C-074-2005
18 de febrero del 2005
Ingeniero
Federico Carrillo Z.
Ministro
Ministerio de Hacienda
S. D.
Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a la
solicitud planteada por el entonces señor Ministro de Hacienda Alberto Dent Zeledón, mediante el Oficio No. DM-1033-2003, de 5 de
junio del 2003, y que me fuera asignada, por redistribución en el mes de enero
del 2005. Al mismo tiempo le pedimos disculpas por nuestra tardanza, en virtud
de que para su respuesta se requirió de un estudio muy amplio, así como el
elevado volumen de trabajo.
Las
preguntas formuladas versan sobre lo siguiente:
1) “¿En el caso de los Agentes de
Seguridad y Vigilancia de este Ministerio podría establecerse una jornada
ordinaria de trabajo de doce horas diarias con cuarenta y ocho de descanso?
2) ¿En el caso de estos funcionarios
también podría establecerse el reconocimiento oportuno de tiempo extraordinario
presente y pasado?
3) ¿Respecto de estos funcionarios
resulta de aplicación la normativa atinente a vacaciones, horarios de descanso,
almuerzos?
4) ¿Los citados servidores tienen
acceso a los programas de adiestramiento y capacitación permanente a cargo del
Ministerio?”
ANÁLISIS
Y CONCLUSIÓN, DE CADA UNA DE LAS PREGUNTAS FORMULADAS:
Sobre
el particular, procederemos a evacuar cada una de las preguntas, en el orden
expuesto.
1.- En cuanto a la primera, cabe
indicar, que pese el abundante tratamiento que sobre las jornadas de trabajo de
policías y agentes de seguridad y vigilancia de diversas instituciones del
Estado, se han dado tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, siempre
existirán supuestos que deben ser estudiados concretamente, habida cuenta de
que existen peculiaridades que obligan a hacerlo con detenimiento; aunque
generalmente se podrían llegar a iguales conclusiones de lo que a la fecha ya
se ha dicho. Sin embargo, es necesario revisar cada caso que se presente en la
práctica.
Para
ello, debe señalarse de manera general, que la autorizada doctrina en
concordancia con el ordenamiento jurídico nacional e internacional, ha
analizado ampliamente, respecto de las excepciones a los límites existentes en materia de
jornadas ordinarias de trabajo de los empleados o trabajadores que prestan sus
servicios a la administración pública o privada, bajo una relación de servicio
o de trabajo común; indicando, por ejemplo y en lo que interesa “ …En cambio
, se encuentran exceptuados de la norma general establecida por la ley que
implanta la jornada de 8 horas los trabajadores que desempeñan funciones de
dirección y vigilancia, las profesiones liberales, el trabajo por equipos y los
trabajos de espera o presencia…”
En el
mismo sentido expuesto, Diego Younes Moreno al
examinar el carácter genérico que ostentan las jornadas ordinarias de labores, “Determina,
sin embargo, tres casos de excepción, a ella derivados de las características
mismas de ciertas funciones que permiten que la jornada diaria pueda extenderse
hasta doce horas, sin exceder de 66 en la semana. Tales casos son los
atinentes a actividades discontinuas, intermitentes, o bien de simple
vigilancia, a las cuales puede señalárseles una jornada de trabajo de doce
horas diarias.” (Lo resaltado no es del texto original)
(En
la misma línea ver, Deveali, Mario L., “Tratado de
Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora, Buenos Aires, 1964, p. 43
)
En igual línea de pensamiento, es
concordante Rafael Caldera cuando en lo que interesa, ha señalado:
“Las labores discontinuas o - como se dice hoy
con mayor propiedad- esencialmente intermitentes, están excluidas de la jornada de 8 horas y
sujetas al régimen de excepción que considera un límite máximo de doce horas,
interrumpidas por un descanso mínimo de una hora que se computa dentro de aquél
límite. La conferencia de Ministros de Trabajo (de Alemania, Bélgica, Francia,
Gran Bretaña, e Italia) , reunida en Londres en 1926, dijo que esta excepción
sólo se aplica a “ocupaciones tales como las de portero, guarda,
encargado de servicio incendios y otros agentes que no conciernen a la
producción propiamente dicha, y que, dada su naturaleza, se hallan
entrecortadas por largos períodos de inactividad durante los cuales estos
agentes no realizan ninguna actividad material ni tienen que prestar una
atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a
llamadas eventuales”…”
“ …La O.I.T. ha
observado que la intermitencia se refiere a dos factores principales: “1) el
factor atención, que es continuo; y 2) el factor actividad, que no es continuo:
la combinación de estos dos factores da al trabajo su carácter intermitente…”
(Caldera
(RAFAEL), “Derecho del Trabajo”, segunda edición, 7 imprensión
Librería “El Ateneo” Editorial, Buenos Aires, Argentina, 1981, p.p. 437 y 439)
(Lo resaltado en negrilla no es del
texto original)
Se extrae de toda la doctrina citada hasta
aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de la índole de las
funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a cargo la
vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se encontrarían
sujetos a cumplir, es la del régimen
de excepción, en cuanto se estima un límite máximo de doce horas para ejercer
su labor calificada como intermitente.
