C-117-2006
20 de
marzo de 2006
Licenciado
Juan Carlos
Chavarría Herrera
Presidente
del Consejo Ejecutivo
SINART, S.
A.
S.
O.
Estimado señor:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al
oficio BASS-PE-099-2007 del 18 de abril del 2005, suscrito por su antecesor,
Lic. Belisario Solano Solano, mediante el cual
solicita el criterio de este órgano asesor en relación con la validez y
eficacia de los acuerdos tomados en las sesiones del Consejo Ejecutivo del
SINART, desde el 10 de noviembre del 2003 y hasta el jueves 17 de marzo del
2005. Lo anterior debido a que uno de
sus miembros -el representante del
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes- si bien fue designado por el
Ministro respectivo, no ostentaba la condición de funcionario de ese
ministerio, como lo exige expresamente el artículo 7 inciso d) de la Ley
Orgánica del SINART (n.° 8346 de 2 de diciembre del 2003).
En la
consulta se nos informa que la duda se originó en una denuncia formulada ante
el Consejo Ejecutivo por uno de sus integrantes (el representante de los
trabajadores), aduciendo que la señora Mercedes Ramírez Avilés, quien fungía
como representante del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes en dicho
Consejo, no era funcionaria de ese ministerio y, por lo tanto, los acuerdos
tomados en las sesiones en las cuales ella participó son nulos.
Agrega la
consulta que en el caso particular de la representante del Ministerio de
Cultura, Juventud y Deportes, el señor Ministro de Cultura, Guido Sáenz González,
notificó en fecha 10 de noviembre del 2003 al señor Miguel Salguero, entonces
Presidente del Consejo Ejecutivo del SINART, S.A. que la señora Ramírez Avilés
sería la representante del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Estima el SINART, S.A., con fundamento en el
criterio de su asesor legal y del fiscal del Consejo Ejecutivo, que la
actuación de la señora Ramírez Avilés se ajusta a la de un funcionario de
hecho, por lo cual, la totalidad de los acuerdos tomados desde el 10 de
noviembre del 2003 son válidos y eficaces.
Antes de
abordar el fondo de la consulta, consideramos necesario aclarar que si bien el
asunto sometido a nuestro conocimiento se refiere a un caso concreto (por lo
que podría cuestionarse la admisibilidad de la gestión) abordaremos el tema de
manera general, con la intención de que nuestro pronunciamiento resulte útil
para que el consultante resuelva ese caso.
Lo anterior no implica que estemos sustituyendo a la Administración
activa, pues en virtud de la generalidad de nuestro pronunciamiento, deberá ser
finalmente ella quien ejerza, en la situación específica de su interés, las
competencias que le han sido legalmente conferidas.
A. La figura del “funcionario de hecho”
y su regulación en la Ley General de la Administración Pública.
La figura de funcionario de hecho se
encuentra regulada en los ordinales 115 y siguientes de la Ley General de
Administración Pública (en adelante LGAP).
En cuanto a las personas que pueden ser consideradas funcionarios de
hecho, el artículo 115 de dicho cuerpo normativo dispone lo siguiente:
"Artículo 115.- Será funcionario de
hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o
con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o
de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes
circunstancias:
a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o
la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente;
b) Que la conducta sea desarrollada en forma
pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho."
En cuanto
a los alcances de dicho artículo, esta Procuraduría estima necesario precisar
que la figura del funcionario de hecho es admisible en dos supuestos de
irregularidad en la investidura: a) que no exista del todo tal acto de
investidura; o b) que dicha investidura no se origine de un acto válido y
eficaz de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 111.1 de la LGAP.
De
cumplirse las disposiciones del ordinal 115 citado en cuanto a los supuestos en
los cuales procede aplicar la figura del funcionario de hecho, los actos
realizados por éste último se consideran, para todos los efectos jurídicos,
como válidos. En ese sentido, la LGAP
indica lo siguiente:
“Artículo 116.- 1. Los actos del funcionario de hecho
serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga
conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.
2. La Administración quedará obligada o favorecida
ante terceros por virtud de los mismos."
La
actuación del funcionario de hecho debe considerarse válida mientras haya
tenido esa apariencia y se haya fundado en el interés general. Sobre lo anterior, esta Procuraduría,
mediante su dictamen C-221-2005 del 17 de junio del 2005, indicó lo siguiente:
“El funcionario
que presenta un problema de competencia puede actuar en situaciones de
normalidad en tanto no sea declarado el vicio de competencia que le afecta y
sobre todo desarrolle su actuación en forma pública, continua y normalmente
conforme con el ordenamiento. La actuación del funcionario de hecho debe
fundarse en el interés general. Una actuación que provoca apariencia de
regularidad o continuidad en el funcionamiento de la Administración y de
legitimidad. Es así como debe percibirse
dicha actuación por parte del administrado.”
Sobre la
responsabilidad atribuible al funcionario de hecho con motivo del ejercicio del cargo, el ordinal 118 de
nuestra LGAP dispone lo siguiente:
“Artículo 118. 1. El
funcionario de hecho será responsable ante la Administración y ante los
administrados por los daños que cause su conducta.
2. La Administración será responsable ante los
administrados por la conducta del funcionario de hecho.”
