición tiene pretensión de generalidad, que estaría
llamada a ceder tanto frente a las excepciones que el artículo expresamente
contempla, como respecto de las que se deriven de otras normas jurídicas. De
modo que frente a esa prohibición general, el acceso a la información por parte
de la Contraloría
es no sólo especial sino jerárquicamente superior, en tanto tiene su origen en la Carta Magna.
Por demás,
procede recordar que la norma jurídica debe ser interpretada no sólo conforme
al criterio gramatical, sino fundamentalmente de conformidad con el fin a que
se destina y de los valores y principios que informan el ordenamiento (artículo
10 de la Ley General
de la Administración
Pública, en relación con su homónimo del Código Civil). Por
consiguiente, el intérprete no puede hacer abstracción de las normas
constitucionales ni de las disposiciones que las desarrollan. Hacer abstracción
de la potestad de revisión de documentos de la Contraloría y
pretender que debe someterse al tratamiento que recibe el público en general
frente a la información recabada o generada por la Superintendencia General
de Entidades Financieras conduce, como se ha indicado, a vaciar de contenido la
citada potestad de revisión (puesto que se requeriría que el Consejo Nacional
califique previamente la información de pública y permita sea divulgada por un
tercero o bien que, caso por caso, la Superintendencia
entre a valorar si hay un interés público y si es útil para la Contraloría la
información que ésta le ha solicitado) y puede constituirse en un obstáculo
para la correcta fiscalización de la gestión económico-financiera de un ente y
por ende, sobre el uso y destino de los fondos públicos.
D-. EN CUANTO A LA UTILIDAD DE LA INFORMACIÓN
En apoyo a la
solicitud de reconsideración, la Superintendencia cuestiona la utilidad de la
información que recaba o genera para el cumplimiento de las competencias de la Contraloría, así como
se inquieta de los problemas que pueden suscitarse por el hecho de que en la Contraloría no se
proteja la información que le sea suministrada. Se teme la dificultad de
ejercer un control sobre quienes manejan la información de las entidades dentro
de la Contraloría
y que esa divulgación afecte el sistema financiero.
La información
que la Contraloría
puede solicitar está en relación con el manejo de los fondos públicos.
Aplicando lo establecido en la resolución N. 8551-99 de la Sala Constitucional,
antes citada, no es lícita "la interferencia de la Contraloría en asuntos
que no son propios de su competencia, que por Constitución Política y por ley
ordinaria le hayan sido atribuidos". Así como tampoco sería legal la
pretensión de "intervenir en la administración directa de los recursos o
en las competencias atribuidas a otros órganos del Estado", sin que para
este efecto pueda diferenciarse si la competencia es de origen constitucional o
legal. Por lo que podría calificarse como ilícita la solicitud de información que
no esté dirigida a permitir la fiscalización de los fondos públicos. No
obstante, la utilidad de esa información no puede ser valorada por la Superintendencia,
puesto que ello excede la competencia técnica de ese órgano, que como se ha
indicado, es un órgano desconcentrado en grado máximo con competencia para
supervisar y dirigir, en lo que no corresponda al Consejo Nacional de
Supervisión, las entidades financieras, pero no para prejuzgar sobre el
ejercicio de la competencia del Órgano de Control.
En orden a los
problemas que puedan provocarse por la transferencia de documentación y la
imposibilidad de la
Superintendencia de controlar quiénes manejan la
documentación sobre una determinada entidad, y dado que no puede desconocerse
que el mal uso de una determinada información puede afectar la estabilidad del
sistema financiero, procede reiterar lo indicado en el dictamen C-061-2002
respecto del deber de los funcionarios de la Contraloría y de ésta
como Institución, de mantener la confidencialidad de la información que les sea
suministrada por la SUGEF.
Por consiguiente, la Contraloría debe adoptar las medidas
correspondientes para determinar los funcionarios que tienen acceso a esa
información y el tratamiento que a dichos documentos deben serles suministrados,
de manera tal que ese tratamiento no afecte la estabilidad del sistema
financiero y, por ende, de la economía del país.
CONCLUSIÓN:
Por lo antes
expuesto, es criterio de la
Asamblea de Procuradores que procede confirmar en todos sus
extremos lo expresado en el dictamen N. C-061-2002 de 25 de febrero del
presente año".
De Ud. muy atentamente:
Lic. Farid Beirute Brenes
PROCURADOR GENERAL ADJUNTO
Ci: . Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República