C-233-2005
Señor
Gilberto Jerez
Rojas
Alcalde
Municipal de Cañas
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me refiero a su oficio sin fecha, recibido
en la Procuraduría el 22 de setiembre del 2004, por medio del cual solicita
autorización para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto
mediante el cual se nombró en propiedad como secretaria, con el recargo de
recepcionista de la Municipalidad, a la señorita XXX, portadora de la cédula de
identidad n.° XXX
I.- Antecedentes
del asunto:
Del expediente administrativo que se adjuntó a la
gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento
administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los
siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:
a).- El 2 de mayo del 2002, la señorita XXX
presentó una oferta de servicios a la Municipalidad de Cañas para ocupar el
puesto de secretaria. En esa oferta
indicó que había obtenido el título de sexto grado de primaria y el de quinto
año de secundaria. (Ver folio 3 del expediente administrativo).
b).- Mediante acción de personal n.° 1897, del 29
de enero del 2003, la señorita XXX fue nombrada en propiedad en la plaza de
secretaria con recargo de recepcionista de la Municipalidad. (Ver folio 4 del
expediente administrativo).
c).- En el expediente personal de la señorita XXX
existe una declaración suscrita por ella, en el sentido de que obtuvo el sexto
grado de primaria en la Escuela Antonio Obando Espinoza y el quinto año de
secundaria en el Colegio Juan Santamaría. (Ver folio 8 del expediente
administrativo).
d).- Mediante resolución de las 11:00 horas del 29
de junio del 2004, el Alcalde Municipal de Cañas, señor Gilberto Jerez Rojas,
nombró un órgano director de procedimiento a efecto de que “… investigue e
instruya, hasta su resolución final, causa que conduzca, si así se logra seguir
de dicha investigación, a su destitución sin responsabilidad patronal o en su
defecto al archivo definitivo del expediente si no se logra recabar la prueba
necesaria y pertinente en contra de la funcionaria municipal XXX”. (Ver folio 2
del expediente administrativo).
e).- Por medio de la resolución de fecha 6 de
julio del 2004, el órgano director hizo el señalamiento para la audiencia oral
y privada, indicando que el procedimiento tenía como propósito “… establecer la
verdad real sobre si el nombramiento en el puesto que ocupa adolece de alguna
irregularidad, o por el contrario, si se ajusta a derecho, en torno a la
funcionaria, en busca de permitir a la superioridad jerárquica la eventual
declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo
de nombramiento de la funcionaria, como secretaria municipal, por aparentemente
no cumplir con los requisitos legalmente establecidos y proceder a su despido
sin responsabilidad patronal si el caso lo ameritare”. (Ver folios I, al IV del
expediente administrativo).
f).- En la misma resolución citada en el punto
anterior, el órgano director del procedimiento indicó que la investigación versaría
sobre los siguientes extremos: “1.- Verificación de que la referida funcionaria
tiene el título o grado académico de Técnico Medio en Secretariado, tal y como
lo exige el Manual Descriptivo de Puesto de la Municipalidad de Cañas; 2.-
Constatación de que la funcionaria, únicamente aprobó el quinto año de la
educación secundaria o undécimo, como se le denomina actualmente, para lo cual
se le previene de presentar éste u otros documentos que conduzcan a demostrar
la idoneidad para el puesto en el que fue nombrada; 3.- Comprobación de que al no tener
el título o grado de técnico medio en secretariado no reuniría los requisitos
para continuar desempeñando el cargo que actualmente ostenta de secretaria municipal;
4.- Demostración de experiencia en cargos similares mínima de dos a tres años;
5.- Cotejar el cumplimiento de los requisitos atinentes a una capacitación
deseable en las siguientes áreas: manejo de procesadores de texto, técnicas de
redacción, ortografía, archivo, taquigrafía, mecanografía, relaciones humanas,
servicio al cliente y ética en el servicio público; 6.- Confirmar que la
funcionaria fue nombrada en propiedad el 29 de enero del 2003; 7.- Ratificar
que la antecesora en el cargo señora XXX, renunció en firme el 30 de enero del
2003”. (Ver folios I, al IV del expediente administrativo).
g).- La audiencia oral y privada a que se refiere
el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública se llevó a cabo
el 29 de julio del 2004. (Folios 14 al 28 del expediente administrativo).
h).- El órgano director del procedimiento rindió
su informe mediante resolución de las 16:00 horas del 19 de agosto del
2004. En ese informe se tuvo como hecho
probado “Que examinado el expediente personal que al efecto lleva la Municipalidad,
esta funcionaria nunca acreditó ni exhibió los títulos que afirmó tener”. Asimismo, se tuvo por probado que la señorita
XXX no acreditó cumplir los requisitos para el puesto. Finalmente, el informe sostiene que “… el
superior jerárquico en grado de doña XXX puede recurrir al elenco sancionatorio
contemplado en el numeral 149 del Código Municipal, previa observancia del
procedimiento establecido en el artículo 150 iusibidem”.