A nivel de normas jurídicas, también es válido
tener en consideración lo que al respecto ha dictado, fundamentalmente, la
Organización Internacional de Trabajo, cuando a través del Convenio 1 (dictado
en Washington, U.S.A., el 29 de octubre de 1919; y
ratificado por nuestro país, el 1 de marzo de 1982) ha establecido, en lo conducente:
“Artículo 2.- En todas las empresas
industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su
naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros
de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de
ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones
previstas a continuación:
a.- las disposiciones del presente Convenio no
son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección
o un puesto de confianza;
(b…, c)”
Artículo 6.-
1.- La autoridad pública determinará, por
medio de reglamentos de industrias o profesiones:
a.- las excepciones permanentes que puedan
admitirse para los trabajos preparatorios o complementarios que deben
ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del
establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea
especialmente intermitente:
(b…)”
(Lo resaltado en negrilla no es del texto
original)
Aunado a ello, y aunque el Convenio
Internacional No. 30 de ese mismo organismo, no se encuentra ratificado por
nuestro país, es importante mencionar algunas de sus normas, toda vez que
coadyuvan en alguna medida a interpretar a las recién transcritas disposiciones
sobre todo a aquéllas que están dirigidas también a similares instituciones
públicas. De esa manera, los artículos 3 y 7, en lo que interesan, dicen:
“Artículo 3.- Las horas de trabajo del
personal al que se aplique el presente Convenio no podrán exceder de cuarenta y
ocho por semana y ocho por día, a reserva de las disposiciones de los
artículos siguientes.”
“Artículo 7.- Los reglamentos de la
autoridad pública determinarán:
1.- Las excepciones permanentes que puedan
concederse para:
a- ciertas clases de personas cuyo trabajo
sea intermitente, a causa de las naturaleza del mismo, como, por ejemplo, los
conserjes y las personas empleadas en trabajos de vigilancia y conservación de
locales y depósitos;
(…)”
De toda la normativa internacional precitada,
se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los límites de las
jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de la regla
general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus labores
se les requieren día con día, en jornadas más amplias, -hasta un máximo determinado de horas- que
cada país miembro establecerá en su ordenamiento. Labores que podrían ser, las de los
vigilantes o guardas, que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo,
basta su sola presencia para la efectividad del servicio, caracterizado,
generalmente, por ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los
objetos materiales e inmateriales constantemente; y otras veces en actividad,
cuando se presentan situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de
algún modo. De ahí que, y utilizando el
vocablo “sereno” -para referirse a los vigilantes que tienen a cargo la
responsabilidad de cuidar las cosas muebles o inmuebles-, Cabanellas, explica:
“La palabra sereno responde a la idea de vigilancia
por la seguridad de las cosas confiadas a su custodia y lleva implícito que la
misma ha de prestarse en horas en que la actividad de la industria y el
comercio exige que se vele y que se guarden las cosas sometidas a su guarda.
El trabajo de los serenos se regula por un
régimen especial que deriva de la naturaleza de la función que cumplen, la cual
es de vigilancia; no sobre las personas , y sí sobre las cosas, muebles o
inmuebles. En realidad el trabajo que realizan se concreta en una labor intermitente
en ocasiones o que requiere la sola presencia del trabajador en el lugar del
trabajo; causa por la cual, si se exceptúan del régimen general establecido
para la generalidad de los trabajadores, es por razón del menor esfuerzo
exigido en su tarea.”
En la misma dirección, el ilustre juslaboralista de recién cita, al referirse propiamente a la normativa que
contiene el precitado Convenio 1, señala:
“La Convención de Washington de 1919, en su
artículo 2, inciso a), estableció que sus “disposiciones no son aplicables a
las personas que ocupan un puesto de vigilancia
o de dirección o un puesto de confianza”.
Se unifican, aplicando una misma excepción,
tanto a las personas que ocupen puestos de vigilancia, de dirección o de
confianza, con las que realicen labores discontinuas o que requieren su sola
presencia. Pero para estos trabajadores se fija una limitación de su
“presencia” en el lugar de trabajo hasta doce horas diarias, debiéndoseles
conceder un descanso de una o de dos horas dentro de su jornada laboral. La
legislación positiva hispanoamericana
exceptúa de la aplicación de la jornada de 8 horas a quienes desempeñan puestos
de vigilancia, de dirección o de
confianza. Por el artículo 3, inciso a), de la Ley Argentina 11544, los
empleados de dirección y de vigilancia no están sujetos a la limitación de la
jornada laboral; en tanto que el
artículo 11 de la reglamentación, contenida en el Decreto 16.115/33, fija
quiénes se consideran comprendidos dentro de la denominación de empleados de
dirección y vigilancia: a) el jefe, gerente, director o habilitado principal;
b) los altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas
indicadas en el inciso anterior en la dirección o mando del lugar de trabajo;
subgerente;…” (Ver:
“Tratado de Derecho Laboral” Tomo II, Editorial Heliasta S.R.L,
1988 p.405)
Ahora bien, en lo que respecta a nuestro
ordenamiento jurídico, se tiene, en
primer orden, el artículo 59 constitucional, que establece
“Artículo 59.- La jornada ordinaria de trabajo
diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la
semana. La jornada ordinaria de trabajo
nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la
semana. El trabajo en horas
extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los
sueldos o salarios estipulados. Sin
embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy
calificados, que determine la ley.” (Lo subrayado no es del texto original)
No obstante la existencia de disposiciones sobre
los límites de jornadas ordinarias que impone dicho numeral, es claro, en
concordancia con lo indicado en líneas atrás, que esa norma constitucional,
deja en manos del legislador, las excepciones
a la regla general allí establecida. De ahí que, en ese orden, nuestra
legislación laboral, prevé varias hipótesis que pueden configurarse dentro del
concepto del régimen de excepción. De tal forma, el artículo 143 del Código de
Trabajo, señala:
“Quedarán excluidos de la limitación de la
jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos
empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los trabajadores
que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados
similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que
desempeñan funciones discontinúas o que requieran su sola presencia; y las
personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están
sometidas a jornada de trabajo.
