C-086-2003
27 de marzo del 2003
Ingeniero
Allan
Benavides Vílchez, M.B.A.
Gerente General
Empresa de Servicios Públicos
de Heredia
S.O.
Estimado señor:
Con la
aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio
G-036-2003 de 10 de enero del año en curso, recibido en mi despacho el 21 de
ese mes, a través del cual solicita la reconsideración del dictamen C-075-2002
de 12 de marzo del 2002.
I.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio Jurídico del Ente
consultante.
En el estudio
jurídico que se adjunta a la solicitud de reconsideración, se llega a las
siguientes conclusiones:
"a)
Que la Ley No
7789 establece obligaciones legales orientados a la satisfacción de un fin
público y por lo tanto, le impone un deber legal a la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia, otorgándose una autorización implícita a realizar todas
aquellas acciones necesarias para alcanzar el fin impuesto con su creación.
b) Que en
virtud de las obligaciones establecidas en su ley de creación, así como de las
disposiciones de las leyes 7447 y 7574 que le resultan aplicables, la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia cuenta con una concesión especial de explotación de las
aguas públicas similar a la otorgada por el legislador al Instituto Costarricense
de Electricidad, con base en la cual se pueden otorgar concesiones específicas
para cada proyecto.
c) Que la
empresa de Servicios Públicos de Heredia se encuentra autorizada por ley a
realizar alianzas estratégicas en donde puede aportar, bajo las condiciones que
el marco jurídico que la rige establece, tal concesión.
d) Que por
la vía del concurso previsto por la ley 7789 y mediante el cual se selecciona
el socio estratégico y se dimensiona un proyecto, pueden establecerse
técnicamente los parámetros bajo los cuales se hará uso de la concesión
respectiva para el aprovechamiento de las aguas con el propósito de generar
electricidad, para cada caso o proyecto concreto, debiendo someterse tal
información al Ministerio de Ambiente y Energía.
e) Con base
en lo anterior, existe un marco legal suficiente que permite a la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia, contar con una concesión especial de explotación de las
aguas públicas, cuya titularidad puede aportar la Empresa al realizar
alianzas estratégicas, de conformidad con el artículo 7 de la Ley No 7789."
B.- Criterios de la Procuraduría General
de la República.
El órgano
asesor se ha pronunciado sobre el asunto que se somete a su consideración en
varias ocasiones ( dictámenes números C-181-98 de 28 de agosto de 1998,
C-221-98 de 28 de octubre de 1998, C-232-99 de 19 de noviembre de 1999, el
C-009-2000 de 26 de enero del 2000, el C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y
la opinión jurídica 0.J.-089-99 de 6 de agosto de 1999). Nos interesa resaltar
únicamente las conclusiones de los dictámenes C-288-2000 de 20 de noviembre del
2000, C-306-2001 de 5 de noviembre del 2001 y del que se pide la
reconsideración (C-075-2002). Al respecto, se indicó lo siguiente:
"a) El
Segundo Capítulo de la Ley N.
7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de
1995, contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para
conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para
fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Quedan modificados de
oficio en lo conducente los dictámenes N. 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y
009-00 de 26 de enero de 2000, en tanto establecen que el particular que
resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N. 7508 de cita, debe
obtener una concesión legislativa especial para el aprovechamiento
hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.
b) Fuera de
la generación hidroeléctrica allí prevista (capítulo segundo de la Ley), el MINAE se encuentra
imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el
artículo 176, inciso I, de la Ley
de Aguas. Es este el supuesto en que se encuentra la generación privada del
Primer capítulo de la ley."
"El
primer capítulo de la ley n.° 7200 de 28 de setiembre
de 1990 no contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones
para conceder el aprovechamiento de las fuerzas de las aguas públicas para
fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Ergo, a partir de esa
normativa no se puede construir un sistema jurídico que funja como "ley
marco" en esta materia."
"De
acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, no existe ninguna normativa legal
de la cual podamos extraer elementos suficientes de tal forma que funjan como
una ‘ley marco’, con el propósito de otorgarle a los entes consultantes la
concesión que se requiere para aprovechar las fuerzas que pueden obtenerse de
las aguas del dominio público en la generación de electricidad. Así las cosas,
y dado el vacío legal que existe en esta materia, deberán gestionar para cada
proyecto hidroeléctrico la respectiva concesión ante la Asamblea Legislativa."
II.- ACLARACIÓN PREVIA.