II.- Sobre la anulación en vía
administrativa de un acto declarativo de derechos:
En principio, la Administración se encuentra
inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan
declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que
para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía
judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha
nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en
los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa.
La razón para limitar la posibilidad de que la
Administración anule por sí misma los actos declarativos de derechos se
fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza
de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a
ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.
A pesar de lo anterior, existe una excepción al
principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado
son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública.
De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía
administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto
presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la
que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que
resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden
consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93 los cuales
constan en nuestra base de datos a la cual se puede acceder por medio de la
dirección electrónica <http://www.pgr.go.cr/Scij/>
).
Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad
que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador
dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad debe obtenerse un dictamen
de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que
el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se
acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se
pretende declarar.
III.- Sobre
el órgano legitimado para realizar la declaratoria de nulidad:
Además de los requisitos mencionados en el punto
anterior, para que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta declarada en sede
administrativa sea válida, es necesario que tal declaratoria la realice uno de
los órganos legitimados para ello en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública. Originalmente,
cuando se trataba de actos emitidos por el Estado, solo podía declarar la
nulidad del acto el Consejo de Gobierno.
A pesar de
lo anterior, mediante la ley n.° 7871 del 21 de abril de 1999, se
amplió la legitimación para la declaratoria de las nulidades de este tipo. Esa ley dispuso que cuando se tratare de
actos emitidos por el Estado, la nulidad podría declararla ya no solamente el
Consejo de Gobierno, sino el órgano constitucional superior que emitió el
respectivo acto. Los órganos
constitucionales superiores del Estado, de conformidad con el artículo 21 de la
Ley General de la Administración Pública, son el Presidente de la República,
los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno. En el caso de que el acto emanare de otros
entes públicos o poderes del Estado, la nulidad debe ser declarada por cada
jerarca administrativo.
Tratándose de actos
emitidos por un ente municipal (como ocurre en el asunto bajo análisis) esta
Procuraduría ha sostenido que la declaratoria de nulidad debe hacerla el
Consejo Municipal y no el Alcalde. Así,
en nuestro dictamen C-093-2001 del 28 de marzo del 2001, indicamos lo
siguiente:
“… a pesar de la mayor relevancia de las funciones
que se le otorgan al Alcalde, sigue siendo el Concejo Municipal el órgano
administrativo de mayor jerarquía dentro de la estructura municipal, puesto
que, a pesar de que se le asignan al primero mayores competencias políticas, y
en alguna medida, administrativas, es lo cierto que la propia Constitución lo
establece como un funcionario ejecutivo, vinculando su actuación, directamente,
a las funciones del Concejo Municipal. (…) A partir de todo lo expuesto
anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal
declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de
la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal”. (En el
mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-193-2001, C-263-2001,
C-040-2002, C-295-2002- C-065-2004, C-353-2004, C-042-2005).
Debe tenerse presente además, que según reiterada
jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, emitida tanto antes como después
de la reforma operada al artículo 173 de la Ley General de la Administración
Pública por medio de la ley n.° 7871 mencionada, el órgano competente para
ordenar el inicio del procedimiento administrativo y para nombrar al órgano
director de ese procedimiento, debe ser el legitimado por ley para declarar la
nulidad del acto en vía administrativa.
En ese sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85,
C-173-95, C-055-96, C-062-96, C-065-96, C-088-96, C-226-97, C-092-98,
C-115-2000 y C-219-2001.
En el caso que nos ocupa, de la lectura del
expediente que nos fue remitido en su momento, y en particular, de su folio 2,
es posible comprobar que quien inició el procedimiento administrativo en este
asunto y nombró al órgano director respectivo, fue el Alcalde Municipal, quien
carecía de competencia para ello, por ser esa una facultad exclusiva del
Consejo Municipal. A partir de ese
momento, todos los actos emitidos por el órgano director, y en consecuencia, el
procedimiento mismo, resultan nulos, por provenir de un órgano nombrado por
quien carecía de competencia para ello.
Sobre el punto, el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública es claro al indicar que “La anulación administrativa de
un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las
formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
será absolutamente nula”.
