C-137-2005
20 de abril del 2005
Licenciados
María
Elena Rojas Abarca
Edgar
Alvarez Umaña
Dirección
de Asuntos Jurídicos
Consejo
de Transporte Público
S. O.
Estimados
licenciados:
Con la aprobación de la Sra. Procuradora
General de la República, me refiero a su oficio DAJ-051204 de fecha 18 de marzo
del año en curso.
I. Objeto de la gestión.
A efectos de tener una mayor
claridad para lo que se dirá en su momento en torno a los requisitos que deban
seguirse en el trámite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta al tenor
del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nos parece
oportuno transcribir, textualmente, partes de su oficio. Así, se nos indica que acuden a este Órgano
Asesor en virtud de:
“Conoce esta Dirección de Asuntos
Jurídicos traslado de correspondencia bajo oficio número DE-05-0659, de la
Dirección Ejecutiva del Consejo de Transporte Público, de fecha 01 de febrero
del año en curso, referente a ejecutar la resolución N° 1244-04, del Tribunal
Administrativo de Transportes, de las 10,50 horas del 26 de noviembre del 2004,
que ordena el inicio del correspondiente procedimiento administrativo para
anular administrativamente la oferta N° 21602, presentada por el señor XXX, cédula
XXX, dentro del Primer Procedimiento Especial Abreviado de Taxis, previo
dictamen de esa Procuraduría, conforme lo dispone el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública, para que se dictamine si se está ante una
nulidad absoluta, evidente y manifiesta.”
De seguido, se relatan varios
hechos relacionados con la propuesta a que se alude en el anterior
extracto. Luego, se emiten una serie de
consideraciones de orden legal, para llegar a concluir lo siguiente:
“Era evidente y manifiesto para
la administración (sic) que dicho señor no era el titular de esa placa de
taxis, pues recordemos que en el año 2002 se había tramitado en su contra el
correspondiente procedimiento administrativo en el cual se demostró y resolvió
que efectivamente no era titular de ese permiso de taxi.
Cuando
la Administración revisó su oferta y constató que dicho señor había falseado su
declaración jurada al consignar ser titular del citado permiso de taxi, a
sabiendas de que no lo era, por las razones antes apuntadas, incurrió en una
falta grave que, de acuerdo con la normativa indicada al principio, facultan a
la Administración para anular administrativamente su oferta, mediante el
presente procedimiento administrativo, pues la nulidad es absoluta, evidente y
manifiesta.
En
nuestro criterio, conforme lo ha establecido la propia Sala Constitucional (ver
voto 2003-13290), “Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio,
ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que
no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para
descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.”, de manera que
estando bien definida la situación, consideramos no resulta necesario acudir a
un proceso contencioso administrativo de lesividad,
salvo mejor criterio de esa Procuraduría.”
Con vista en los antecedentes que
recién se han citado, estima la Procuraduría General que en el presente asunto
se incumplen varios requisitos atinentes al trámite que cabe dar a los
procedimientos administrativos que tiendan a la declaratoria de una nulidad
absoluta, evidente y manifiesta. A tal
efecto, pasamos a sustentar nuestra afirmación.
II. Requisitos para el ejercicio de la
competencia dictaminadora de la Procuraduría General de la República
contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Tal y como lo ha sostenido la
Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría General de la
República dentro del procedimiento que establece el numeral 173 de la Ley
General de la Administración Pública deviene en una garantía a favor del
administrado, atendiendo a que éste Órgano debe verificar el cumplimiento de
los requisitos de trámite -garantía del debido proceso y derecho de defensa-,
así como la naturaleza del vicio que se reprocha del acto administrativo. En otras palabras, que nuestro dictamen se
emite como un criterio externo, objetivo y técnico, en cuanto a la pretensión
anulatoria en sede administrativa, que por esa naturaleza, deviene en
excepcional ante la vía común, cual es la de lesividad
ante los tribunales de justicia.