Sin embargo, estas personas no estarán
obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán
derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de un hora y media.”
Aunque la letra de dicha norma, resulta diáfana
en relación con la mencionada doctrina, y normas internacionales precitadas,
habida cuenta de que allí se establecen categóricamente los funcionarios o
trabajadores que se encuentran exceptuados de la jornada ordinaria de ocho
horas diarias de trabajo, es necesario recurrir a la jurisprudencia de nuestros
Altos Tribunales, a fin de arribar, finalmente, en qué supuesto o supuestos, se
encontrarían los Agentes de Seguridad y Vigilancia del Ministerio a su digno
cargo; que aunque custodian bienes de la Institución, hemos observado que sus
labores son fiscalizadas directamente por sus superiores, incluyendo la
asistencia, según explicaremos en detalle más adelante. Lo anterior, no sin
antes mencionar lo que esta Procuraduría ha determinado hace años, respecto de
la clase de cargos de interés en este estudio, a la luz de las hipótesis
previstas en el artículo 143 del Código de Trabajo, para diferenciarlos de los
que doctrinariamente se denominan, puestos de vigilancia superior. Así indicó:
“ Como puede observarse, en dicha norma nuestro
legislador, omitió incluir nominalmente los cargos de dirección. Sin embargo,
ello no significa en manera alguna que éstos hayan quedado fuera de los casos
de excepción que tuvo en mente aquél. La
explicación a tal omisión la encontraremos si nos remontamos al texto original
de dicha norma, el cual contemplaba dentro de las exclusiones a la limitación
de la jornada de trabajo además de los puestos de confianza, también el caso de
los trabajadores que ocupaban puestos de vigilancia, concepto que de acuerdo
con la doctrina dominante se refiere a aquella vigilancia que se ejerce sobre
las personas por parte de los trabajadores que desempeñan cargos de dirección,
llamada también “vigilancia superior”. Cabe acotar aquí que, si bien es
cierto que la vigilancia sobre las cosas, denominada en doctrina “vigilancia
subalterna” (caso de los guardas, celadores, etc.), podría entenderse
comprendida dentro de la generalidad de los puestos de vigilancia, es lo cierto
que desde 1930, se había definido la
ubicación de esas funciones en un campo diferente.(subrayado mío) Así,
en una obra dirigida por el tratadista Mario Deveali
se señala:
“Como antecedente valioso es digno señalar que
en el año 1930 el Convenio No 30 de Ginebra fijó por medio del artículo 7
inciso a), párrafo 1 , los alcances del término “intermitente”, excluyendo de
la jornada de ochos horas “ a las personas cuyo trabajo es intermitente en
virtud de su propio naturaleza, tales como los porteros, personal para la
guarda y conservación de los locales y depósitos” Deveali,
Mario L., “Tratado de Derecho del Trabajo, la Ley S.A. Editora e Impresora,
Buenos Aires, 1964, p. 43 (…)
Resulta claro, en consecuencia, que las labores
de vigilancia subalternas quedaron enmarcadas dentro de las funciones
discontinuas ( o intermitentes) que contempla el artículo antes transcrito. Sin embargo, en el año 1958, ante la
manifiesta injusticia que se venía cometiendo con cierta clase de guardas a
quienes, a pesar de que debían ejercer sus funciones en constante vigilia, se
les obligaba a cumplir con la jornada del numeral 143, pues se les ubicaba
dentro de los trabajadores que ocupaban puestos de vigilancia del texto de
comentario. No obstante esa decisión legislativa, estimamos que, pese a tal
medida, perduró en el espíritu de la norma la intención original del
legislador, en el sentido de excluir de la limitación de la jornada de trabajo
los puestos de vigilancia superior…”
(vid,
páginas 3 y 4)
(Véase: Dictamen No. C-383-83 de 15 de
noviembre de 1983)
Del texto transcrito,
se desprende con meridiana claridad, que pese que la doctrina y la normativa
internacional, ha venido ubicando a los empleados o trabajadores que tienen a
cargo funciones de vigilancia, fuera de las limitaciones de las jornadas de
trabajo, ciertamente en nuestro ordenamiento jurídico, los casos de vigilancia
subalterna, es decir los que se ocupan de vigilar constantemente los bienes
muebles o inmuebles, el tratamiento es diferente, por la forma en que deben
ejercer su función. Por ende, no se
podrían incluir, dentro de los supuestos a que hace mención el citado numeral
143, ya que como se explicó en dicho pronunciamiento, pese la vigilancia
permanente del lugar asignado, se obligaba a esos vigilantes a cumplir, con
las jornadas excepcionales a que refiere la recién citada disposición, es
decir, laboraban hasta doce horas diarias. Hoy, puntualiza este Despacho, no se
les podrían incluir dentro de los supuestos del artículo 143 del Código
Laboral, cuando incluso se encuentran bajo el control de asistencia diaria y
puntual de las jornadas de trabajo, como de seguido se explicará.
Al
respecto, este Órgano Consultor de la Administración Pública se ha ocupado
detalladamente en deslindar las diferentes clases de jornadas que existen en
las relaciones de trabajo entre ciertos Agentes de Seguridad y Vigilancia y la
Administración Pública, indicando lo siguiente:
“En lo que se refiere a los Agentes de Seguridad, es
indispensable hacer algunas estimaciones en torno a las diferentes clases de
vigilantes , tomando en consideración si cumplen sus labores con el control
directo patronal - ejercido generalmente mediante el uso de reloj marcador- o
bien si sus servicios los prestan sin esa fiscalización.