IV.- Respecto a
la congruencia que debe existir entre las diversas fases del procedimiento
administrativo:
Para declarar en vía administrativa la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, es
necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo mediante el cual se le
asegure al interesado el respeto a los principios y garantías del debido
proceso (artículo 173.3 de la L.G.A.P.).
Esta Procuraduría ha indicado que para no violar los principios citados,
debe haber identidad entre las diversas fases de ese procedimiento,
particularmente, en lo que se refiere a su objeto. Sobre ese punto puede consultarse, entre
otros, nuestro dictamen C-353-2004, del 25 de noviembre del 2004.
En el caso que nos ocupa, de la simple lectura del
expediente administrativo resulta claro que esa congruencia no existió, pues el
órgano director fue nombrado con la finalidad de investigar la posibilidad de
destituir sin responsabilidad patronal a la funcionaria XXX; mientras que la
primera resolución de ese órgano (mediante la cual se intimó a la interesada y
se hizo el señalamiento para la comparecencia oral y privada) señaló -en lo que
interesa- que el objetivo del procedimiento era “… permitir a la superioridad
jerárquica la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del acto administrativo de nombramiento de la funcionaria, como secretaria
municipal”.
Al respecto, debe tenerse presente que el acto
mediante el cual se ordena el inicio del procedimiento administrativo y se
nombra al órgano director, es el que fija la competencia de éste último. Si el órgano decisor no atribuye al órgano
director la competencia para investigar la posible nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto, el órgano director no puede asumir esa competencia de
oficio.
Por otra parte -volviendo al caso concreto-
resulta que la recomendación del órgano director del procedimiento giró en el
sentido de “… afirmar que el superior jerárquico en grado de doña XXX puede
recurrir al elenco sancionatorio contemplado en el numeral 149 del código
municipal, previa observancia del procedimiento establecido en el artículo 150 iusibidem”; sin embargo, el Alcalde Municipal decidió
solicitar a esta Procuraduría el dictamen previo para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la funcionaria XXX,
pretensión que no fue mencionada siquiera en el acto mediante el cual decidió
iniciar el procedimiento administrativo.
Sin necesidad de profundizar en el asunto, resulta
claro que dentro de las diferentes etapas del procedimiento que se analiza, no
existió la congruencia exigida para considerar que se han respetado los
principios del debido proceso y del derecho de defensa de la interesada.
V.- Sobre la diferencia entre el despido
sin responsabilidad patronal de un funcionario y la anulación de su
nombramiento:
A juicio de este Órgano
Asesor, algunos de los problemas que se evidencian en el trámite de este asunto
podrían obedecer a la falta de claridad en cuanto a decidir si lo que se
pretende es despedir sin responsabilidad patronal a la funcionaria que ocupa el
cargo de secretaria municipal, o si más bien lo que se busca es anular su
nombramiento. También, parece existir
confusión en cuanto al procedimiento que debe seguirse en uno u otro caso.
Al respecto, es preciso
indicar que si bien el nombramiento de un funcionario es un acto declarativo de
derechos, para proceder a su despido sin responsabilidad patronal no debe
seguirse el procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de
la Administración Pública pues, si así fuere, todos los despidos del sector
público tendrían que contar con un dictamen previo favorable de la Procuraduría
General de la República (o seguir el trámite de lesividad)
lo cual resulta improcedente.
Para acordar el despido
sin responsabilidad patronal de un funcionario público existen procedimientos
administrativos especiales en las normas que rigen la relación de empleo entre
la Administración y el servidor. En el
caso concreto de los funcionarios municipales, ese procedimiento está previsto
en el artículo 150 del Código Municipal.
Partiendo de lo anterior,
si se considera que una persona, con la intención de obtener un cargo,
suministró datos falsos a la Administración y la indujo a error respecto a sus
atestados académicos o al cumplimiento de otros requisitos, tal conducta -dependiendo de su gravedad-
constituye causal de despido, por lo que el procedimiento que debe seguirse
para declarar la existencia de esa falta y aplicar la sanción correspondiente,
es el previsto en el artículo 150 mencionado.
Por el contrario, si se
considera que en la especie lo que ocurrió fue que se infringieron los
procedimientos de reclutamiento, selección y contratación de personal, pero
esas infracciones no son atribuibles a conductas irregulares del funcionario,
lo que procedería es anular su nombramiento, lo que sí debería realizarse por
medio de los procedimientos previstos al efecto en el ordenamiento jurídico; a
saber, el de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta si los vicios
detectados tienen esas características; o el procedimiento de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en caso de que la
nulidad no sea evidente y manifiesta.