Como parte de la verificación de
legalidad a que se alude en el párrafo anterior, esta Procuraduría General ha
venido sentando una línea jurisprudencial en torno a los requisitos de
admisibilidad que deben satisfacerse previamente a que se realice el estudio de
fondo en un específico caso de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que se
nos remita. Por contener elementos
similares a la gestión que nos ocupa, nos permitimos transcribir en extenso el
criterio contenido en dictamen C-109-2005 del pasado 14 de marzo:
“II Consideraciones sobre los requisitos legales
a cumplir en el trámite de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de
conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Existe una sólida línea
jurisprudencial emanada de esta Procuraduría General de la República en torno a
los requisitos que deben obligatoriamente observarse para la anulación de un acto
administrativo declaratorio de derechos, en aplicación de lo que dispone el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para los efectos del presente estudio, nos
detendremos en tres de ellos, a saber: la necesidad de que realice un procedimiento
ordinario administrativo en el cual se confiera el debido proceso a la parte
beneficiada con el acto administrativo que se cuestiona; la competencia para
requerir el criterio de este Órgano Asesor y, por último, los casos en que
corresponde dictaminar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la
Contraloría General de la República.
Sobre el primer tema destacado, nos
permitimos transcribir el siguiente dictamen:
“DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA
DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.
El procedimiento para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de los actos de la Administración Pública, se
encuentra regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública, sobre el cual debe señalarse que "los adjetivos "evidente y
manifiesta", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son
propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances,
tenemos que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad,
llamada de "pleno derecho" tiene una característica de suyo especial,
en razón de que resulta ser de "orden público...". (Procuraduría
General de la República, dictamen N° C-019-87 de 27 de enero de 1987).
El
artículo 173 establece una excepción al principio de intangibilidad de los
actos propios, permitiéndole a la Administración volver sobre sus propios actos
cuando sea patente una nulidad de ese tipo. Sin embargo, establece la ley como
requisito esencial que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento
administrativo ordinario, en el que se observen los principios y las garantías
del debido proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes,
procedimiento que debe ser constatado por la Procuraduría General de la
República para poder emitir el dictamen de rigor.
De acuerdo con lo anterior, es necesario que se respeten todas las
garantías del debido proceso de manera que la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta pueda ser declarada en sede administrativa. Para poder establecer
qué se entiende por debido proceso, se debe atender a lo dicho por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:
"EL
DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o
principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o
administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para
evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite
afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido
proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la
justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en
sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos
39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales
como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del
23 de noviembre de 1990).
A mayor abundamiento,
cabe transcribir -parcialmente- lo manifestado en el dictamen de la
Procuraduría General de la República N° C-037-99 del 11 de febrero de 1999:
"En lo que respecta al contenido mínimo de un procedimiento para
que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Organo Contralor de Constitucionalidad ha indicado:
"...el
derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política,
y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41
de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensión se han
sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del
procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para
presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad
para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el
acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la
cuestión que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y
asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación
adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que
ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolución dictada.
Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el
artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino
también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la
Administración Pública..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991."
Esta Procuraduría General de la República ha
insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades
sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo
actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración
Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de
1995.)
Dentro de
este orden de ideas, no puede olvidarse que la Sala Constitucional ha sido
conteste en afirmar que "Los principios del debido proceso extraíbles de
la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto
acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier
procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado
sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).
Así las cosas, si dentro del desarrollo del
procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación a los principios
del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como
las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe
retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea
sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad
del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo,
Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p.
59).
Además,
debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento
obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos
administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas,
de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto,
un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los
procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera
obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al
permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración
en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del
procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y
corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados."
(ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27). (Dictamen C-263-2004
del 9 de setiembre del 2004. Ver en
igual sentido, dictámenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004 y C-225-2003
de 23 de julio del 2003)
Analizada
la nota mediante la cual se nos requiere la emisión del dictamen atinente a la
eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de la Junta
Administrativa de la Imprenta Nacional, nos percatamos que no se hace alusión
alguna a la realización de un procedimiento administrativo, donde se tuviera
como parte a la empresa que fue adjudicada con la compra de la guillotina
trilateral. Esta omisión, dada la
sanción de nulidad que le acarrearía a lo actuado, deviene de necesaria
atención por parte del órgano director.
En segundo lugar, también debemos reseñar la
importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible
al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de
nulidad que afecta al acto. Nos
referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento
del órgano que realiza el control de legalidad -inciso 1 del artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública-.
Al respecto, hemos puntualizado:
“IV.-
Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-
Es importante señalar que “... el Órgano
Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido
nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia
para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la
investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado
según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros:
dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de
1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de
16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004
del 7 de mayo del 2004. En igual
sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)
En otras palabras, luego
de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe
comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome
el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría
General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de
menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual
que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde
conste la realización del procedimiento ordinario.