La distinción entre ambas formas de prestar los servicios, tiene
trascendencia, dado que la ley señala, - por medio de disposiciones concretas-
situaciones jurídicas y tratamiento diferente aplicable a los guardas o
vigilantes, en lo que apunta a la jornada.
El guarda que presta sus labores con el control patronal , debe
ajustarse a lo dispuesto por los artículos 58 de la Constitución Política y 136
del Código de Trabajo. En ambas normas, se señala que la jornada no puede
exceder de ocho horas al día, seis en la noche y cuarenta y ocho a la semana.
(V. Dictamen Número C-114-90 de 20 de julio de 1990)
Por otro lado, el vigilante que trabaja sin control patronal y realiza
sus obligaciones con su sola presencia, tiene señalada como jornada máxima
hasta las doce horas, conforme lo dispone el artículo 143 del Código de la
materia, que es la excepción enunciada en el numeral 58 constitucional.
Ahora bien, una vez analizado lo anterior, cabe determinar si los
Agentes de Seguridad del IMAS están o no incluídos en
el artículo 143 del Código en consulta.
En el Manual Descriptivo de Puestos de ese Instituto, se estipula dentro
de las tareas de los Oficiales de Seguridad - entre otras - las siguientes:
1.- Realizar tareas de vigilancia, custodia y seguridad ...durante
jornadas diurnas y nocturnas.
2.- Recorrer e inspeccionar permanentemente los edificios y zonas
aledañas.
Asimismo, en el aparte de "Características Organizacionales"
se señala:
"El ocupante del puesto trabaja siguiendo instrucciones precisas y
procedimientos establecidos. Su labor es supervisada periódicamente por su jefe
inmediato..." (Lo enfatizado no es del original)
Agregando luego este cuerpo de normas, en el punto que sigue:
"En razón de sus funciones y de la naturaleza del cargo, le
corresponde laborar en jornadas diurnas y nocturnas ..."
De la normativa transcrita, se puede inferir que la labor de vigilancia
de los Agentes de Seguridad del IMAS se encuentra sujeta a determinados roles
que cubren la jornada diurna y la nocturna, en forma permanente, y controlada
continuamente por su superior inmediato por los medios correspondientes, aún
cuando indica usted que ellos no tienen reloj marcador. De modo que en tales
términos, estos servidores no se encuentran dentro de los presupuestos del
artículo 143 del Código de Trabajo.” (Véase el Dictamen C-027-94 de 17 de febrero de
1994)
En ese dictamen se hace la
diferencia entre los vigilantes que se encuentran incluidos o no, en las
hipótesis del numeral 143 del Código de cita. Así, en los primeros, no hay una
supervisión directa y constante de la jefatura o sus superiores. Su sola
presencia en el lugar de trabajo es suficiente para cumplir con la función de
vigilar, en cuyo caso, estarían exceptuados de la jornada ordinaria de ocho
horas de trabajo diario. En el segundo
caso, por el contrario, el vigilante está siendo supervisado directa y
permanentemente, e incluso mediante un reloj marcador u otro medio similar,
para el control respectivo; por lo que la jornada de trabajo es la común para
todos los trabajadores o empleados,- ya sean éstos del Sector Privado o
Público- es decir la establecida en el artículo
136 del precitado Código Laboral.
En similar sentido, en el Dictamen
No.115-96 de 22 de junio de 1996, se
dijo:
“En armonía con lo anterior, es preciso además mencionar, aunque
brevemente -habida cuenta de que según se nos informa ya esa Cartera Ministerial
tiene claro el asunto-, la situación que se presenta con los guardas o
vigilantes que cumplen sus labores con el control patronal y los que prestan el
servicio sin el referido control. Esta distinción ha sido suficientemente
tratada tanto en doctrina como en el ámbito jurisprudencial. Por ello, lo
procedente es acudir a lo que sobre el particular han dicho nuestros tribunales
de trabajo, a efecto de reafirmar el criterio que priva en torno a la
mencionada situación. Al respecto, el Tribunal Superior de Trabajo expuso
en uno de sus fallos sobre este tema, lo siguiente:
"Dentro de la labor de vigilancia existen dos tipos de guardas: el
que debe permanecer despierto durante la noche y además marcar en un reloj
especial cada media hora, y el grupo de los llamados "dormilones",
sea, los que durante la jornada duermen, y que no tienen que marcar en un
reloj, pues con su sola presencia cumplen su cometido; el primer grupo, que
realiza una jornada de doce horas, tiene derecho a pago de seis horas extraordinarias,
cuando su labor es en la noche; el segundo, se rige por una norma distinta que
fija para éste y otros casos, una jornada máxima de doce horas, sin derecho a
pago de horas extraordinarias, aunque sí a un descanso de una hora y media, que
usualmente el trabajador lo disfruta con el reposo, pero que podría utilizar
también saliendo del trabajo en ese tiempo".
(TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO. Nº
4037 de las 8:10 hrs. del 19 de octubre de 1978).
Como queda establecido, las labores de seguridad y vigilancia que se
ejecutan sin el control patronal están excluidas de la limitación de la jornada
de trabajo en los términos del numeral 143 del Código de Trabajo, al
considerarse que en el ejercicio de dichas labores se haya inmerso el concepto
de "función discontinua" o que requiere su sola presencia,
entendiéndose por ello que para su ejercicio no se necesita un esfuerzo,
atención o dedicación permanente, sino que, el trabajo se realiza en forma
intermitente, o bien con la sola presencia del trabajador en el lugar de
trabajo.