Como es de su
conocimiento, usted junto con el Ing. Oscar Meneses Quesada, gerente general de
la Junta
Administradora de Servicios Eléctricos de Cartago (JASEC),
mediante oficio de 20 de marzo del 2002, presentó una reconsideración, en
tiempo y forma, contra el dictamen C-075-2002, la cual aún no ha sido conocida
por la Asamblea
de Procuradores, y la cual ya no tiene razón de ser, debido a que se ha dado un
hecho sobreviviente que resuelve el asunto en forma definitiva (la vigencia de la Ley n.° 8345).
Ahora bien, en
vista de que su solicitud plantea elementos nuevos, como es el tema de las alianzas
estratégicas, que no fueron analizados en el dictamen C-075-2002 y que
acontecido un nuevo hecho, la promulgación de la Ley n.° 8345 de 26 de febrero del 2003 ,
"Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las
Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional", que
ha venido a modificar sustancialmente el régimen jurídico (conjunto de
principios y normas que regentan el funcionamiento de unos entes en relación
con el aprovechamiento y uso de un bien de la Nación), el tratamiento que se le va a dar a este
asunto no es el de una reconsideración, sino el de una consulta nueva.
III.- SOBRE EL FONDO.
El tema en
estudio tiene dos aristas. La primera, si existe o no un marco legal suficiente
que le permite a la ESPH
S.A. contar con una concesión especial de explotación de las
aguas públicas. La segunda, si la
ESPH S.A. puede aportar o no las concesiones que tiene para
el aprovechamiento de las aguas, en el caso de que decida concertar con otro
sujeto una alianza estratégica, para desarrollar conjuntamente un proyecto de
generación eléctrica.
Sobre el
primer aspecto, queda claro que la postura asumida por la Procuraduría General
de la República
en el dictamen C-075-2002, era conforme con los principios y normas que
regulaban la materia. Como bien se dijo, con base en el ordenamiento jurídico
vigente, en ese momento, no existía ninguna normativa legal de la cual se
extrajeran elementos suficientes que fungieran como una "ley marco",
con el propósito de otorgarle a la
JASEC y a la
ESPH S.A. la concesión que se requiere para aprovechar las
fuerzas que pueden obtenerse de las aguas del dominio público en la generación
de electricidad.
En abono a la
tesis que estamos desarrollando, basta con citar la posición que asumió el
legislador en la Ley
n.° 8345, en la cual se establece el marco regulatorio
para este tipo de empresas municipales en el capítulo III (artículos 11 al 16).
Si nuestra posición hubiese sido incorrecta, el legislador habría excluido de
este marco regulatorio a las citadas empresas,
aduciendo que en el régimen jurídico que se les aplica y regula la organización
y el funcionamiento de la JASEC
y de la ESPH S.A.,
existían elementos suficientes para construir un sistema jurídico que fungiera
como "ley marco" en la materia, de tal forma que resultaba
innecesario la concesión de aprovechamiento de aguas para fines de generación
eléctrica. Empero, no lo hizo así; muy por el contrario, se dio a la tarea de
establecer, en forma clara y precisa, el marco jurídico para este tipo de
empresas, cuando en la consecución de los fines que les impone el ordenamiento
jurídico, se encuentren compelidas a aprovechar las aguas de dominio público
del territorio nacional.
Con la
promulgación de la Ley
n.° 8345 se logran varios objetivos. En primer lugar, se confirmó la tesis que
había sostenido la
Procuraduría General de la República, en el sentido
de que existía un vacío normativo, tesis que también fue acuerpada
por el Tribunal Constitucional, tal y como se explicó en el dictamen
C-306-2001. En segundo término, también se respaldó el criterio jurídico del
Órgano Asesor, en la dirección de que de la normativa que regula la
organización y el funcionamiento de esas empresas, no se podía construir un
sistema jurídico que fungiera como "ley marco" en la materia. Por
último, se define, en forma clara, el procedimiento que deben seguir estas
empresas para obtener una concesión para el aprovechamiento de las aguas de
dominio público. En esta dirección, el asunto no amerita de mayores
comentarios.
En lo
referente al segundo aspecto de la consulta, en el sentido de si ESPH S.A.
puede o no aportar la concesión que posee en una alianza estratégica con otra empresa,
es importante tener presente los elementos que a continuación se exponen.