Si se optara por seguir el
procedimiento para la destitución del funcionario, y en ese procedimiento se
llega a demostrar la causal de despido, cabría la posibilidad de que no operen
los plazos normales de prescripción, por tratarse de una falta continuada,
cuyos efectos permanecen en el tiempo, de manera tal que no prescribe la acción
disciplinaria. (Sobre el punto puede
consultarse a SANCHEZ MORÓN (Miguel), Derecho de la Función Pública,
Madrid, Editorial Tecnos, primera edición, 1996,
página 275).
VI.- Observaciones adicionales sobre
procedimiento administrativo seguido en este caso:
Sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, y
con el afán de propiciar que los procedimientos administrativos futuros se
adapten a las normas legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia, nos
permitimos realizar las siguientes observaciones.
a).- Respecto a la prueba:
Uno de los objetivos principales del procedimiento
administrativo cuyo expediente se nos remitió, fue constatar si la funcionaria XXX
cumplía los requisitos exigidos en el Manual Descriptivo de Puestos de la
Municipalidad de Cañas para ser nombrada en el puesto de secretaria
municipal. A pesar de ello, en el
expediente administrativo no consta ese Manual o, al menos, copia certificada
del apartado que se refiere a los requisitos para ese puesto. Tal omisión, por sí sola, hubiese impedido a
esta Procuraduría contar con los elementos de juicio suficientes para
pronunciarse -sobre el fondo- respecto a la eventual existencia en este caso de
una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
Ciertamente, a folio 6 del expediente
administrativo se encuentra el aviso de un concurso interno para la plaza de
secretaria municipal, donde se detallan los requisitos que han de satisfacerse
para optar al puesto; sin embargo, ese documento no es asimilable al Manual
Descriptivo de Puestos, aparte de que el concurso a que hace referencia se
llevó a cabo mucho después de que la funcionaria XXX fuese nombrada en
propiedad. Lo correcto habría sido que
en el expediente administrativo constara el Manual Descriptivo de Puestos
vigente al 29 de enero del 2003, fecha en que se hizo el nombramiento en
propiedad que se pretende anular.
Lo mismo sucede con lo relativo a la preparación
académica de la funcionaria XXX. Si
existe duda en cuanto a la veracidad de los datos que aportó en su oferta de
servicios (ver hecho probado n.° 3 de la recomendación del órgano director)
debió hacerse llegar al expediente administrativo una certificación del
Ministerio de Educación o del centro educativo donde presuntamente cursó sus
estudios, en la cual conste el grado académico que aprobó la funcionaria
relacionada con este asunto.
b).- Respecto a la foliatura del expediente
administrativo:
Esta Procuraduría ha sostenido en otras
ocasiones que el orden y la adecuada foliatura del expediente administrativo
forman parte de las garantías del debido proceso. Así, en nuestro dictamen C- 158-2005 del 28
de abril del 2005, indicamos lo siguiente:
“… uno de los presupuestos o
componentes del denominado debido proceso lo constituye la oportunidad
para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el
acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la
cuestión de que se trate (ver entre otros el voto de la Sala Constitucional N°
211-95 del 11 de enero de 1995) y que la Procuraduría General de la República
ha sido conteste en afirmar que la numeración de los folios del expediente
administrativo ‘(…) conforma parte de la garantía constitucional citada [el
debido proceso] el orden en la tramitación del procedimiento.’ (Véase al respecto, verbigracia opinión
jurídica N° O.J. 060-98 del 15 de julio de 1998, y los dictámenes números
C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año
2000)”.
En el
caso que nos ocupa, el expediente administrativo que se nos remite cuenta con
dos tipos distintos de numeración pues, inicialmente, se utilizan números
romanos y luego números naturales.
Además, los documentos no se encuentran en orden cronológico, lo que
dificulta el análisis del expediente.
VII.- Conclusión:
Con fundamento en lo expuesto, este Despacho
devuelve sin el dictamen favorable solicitado, el expediente relacionado con la
anulación en sede administrativa del acto mediante el cual se nombró en
propiedad a la funcionaria XXX en el puesto de secretaria con recargo de
recepcionista de la Municipalidad. Lo
anterior debido, fundamentalmente, a que el órgano que ordenó el inicio del
procedimiento administrativo carecía de competencia para ello, y a que no
existió congruencia en las diferentes fases del procedimiento administrativo
previo.
Del señor Alcalde Municipal de Cañas, atento se
suscribe;
PROCURADOR DE HACIENDA