En otro fallo posterior, ese mismo tribunal, aunque refiriéndose a
labores de chofer, determinó en lo que interesa, lo siguiente:
"Los artículos 133 y 139 del Código de Trabajo facultan el
establecimiento de horarios de trabajo en condiciones más favorables a los
límites establecidos por ley, pero resulta que en una institución no es posible
la existencia de un solo horario o de una jornada única de trabajo, por lo que
respecto al caso en estudio es evidente que las labores asignadas a los reclamantes,
choferes de la institución, resultan discontinuas y
por ello deben enmarcarse dentro de lo dispuesto por el artículo 143 del Código
de Trabajo que faculta una jornada hasta de doce horas diarias con un descanso
de una hora y media; lo anterior conlleva a establecer que no es posible
equiparar a los reclamantes con el resto del personal, que labora en forma
continua". (TRIBUNAL SUPERIOR DE TRABAJO, Nº 755 de las 14:15 hrs. del 19
de mayo de 1986. Ordinario laboral de J.E.A.R. y
otros contra el "INVU").
La anterior transcripción ofrece, en lo que
interesa a los efectos de esta articulación, tres aspectos que es preciso
rescatar. Por un lado, el fundamento legal que faculta el establecimiento de
los horarios de trabajo por parte del patrono. Por otro, la posibilidad
jurídica de que en una institución existan horarios distintos según su
organización; y, en un tercer lugar, se determina que las labores que por su
naturaleza son discontinuas se enmarcan dentro del numeral 143 del Código de
Trabajo, y por lo tanto, quedan excluidas de la limitación de la jornada de
trabajo.
Con base en lo que se ha expuesto, este Despacho es del criterio de que
los funcionarios que desempeñan labores de seguridad y vigilancia sin
fiscalización patronal, y cuyas funciones las realizan con sus sola presencia,
están en la ineludible obligación de cumplir horarios rotativos, en la medida
en que esa jornada constituye una condición del contrato de trabajo que debe
ser respetada, incluso sin derecho a pago de horas extraordinarias si se
excedieran de la limitación de la jornada de trabajo contemplada en el numeral
136 del mencionado código.
En lo que toca a servidores de seguridad y vigilancia que en el
ejercicio de sus labores media el control directo del patrono, también están obligados
a cumplir con los denominados roles que operan en ese ministerio, con la
diferencia de que estos servidores sí tienen derecho al pago de horas
extraordinarias.
( En el mismo sentido, ver los dictámenes,
C-111-90 de 20 de julio de 1990, C-027-94 de 17 de febrero de 1994-O.J. 070- 2003 de 05 de mayo del 2003, que en lo que
respecta a aspectos generales, hacen una distinción entre los guardas
vigilantes con su fiscalización directa e indirecta. )
Por su parte, la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia, al hacer referencia a la distinción de los dos tipos
de personal de vigilancia que existen en la práctica, ha subrayado: “Con
base en este numeral, nuestra jurisprudencia ha diferenciado dos situaciones diversas relativas a los
guardas. La primera se refiere a los vigilantes “sin reloj marcador”, quienes
no tienen que permanecer en vigilia durante toda su jornada, sino que pueden
inclusive dormir si así lo desean. Para ellos se ha establecido una jornada
ordinaria de doce horas, a tenor del numeral 143 supra citado, toda
vez que el trabajo requiere únicamente
su presencia. El otro grupo es el de los guardas “con reloj marcador”, quienes
deben permanecer vigilantes y atentos durante su prestación de servicios, por
ello, se ha estimado que su jornada es la contenida en la norma 136 del Código
de Trabajo.” (Véase, Sentencia Número 142 de las 9:20 horas del 7 de
diciembre de 1995)
Como puede verse, y después de un
estudio pormenorizado de las diferentes jornadas de trabajo de los funcionarios
que por la índole de sus funciones, están sujetos a un régimen excepcional de
jornadas de trabajo, es claro que en el presente caso, no obstante ser
Agentes de Seguridad y Vigilancia, ciertamente, sus funciones se encuentran
bien predeterminadas en su respectivo Manual Institucional de Clases del Área
Administrativa del Ministerio de Hacienda
datos aportados en su consulta- las cuales son dirigidas y supervisadas
por su superior inmediato, y sus labores deben ser realizadas de manera
continúa; características éstas que los incluye dentro de los límites de las
jornadas ordinarias de trabajo. Así, en dicho Manual, se estipula lo siguiente:
“ Naturaleza.
Ejecución de actividades de índole
manual de carácter rutinario en lo que concierne a ( …)la custodia de edificios,
equipos, mobiliario y materiales propiedad de la Institución.
Supervisión recibida.
El trabajo es llevado a cabo
siguiendo instrucciones precisas, giradas verbalmente o por escrito por el
superior inmediato, las cuales se encuentran contenidas en las normas
establecidas en cuanto métodos y sistemas de trabajo. Su labor es supervisada y evaluada mediante
la apreciación de la calidad y oportunidad de los servicios prestados, por los
reportes presentados, y por la satisfacción mostrada por los funcionarios a los
que se les brinda el servicio.
Condiciones de trabajo.
En cuanto al Guarda, le corresponde
trabajar en turnos rotativos, ya sea en jornadas diurnas, mixtas o nocturnas, sin
límite de horario y en ciertas ocasiones bajo condiciones ambientales variadas.”