La ley n.°
7789 de 30 de abril del 1998, no deja ninguna duda, en sentido de que la ESPH S.A. tiene
potestades suficientes para realizar alianzas estratégicas (1). No otra cosa
puede desprenderse del numeral 15 de la
Ley n.° 7789, cuando afirma que esa entidad está facultada
para establecer alianzas estratégicas con personas de derecho público o
privado, siempre y cuando estas últimas tengan como mínimo el cincuenta y uno
por ciento (51%) de capital costarricense y sus participantes extranjeros
posean prestigio técnico y moral reconocidos por la Universidad Nacional,
con el propósito de financiar, invertir y desarrollar los proyectos necesarios
para brindar los servicios que le han sido encomendados.
Por su aparte,
el artículo 7 de ese mismo cuerpo normativo, señala que cuando se trate de
empresas creadas para prestar un servicio público y en las que la Empresa debe aportar sus
derechos de titular de concesiones de servicio público, la participación de la Empresa tiene que ser
mayoritaria. En estos supuestos, cuando uno de los elementos de capital es el
uso o goce de una concesión, ésta puede ser utilizada o explotada por la
subsidiaria creada para ese efecto, pero no podrá salir de su dominio. Más aún,
en caso de disolución o ruptura del vínculo societario, las concesiones
revierten automáticamente a la
Empresa, no quedando derecho alguno para las personas físicas
o jurídicas que conforman la subsidiaria. Como puede observarse, el legislador
da respuesta a esta cuestión, en el entendido de que lo que se trasmite a la
nueva sociedad es el uso y el goce de la concesión, no la titularidad de ésta,
ya que ese derecho antes, durante y después de la respectiva alianza estratégica,
pertenece a la ESPH S.A.
Ahora bien, nótese que estamos hablando de la titularidad de la concesión, la
cual no debe confundirse con la titularidad del bien –en este caso las aguas de
dominio público- cuyo dueño, sin duda alguna, es la Nación al amparo del inciso
14) del numeral 121 constitucional.
IV.- CONCLUSIONES.
1.- La Ley n.° 8345 establece el
procedimiento que debe seguir la
ESPH S.A. para obtener una concesión, cuando, en el
cumplimiento de los fines que le impone el ordenamiento jurídico, requiere
aprovechar las aguas de dominio público.
2.- La ESPH S.A. está facultada
para aportar como elemento de capital el uso y el goce de una concesión de agua
que posee, no su titularidad, cuando acuerda realizar una alianza estratégica
con una persona de derecho público o privada.
De usted, con
toda consideración y estima,
Dr. Fernando Castillo Víquez
PROCURADOR CONSTITUCIONAL
C/c. Sra. Rina
Contreras López
Ministra de la Presidencia
FCV/Deifilia
- "’Las alianzas toman formas muy diversas:
pueden ir desde uniones breves e informales, hasta acuerdos en los que uno
puede precisar con falibilidad si las empresas están de hecho separadas.
No obstante, puede decirse que las alianzas son esencia de acuerdos
organizativos y unas políticas operativas en el seno de los cuales
organizaciones independientes comparten la autoridad administrativa,
establecen vínculos sociales y aceptan la propiedad conjunta.’
Las
estrategias de internacionalización de la empresa a través de las alianzas
estratégicas están siendo utilizadas en forma creciente debido a la formación
de los bloques económicos entre los países. En efecto, la tendencia a la
formación de espacios económicos comerciales ha llevado a constituir empresas
conjuntas para no quedar fuera del terreno de los negocios.
Las alianzas
estratégicas permiten accesar a muchos recursos de
los que puede poseer o adquirir una sola empresa. Este proceso puede ampliar
considerablemente su capacidad para crear nuevos productos, reducir costos,
incorporar nuevas tecnológicas, penetrar otros mercados, desplazar a los
competidores, alcanzar la dimensión necesaria para sobrevivir en un mercado
mundial y generar más dinero para invertir en áreas esenciales.
Por ello
algunos autores la definen como:
‘Acuerdos de
entendimiento para establecer los objetivos y obligaciones básicas para co-mercadear, co-desarrollar y co-podrucir productos o
servicios’ …’contienen principios básicos sobre los procedimientos a seguir
para desarrollar en conjunto mecanismos operativos, administrativos y de toma
de decisiones. Mutuo respeto y confianza son esenciales, sin ellos no haya
alianzas.’" (Véase a FLORES ARIAS, Iván. Definición de un Marco General
para la Formulación de una Política Pública sobre Alianzas Estratégicas entre
Empresas Públicas y Privadas: El Caso de las Telecomunicaciones del I.C.E. Tesis para optar por el Titulo de Máster en Administración Pública con Énfasis en Gerencia de
Proyectos de Desarrollo. Instituto Centroamericano de Administración Pública,
San José, Costa Rica, 1995, páginas 65 y 66).