En tercer lugar,
conviene reseñar que, en tratándose de asuntos donde la supuesta nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, verse sobre “… actos administrativos relacionados
directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la
Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.” (artículo 173, inciso 1° ya citado), el dictamen favorable no
podrá ser emitido por esta Procuraduría General, atendiendo la competencia
expresa del órgano contralor. En tal
sentido, hemos precisado:
“III.
SOBRE LA INCOMPETENCIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA EMITIR
EL DICTAMEN QUE SE SOLICITA.
Como es bien sabido, el
artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece una
competencia excluyente en relación con el órgano que debe emitir el dictamen.
Por regla general, podemos afirmar que es a la Procuraduría General de la
República a quien le corresponde emitir el mismo. Empero, existe una excepción,
y es cuando el ordenamiento jurídico le atribuye una competencia exclusiva y
prevalente a la Contraloría General de la República en ciertos supuestos.
Antes de ser reformado
el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante Ley N°
7871 de 21 de abril de 1999, que, en lo que interesa, señalaba:
"Cuando la nulidad
verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda
Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la
República."
En acato de esa normas, en el pasado, el órgano asesor expresó al
respecto:
" Según se indica
en la Resolución del Organo Director del Procedimiento
Administrativo de las 9 horas del 2 de enero de 1995 (visible a los folios 53 a
62 del expediente 32-94) 'se determinó la existencia de un vicio que afecta de
nulidad absoluta la resolución dos mil cuatrocientos dieciséis-noventa y tres,
emitida por el Ministerio de Hacienda a las ocho horas del veinticuatro de
setiembre de mil novecientos noventa y tres, pues se computó por tiempo de
servicio el lapso en que el señor XXX se encontraba disfrutando de pensión y
además por que se tomó en cuenta un monto como salario que no correspondía...'
(hecho décimo).
Según se desprende de lo
transcrito anteriormente, no se esta cuestionando el derecho a la pensión del
señor XXX, sino el quántum de la misma. Es por ello
que consideramos que, siendo ese el objeto del procedimiento, y por encontrarse
el mismo relacionado directamente con la Hacienda Pública, el órgano competente
para rendir el dictamen correspondiente lo es la Contraloría General de la
República, en conformidad con lo dispuesto en el numeral 173.1 in fine de la
Ley General de la Administración Pública." (…)
Ahora bien, mediante la
Ley N° 7871 arriba indicada, se dispuso, en lo conducente, lo siguiente:
"Cuando la nulidad
verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso
presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la
República, deberá rendir el dictamen favorable."
En el caso que nos
ocupa, es importante mencionar que el procedimiento administrativo se inició
con la resolución 171-99 de las 8 hrs. del 8 de febrero de 1999, fecha en la
cual estaba vigente la anterior disposición, por lo que existe la duda de cuál
es la norma que se debe aplicar, si la que se refiere a la hacienda pública o
al proceso presupuestario.
Al estar frente a una
norma de procedimientos, en este caso administrativo, afirmación que encuentra
sustento en la Ley General de la Administración Pública y en el transitorio
único de la Ley N ° 7871, consideramos que ha de aplicarse el texto actual, sea
la norma que se introdujo mediante la Ley N° 7871. La anterior postura también
se encuentra basada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que en el voto N° 3499-96 expresó, sobre el
tema, lo siguiente:
"...El hecho de que
en las disposiciones transitorias del proyecto se disponga que los
procedimientos se deben adecuar, en la medida de lo posible, a las normas
procesales vigentes no implica la aplicación retroactiva, sino aplicación
inmediata, aspecto aceptado universalmente por la doctrina y la jurisprudencia,
siempre y cuando la adecuación afecte aspectos meramente procesales no precluidos y nunca derechos adquiridos ni situaciones
consolidadas de carácter procesal ni, por supuesto, los de fondo; con la
advertencia de que, en materia procesal, la norma aplicable normalmente - y sin
perjuicio de lo dicho- es la vigente en el momento de cumplirse la respectiva
actuación, sin que ello pueda interpretarse como una aplicación retroactiva de
la ley."
Resuelto el anterior
punto, corresponde ahora determina si estamos o no en presencia de actos
administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario.