(El subrayado no es del texto
original)
Huelga aclarar, que si bien en
dicho manual se establece que al guarda le corresponde trabajar sin límite de
horario, esta terminología, en modo alguno, debe entenderse como si se tratara
sin límite de jornada. Evidentemente, el primer concepto se circunscribe al
tiempo, horas, o roles, en que deben realizarse las tareas de vigilancia. Más
el concepto de jornada, según lo hemos indicado supra,
es el número de horas convenidas por las partes o por disposición unilateral
del Estado, a fin de que el trabajador, empleado o funcionario ejerza las
tareas, bajo la dirección inmediata del
patrono; en cuyo caso, no pueden exceder el máximo legal estipulado.
Por ende, y a la luz de lo que disponen los
artículos 58 constitucional; 135, 136, 137 y 138 del Código de Trabajo, los Agentes de
Seguridad y Vigilancia del Ministerio de Hacienda, se encuentran sujetos a
cumplir con la jornada ordinaria que establece el artículo 70 del Reglamento
Autónomo de Servicios, de esa entidad ministerial, que a la letra, dice:
“ Artículo 70. La jornada ordinaria
de trabajo de los servidores (as) se desarrolla en el siguiente horario: de
lunes a viernes en jornada continua, iniciándose a las 8:00 y concluyendo a las
16:30 horas. La atención al usuario deberá hacerse dentro del horario de las
8:00 a las 16:00 horas.
La jornada y el horario de trabajo
de los (las) conserjes, guardas, choferes y cualquier
otro puesto que lo justifique, será regulado por el (la) jerarca de la
dependencia respectiva.
En las actividades de trabajo donde
la prestación de servicios debe comprender las veinticuatro horas del día, los
servidores (as) estarán en la obligación de rotar en los distintos turnos en
que se dividan las veinticuatro horas, de acuerdo con los horarios que se
establezcan.
Dentro de la referida jornada, los
funcionarios (las) gozarán de un lapso de 45 minutos para el disfrute de su
alimentación y de 15 minutos tanto en la mañana como en la tarde para el
disfrute de refrigerios.
El Ministerio podrá modificar los
horarios establecidos, siempre que existan circunstancias especiales que así lo
exijan y no se cause perjuicio al servicio público ni a los funcionarios (as).”
En consecuencia y dentro del
contexto jurídico en que se desenvuelve la relación de trabajo entre los
funcionarios a que hace alusión en su consulta y el Ministerio de Hacienda, no
procedería establecerse una jornada ordinaria de trabajo de doce horas diarias
con cuarenta y ocho de descanso; sino es, dentro de los límites que
prescriben las disposiciones de recién
cita. Lo anterior, por cuanto de conformidad con los datos jurídicos y fácticos
aportados a su consulta, ellos trabajan, bajo la supervisión directa y constante del
patrono o jefe correspondiente, (ya sea por medio de un “reloj marcador” u otra
clase de control).
2.- En relación con la segunda pregunta, sobre si
"¿en el caso de estos funcionarios también podría establecerse el
reconocimiento oportuno de tiempo extraordinario, presente y pasado?",
cabe manifestar, que si de conformidad con los artículos 58 constitucional,
136, 138 y 139 del Código de Trabajo, así como lo dispuesto en el artículo 74
del referido Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, -y
toda la doctrina que les informa- dichos trabajadores o empleados tienen
limitadas sus jornadas de trabajo, (en el tanto se encuentran bajo una
fiscalización superior inmediata y permanente, a través de mecanismos diversos,
como lo sería el marcar o reportar la
asistencia al centro de trabajo diariamente) es claro que podrían laborar en
jornada extraordinaria, cuando las necesidades del servicio así lo requieren.
No obstante ello, tal posibilidad debe darse
en los términos que esta Procuraduría ha reiteradamente señalado, de la
siguiente manera:
“Por la naturaleza que tiene la
jornada extraordinaria de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico,- según
señalamos en el acápite anterior- amén del carácter jurídico que tienen los
fondos públicos en nuestro régimen de derecho, es claro que su autorización
dentro de la Administración Pública se encuentra regulada estrictamente.
En lo que atañe a la Administración Central, cualquier institución del
Estado que se encuentre compelida a laborar en dicha jornada, -por virtud de
suscitarse circunstancias excepcionales y temporales que así lo amerite- deben contar de previo, no sólo con la venia
del Jerarca Superior a tenor de lo que dispone el artículo 17 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, sino con la aprobación de la Comisión de
Recursos Humanos que es el órgano competente para autorizar el trámite de las
solicitudes de horas extras presentadas por los ministerios, según lo dispuesto
en el numeral 2 del Decreto No. 14638-H de 23 de junio de 1983, que en lo conducente señala:
Artículo 2.- La Comisión de Recursos Humanos tendrá como función básica
autorizar el trámite de las solicitudes de personal que hagan los ministerios.
Para ello contará con la colaboración de un grupo de trabajo, integrado con
funcionarios especializados de la División de Reforma Administrativa del
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Dirección
General de Servicio Civil, que realizará el estudio metodológico de las
solicitudes que presenten los Ministerios.”
En esa última reglamentación se encuentran los lineamientos generales e
importantes de la materia de cuestión, que conducen hacia la restricción y
saneamiento de la Hacienda Pública. Aunado a ello, dicha Comisión pluralista ha
acordado emitir lo que se denomina “Normas Generales que regirán para la
autorización y pago de tiempo Extraordinario en la Entidades del Sector Público
Central”, las cuales vienen a complementar los principales presupuestos para la
procedencia del trabajo fuera de los límites de las jornadas ordinarias de
trabajo. Evidentemente, y en virtud del principio de legalidad que rige todas
las actuaciones administrativas, todos estos elementos jurídicos, deben ser
tomadas en consideración por las instituciones y demás dependencias que
conforman a la Administración Central (…), a fin de que realmente la jornada
extra que se autorice sea conforme con su naturaleza y en atención al uso
racional de los recursos económicos.