Analizando las aristas
del caso, consideramos que es el órgano contralor y no el superior consultivo
técnico jurídico, el que debe emitir el dictamen. La razón es sencilla, el acto
administrativo que se pretende anular no sólo comprende el aspecto relativo al
pago indebido, sino que abarca tres asuntos relacionados directamente con el
proceso presupuestario como son: el cambiar el código presupuestario a los
funcionarios públicos; el trasladar funcionarios que tengan un determinado
código presupuestario, que no acepten el cambio de código, a un determina área
o departamento, para que puedan gozar del beneficio de la prohibición; y por
último, el otorgarle a los funcionarios que se les realice el cambio del código
presupuestario 882 al 880, los beneficios que se derivan del segundo. Como
puede observarse, estamos en presencia de un acto administrativo que tiene una
estrecha relación con el proceso presupuestario.
Por otra parte, y con
base en la institución del fuero de atracción, es a la Contraloría General de
la República a quien corresponde emitir el dictamen.
Más aún, analizando los antecedentes que
constan en el expediente administrativo, vemos que el pago indebido se origina
en una errónea asignación de códigos presupuestarios en el Departamento de
Recursos Humanos del Ministerio de Ambiente y Energía. En este sentido, es
ilustrada la conclusión c) del informe elaborado por el Lic. Orlando O. Mata Pernudi, de 25 de mayo de 1998 que dice:
"c) La asignación
del código 882 a los puestos pertenecientes al Departamento de Recursos Humanos
tiende a ser un mecanismo adoptado como simple medio para incrementar los salarios,
dado que no se encuentra alguna razón de orden técnico que lo justifique,
contraviniéndose con ello el verdadero espíritu de la normativa que permite el
pago por concepto de prohibición." ( Ver folio 2
del expediente administrativo).
Por su parte, en los
considerandos de la resolución del Organo Director
del Procedimiento Administrativo se indica:
"a.- Que efectivamente en el
Departamento de Recursos Humanos de Minae hay varios
funcionarios que ostentan plazas del Código Presupuestario N° 882 que
anteriormente le correspondía a la Dirección General Forestal..."
"c.- Que el
fundamento jurídico para que los funcionarios que provienen de la Dirección
General Forestal y que pertenecen al Código Presupuestario N° 882 gozaran del
beneficio de la prohibición, se estableció en la Ley 5867 del 15 de diciembre
de 1985, reforma por la Ley 6999 del 3 de setiembre de 1985..."
"e.- Que fue un
error de los jerarcas de la Administración, el aprobar y realizar los cambios
de los códigos presupuestarios sin que existiera fundamento jurídico para
realizar tal cambio." ( Ver folios 134 y 135 del
expediente administrativo).
Con
base en lo anterior, el órgano asesor se declara incompetente, por lo que
devolvemos este asunto sin el pronunciamiento respectivo, debiendo la
Administración activa dirigir la petición del dictamen que señala el artículo
173 de la Ley General de la Administración Pública a la Contraloría General de
la República.” (Dictamen C-237-1999 de 7 de diciembre de 1999)
Criterio que podemos tener por integrado, en lo que atañe a los parámetros
para determinar la competencia de la Contraloría General en asuntos de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, con lo que hemos indicado en relación con las
materias que son de especial y excluyente conocimiento por parte de ese órgano
contralor en materia consultiva:
“A partir de la
promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde
de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano
Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense. Producto de tal proceso de definición y
particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los
que de seguido se transcriben:
“En relación con la
segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en
vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la
República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido,
de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde
pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de
los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes,
ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas
OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,
expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado
constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente,
de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios
que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el
citado artículo 12 que establece:
"La Contraloría
General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización
superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y
directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de
acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras
disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"
En el caso que nos
ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto,
según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la
Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.°
AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias,
adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este
informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el
concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad
absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a
terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los
señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero
efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al
período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación
irregular en las sesiones extraordinarias.
Además, ya el órgano
contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348
de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a
sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en
citas legales y doctrinales.”
(C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000)
“En primer lugar, la
Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee
una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se
ha señalado:
"Entre los órganos
administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para
dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por
ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de
esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa,
lo siguiente:
"Artículo 12.- La
Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.
Las disposiciones,
normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su
competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera
otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
La Contraloría General
de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los
sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus
funciones de control y fiscalización.
La Contraloría General
de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes,
órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada
colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se
realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales
que deberán emplear".