En ese orden de ideas, existe el artículo 31 de la “Ley para el
Equilibrio Financiero del Sector Público”(…), el cual es categórico en
establecer que no procede otorgar horas extras de forma permanente a un
servidor público, pues de darse esa anómala situación, es responsable también
el funcionario que permite tal irregularidad. La citada disposición, reza en lo
que interesa:
“Cuando los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas, y
en las empresas públicas se hayan consolidado situaciones laborales, en que un
solo individuo trabaje en forma permanente la jornada ordinaria y una extraordinaria,
su superior inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes
para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado
del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren…”
Por consiguiente, el criterio imperante en nuestro régimen jurídico en lo
concerniente al uso de la jornada extraordinaria es de la temporalidad, y no,
el de la permanencia. De ahí que este Despacho arriba a la conclusión en este
aparte, que en virtud del artículo 139 del Código de Trabajo y demás normativa
enunciada, así como la jurisprudencia y doctrina al respecto, no puede
consolidarse en el Sector Público bajo ningún concepto, la jornada
extraordinaria en forma habitual.”
Por consiguiente, conforme las autorizaciones preestablecidas
en el ordenamiento público que se cita en el texto que se transcribe, es
procedente jurídicamente, que los Agentes de Seguridad y Vigilancia de ese
Ministerio laboren en jornada extra, la cual debe ser remunerada en los
términos del artículo 139 del Código de Trabajo.
3.- Respecto de: "si los funcionarios de
consulta, les resulta aplicable la normativa atinente a vacaciones, horarios de
descanso y almuerzo?", debemos indicar, que al igual que cualquier
otro funcionario o empleado de ese Ministerio de Hacienda, le son aplicables
los derechos que derivan de una relación de servicio común y corriente. De
manera que, todas las disposiciones atinentes al derecho de vacaciones,
horarios de descanso y almuerzo, estipulados en el Reglamento Autónomo de
Servicios de esa Institución, deben ser otorgados a los funcionarios que tienen
a cargo la vigilancia y seguridad de dicha Institución, por lo que en las
mismas palabras de la Asesoría Legal, "...los Agentes de Seguridad y
Vigilancia no pueden sufrir un trato diverso en lo que se refiere al
reconocimiento de los citados derechos." (Véase, DJH-954-2003 de 5 de
junio del 2003). En otras palabras, tanto las vacaciones como los descansos
semanales y tiempos para tomar los alimentos principales, se constituyen en
derechos fundamentales de todo trabajador, funcionario o empleado, a tenor de
lo que dispone, fundamentalmente, el artículo 59 de la Carta Política. Por
ende, son derechos indiscutibles e incuestionables para su otorgamiento. En ese
sentido, es reiterado el criterio del Tribunal Constitucional, cuando señala:
“El derecho de todo trabajador a sus
vacaciones, encuentra su fundamento básico en el artículo 59 de la Constitución
Política (…) Se trata de una disposición genérica, aplicable por igual tanto a
los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, aunque
en algunos aspectos , el marco normativo que regula el régimen de unos y otros
sea distinto…”
(Voto No. 0313-98, de las 15:48 horas del 20 de
enero de 1998)
“El beneficio de las vacaciones responde a una
noble necesidad , tanto del trabajador como de su empleador: a.- por una parte,
es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un
descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado
del derecho a la salud ( artículo 21 de la Constitución), b.- por la otra, las
vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de
aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse , luego de
ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquica para
el desempeño de sus labores…”
(Voto No. 5969- 93 de 15:21 horas del 16 de
noviembre de 1993)
Como hemos podido ilustrar con lo expuesto, tal
concepto deriva no sólo un derecho indiscutible del trabajador o empleado a
descansar por períodos razonables, sino
un deber del patrono en otorgar las vacaciones o días semanales, a fin de que
el primero pueda recuperar sus fuerzas físicas y psíquicas, en bien de su salud.
Por otra parte, evidentemente, se logra mejores resultados en el trabajo,
cuando el trabajador o empleado reingresa a sus labores en óptimas
condiciones. Por ello, esa clase de
derechos fundamentales están reconocidos universalmente, según puede verse,
verbigracia, en el artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas y 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el
Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.),
sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia
Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de
1939, y que nuestro país no ratificó -y ya no puede hacerlo, porque luego de
la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho
instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en
empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales
pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome
vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración
habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia
Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de
1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual
reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por
cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio
146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de
pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones
de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por
lo menos su remuneración normal o media",
calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente
(art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos
internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a
formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48
de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley
General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones
sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a
modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de
Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así
la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos
humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de
aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con
amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos
jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia
internacional. Existe, efectivamente, un
número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad
propia como para poder prescindir de una transposición legislativa. (En ese
sentido, ver Dictamen No.038-2005 de 28 de enero del 2005)
Aparte de la precitada normativa
constitucional, que otorga el derecho al descanso semanal a toda persona que trabaja por cuenta ajena,
se encuentra incorporado en nuestro ordenamiento jurídico lo estipulado en el
Convenio Internacional del Trabajo Número 106, que en lo atinente señala:
“Artículo 6.-
1.- Todas las personas a las cuales se aplique
el presente Convenio, a reserva de las excepciones previstas en los artículos
siguientes, tendrán derecho a un período de descanso semanal ininterrumpido de veinticuatro horas, como mínimo, en el
curso de cada período de siete días”
Aunque valga indicar, que por obvias
razones el momento del otorgamiento de
esos derechos no siempre coincide con el del resto de los funcionarios, en
virtud de los roles de trabajo ( Dictamen No. 298-2000 de 5 de diciembre del
2000, en lo conducente)
4.- Finalmente, en cuanto a la interrogante de si
¿los citados servidores tienen acceso a los programas de adiestramiento y
capacitación permanente a cargo del Ministerio?, es de señalar que, lógicamente
para una mayor efectividad y eficiencia en el servicio prestado por los Agentes
de Seguridad y Vigilancia, es necesario que estos funcionarios sean capacitados
y adiestrados permanentemente, en lo que
corresponde a su función; tema que compete valorar técnicamente a los órganos
administrativos correspondientes de ese Ministerio de Hacienda. En todo caso,
tal y como la misma Sala Constitucional lo ha dicho que, en virtud de los
cambios que día con día se dan en nuestra sociedad, y por ende en la
Administración Pública, es razonable y necesario que se cuente con personal
mejor capacitado y con nuevos planteamientos que permitan lograr una mayor
eficiencia en el servicio. ( En el mismo sentido, ver Voto Constitucional No.
6585-94)
De la forma expuesta, quedan evacuadas cada una
de las interrogantes planteadas.
De Usted, con toda consideración,
Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA
II
LMGP/gvv
_______________
1) Cabanellas
(GUILLERMO), “ Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del
Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3 a. edición, Editorial Claridad S.A.
1988, p.398.
2) Véase, Derecho Administrativo Laboral, Función Pública, Quinta Edición,
actualizada, Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1993, p.108 , es incuestionable que sus
disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo;
sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización
Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La
jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a
las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una
legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente
“dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma
internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede
aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como
lo demuestra la experiencia internacional.
Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios
que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una
transposición legislativa.”
3) (Véase: “Seminario para Jueces sobre
las Normas Internacionales del Trabajo y su Impacto en el Derecho Interno” ,
Programa Regional de Modernización del Mercado Laboral SIECA-BID y Oficina
Internacional del Trabajo, 25 al 27 de septiembre de 2003, p.14.
4) En cuanto a los límites de
las jornadas ordinarias de trabajo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia ha explicado que: "...el Constituyente y el Legislador
plasmaron una limitación genérica a la jornada laboral para evitar que el
exceso de trabajo pueda producir , dependiendo de cada organismo en particular,
lesiones o trastornos que conducirían al deterioro físico o mental, parcial o
total, transitorio o permanente del trabajador. Sin embargo, la Constitución y
el Código de Trabajo autorizan excepciones calificadas a esas reglas..."
(Voto # : 4902-95 de las quince horas doce minutos del cinco de setiembre del
mil novecientos noventa y cinco)
5) En el sentido expuesto,
también es reiterado el criterio de este Despacho, cuando ha sostenido, que:
"...las razones que han imperado para la existencia de esta clase
de circunscripción de tiempo de trabajo, al igual que las establecidas
en los artículos 136, 138, 139 y 140 del Código de Trabajo, obedecen no solo en
atención al agotamiento físico y consideración personal, extendiéndose el
respeto hacia sus deberes familiares y del hogar, elementos que se encuentran
tutelados a través del artículo 58 de la Constitución Política..."
6) (Véase: Dictamen No.
C-142-92 de 7 de septiembre de 1992)
5) Por su parte, Guillermo Cabanellas,
en una de sus principales Obras explica, que :
"...La limitación de la jornada laboral se funda, como se verá, en
el hecho de que, pasando en la actividad de cierta medida, se llega al
cansancio, y con ello se pone en peligro la salud y seguridad del trabajador.
Existe un punto, el óptimo, por encima del cual no se debe pasar; pues las
horas de trabajo que rebasan ese punto significan un desgaste creciente por demás
nocivo." "...El cansancio, a más de perjudicial para el trabajador ,
provoca una disminución del rendimiento , que decrece progresivamente con la
acumulación de la fatiga. De ahí la absoluta necesidad de cortas interrupciones
en el trabajo y de un descanso diario de importancia, que producen la
recuperación psicofisiológica del trabajador."
6) (Véase: Compendio de
Derecho Laboral", Tomo 1 , Edición Argentina, 1968, p-507)
7) En otros estudios más
recientes, y siempre desde la perspectiva apuntada, se ha determinado que:
"Los límites legales que en todos los países se han establecido en la
duración del tiempo de trabajo, se basan en consideraciones de orden higiénico
y cultural, en primer término. Desde el punto de vista higiénico, el tiempo de
trabajo y el tiempo de descanso deben estar en una relación tal que el desgaste
y la reposición de las fuerzas físicas y psíquicas se compensen, es decir, que
no ocurra una pérdida prematura de la potencialidad de trabajo. Desde el punto
de vista cultural es necesario que el trabajador disponga de tiempo suficiente
para instruirse y perfeccionarse, dedicarse a la vida familiar, social, etc.
8) (Véase: Alberto Briceño
Ruiz, "Derecho Individual del Trabajo", Colección Textos
Universitarios, Edición 1985, p. 183)
9)
Cabanellas, Op.Cit. p. 406
10) Debidamente aprobado por la
Dirección General del Servicio Civil, mediante la Resolución DG-152-2001 de
fecha 28 de septiembre del 2001, según nos apunta en su Oficio.
11) Emitido mediante el Decreto No. 25271-H de 14 de junio de 1996.
12) Ver concepto de “salario íntegro”, según
Mario de la Cueva en su Libro "Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo
Primero, Editorial, Porrúa S.A., México, 1949, pág. 660.
13) Ratificado por nuestro país el 4 de mayo de 1959.