Disposiciones como la
transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial
en los siguientes términos:
"…
la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública,
debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las
que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia
de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo
lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con
el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la
República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de
1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen
C-222-03 de 23 de julio de 2003)
(Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)” (Dictamen C-037-2004 del 30 de enero del 2004)
En función de ambos
criterios, podríamos afirmar que están comprendidos, dentro de la competencia dictaminadora
de la Contraloría General de la República que establece el artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública, aquellos actos administrativos que se
emitan dentro de un proceso de contratación administrativa; así como aquellos
que se relacionen directamente con la normativa atinente al manejo y
liquidación de presupuestos públicos; y, por último, con las competencias de
fiscalización que ostenta el órgano contralor sobre el concepto de Hacienda
Pública, al tenor del artículo 8° de su Ley Orgánica.
De lo que viene dicho, y atendiendo a la naturaleza típica de contratación
administrativa que se revela del Acuerdo Firme N° 974-09-04, de la Sesión Ordinaria N° 105 del 22
de setiembre del 2004, es que quepa advertir que, una vez subsanados los
aspectos procedimentales que en este estudio se reseñaron, si la Administración
persiste en su duda sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto,
deba remitir el expediente a la Contraloría General de la República para que se
realice el examen de legalidad correspondiente.
Atendiendo las anteriores
prescripciones de admisibilidad para casos análogos al que nos ocupa, nos
permitimos puntualizar los aspectos que nos impiden conocer de la gestión que
interesa a esa Dirección de Asuntos Jurídicos:
1. En primer término, del documento que se
nos remite, no se evidencia o comprueba la realización de un procedimiento
administrativo ordinario, seguido contra el Sr. XXX, en el cual se le haya
intimado sobre el acto administrativo que se pretende declarar nulo,
permitiéndole, en dicha instancia, que ejercite su defensa. Valga aclarar que la tramitación de ese
procedimiento es previa a la solicitud que nos formule el órgano decisor a
efecto de que la Procuraduría General emita el dictamen que prescribe el ya
tantas veces citado artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública.
2. Directamente relacionado con lo
indicado en el punto anterior in fine, debe observarse que la competencia
anulatoria que interesa está conferida, de modo expreso, a ciertos órganos, a
tenor del inciso 2 del numeral 173. Este
aspecto deberá ser verificado por la Asesoría Jurídica, puesto que la solicitud
de dictamen que se formule a la Procuraduría, así como la eventual emisión del
acto que declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá ser emitido
por el órgano competente (órgano decisor), aspecto que se presta a confusión en
su oficio DAJ-051204 por la falta de identificación, precisamente, del órgano
que tomaría la decisión de tramitar el expediente, ello a instancia del
Tribunal Administrativo de Transportes.
3. Una vez subsanados los dos
señalamientos realizados, deberá igualmente el órgano decisor tomar en cuenta
la naturaleza del acto administrativo que se cuestiona, en este caso, referido
a una participación de un administrado dentro de un proceso licitatorio para la
obtención de una concesión de placa para prestar el servicio público de
transporte de personas en la modalidad de taxi (Artículos 29 y siguientes de la
Ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999 y Decreto Ejecutivo N° 28913-MOPT de 13
de setiembre del 2000). Verificado tal
extremo, estima la Procuraduría General que la naturaleza contractual pública
que se revela ínsita en la participación del Sr. XXX en el proceso de
adjudicación de la concesión hace que el dictamen requerido debe ser emitido
por la Contraloría General de la República, a tenor del inciso 1 del artículo
173 de la Ley General.
III. Conclusión.
Se determina que la solicitud realizada por la Dirección de Asuntos
Jurídicos para que se emita el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública, sobre la eventual nulidad absoluta,
absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que avaló la
participación del Sr. XXX en el Primer Procedimiento Especial Abreviado de
Taxis, no
puede ser atendida por esta Procuraduría en virtud de las siguientes razones:
1. No se acredita la realización de
un procedimiento administrativo
ordinario, en el que se haya dado cumplimiento a la garantía del debido proceso
al señor XXX, y en el que se le intimara adecuadamente sobre el acto
administrativo que se pretende anular en sede administrativa.
2. La solicitud de dictamen es formulada
por un órgano incompetente, a tenor del inciso 2 del artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública.
3. Analizados los antecedentes y la
naturaleza del acto que se pretendería anular, se considera que el dictamen
debe ser emitido por la Contraloría General de la República, en atención a que
se trata de un asunto relacionado con la contratación administrativa.
Sin otro particular,
me suscribo,
PROCURADOR
ADMINISTRATIVO
IVR/mvc
Copia: Licda.
Marta Acosta, Contralora General de la República
Consejo de Transporte Público