Finalmente, el artículo 119 de la
LGAP remite al Código Penal en lo que atañe a la responsabilidad penal del
funcionario de hecho que pueda ser considerado como usurpador.
B. Dictámenes de la Procuraduría General
de la República sobre la figura del funcionario de hecho.
Este
órgano asesor, en anteriores oportunidades, ha emitido criterio jurídico
respecto al funcionario de hecho y, entre otras consideraciones, ha expuesto lo
siguiente:
1.- Sobre los efectos de la irregularidad en
la investidura.
Basta una
breve revisión del ordinal 116.1 de nuestra LGAP para afirmar que los actos
realizados por un funcionario de hecho son válidos aunque de ellos se deriven
perjuicios para el administrado. De igual manera, dichos actos podrán afectar a
la propia Administración como bien lo señala el ordinal 116.2 del cuerpo
normativo mencionado. En síntesis, la irregularidad en la investidura del
funcionario de hecho no presupone la invalidez de los actos que éste haya
realizado. Sobre ese punto, esta
Procuraduría en su dictamen C-027-2000 del 14 de febrero del 2000, indicó lo
siguiente:
“Como
señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho
son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que
el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en
el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente
cita:
<<La
irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el
funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del
ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad,
los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de
jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de
funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore
en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el
segundo caso la falta de dicha investidura legal". José CANASI: Derecho
Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1972, p. 777>>”
De lo anterior se deduce que si se
cumplen los supuestos que establece nuestra LGAP en sus ordinales 115 y
siguientes, los actos que realicen los funcionarios de hecho tendrán los mismos
efectos que aquellos realizados por un servidor público nombrado en virtud de
un acto válido y eficaz de investidura.
2.- Sobre
los supuestos que permiten la aplicación de la figura del funcionario de hecho.
Este
órgano asesor, dentro de su análisis del funcionario de hecho, ha profundizado
(con apoyo en la doctrina sobre la materia) en torno a los supuestos en que
aplica dicha figura. Sobre lo anterior,
el dictamen C-031-1999 del 4 de febrero de 1999, señaló lo siguiente:
“… considera este Despacho que en la especie
resulta aplicable la figura del <<funcionario de hecho>>, definida
en doctrina como <<... la persona que, sin título o con título irregular,
ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario>> (SAYAGUES
LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág.
300).
Ese
mismo autor señala cuáles son los supuestos que permiten la aplicación de la
figura del funcionario de hecho:
<<a) Que existan de
jure el cargo y la función ejercidas irregularmente. La teoría del funcionario
de hecho cubre solamente los vicios que invalidan el ingreso a la
administración, no los que se refieren a la existencia misma de aquéllos. Pero admítese como suficiente que el cargo y la función tengan
existencia legal aparente, aunque con posterioridad se declare su invalidez.
Esto puede ocurrir cuando el cargo ha sido creado por una ley que luego es
declarada inconstitucional, o por un acto administrativo con violación a la
ley, siempre que no sea una ilegalidad notoria.
b) El cargo ha de haberse ejercido en la misma
forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada
regularmente, de modo que en la opinión general, pudo creerse razonablemente
que se trataba de un funcionario incorporado válidamente a la administración.>> (op.cit., pág.
302).”
De lo anterior se desprende que
existen dos requisitos generales para la aplicación de la figura del
funcionario de hecho: a) que exista el cargo y la función que haya efectuado el
funcionario de hecho, aunque dicha función se haya ejercido sin investidura o
con investidura inválida o ineficaz, y b) que exista una “apariencia” razonable
de regularidad en el cargo, con
elementos suficientes para creer que las actuaciones del funcionario son
válidas y acordes al ordenamiento jurídico.
C. Respecto a la validez de los acuerdos
adoptados por un órgano colegiado del cual forme parte un funcionario de hecho.
Es
criterio de esta Procuraduría que los actos o acuerdos tomados por un órgano
colegiado son válidos aunque uno de sus miembros ostente la condición de funcionario de hecho. En ese sentido, mediante el dictamen
C-221-2005 del 17 de junio del 2005, esta Procuraduría se refirió al tema en los siguientes términos:
“El
interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro
que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano
pueda actuar ante un problema de integración.
Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del
órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala
Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos
colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no
administrativa: <<Desde que los funcionarios de hecho actúan sin
nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes
dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan
o realicen, carecen de validez. Pero la
doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan
determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica
necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender
el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados
por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:
a) Que exteriormente se presenten como
si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de
terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de
agentes verdaderamente regulares. b) Es necesario que los terceros afectados
por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor
del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y
en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces
superiores de Heredia. c) El
reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser
de <<interés público>>, en busca de la seguridad jurídica y a la
certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas
por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a
los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus
fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios
de capital importancia, como la seguridad jurídica. d) También es necesario que lo actuado por el
funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia
de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...>>, Sala
Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06
hrs. del 21 de diciembre de 1993.”
Al
consultársenos si la posición de la Sala Constitucional citada en la transcripción anterior era aplicable solamente a órganos de
carácter jurisdiccional, esta Procuraduría, en su dictamen C-027-2000, indicó
lo siguiente:
“Si
bien es cierto que esa resolución de la Sala se refiere a funcionarios
judiciales, este Órgano Asesor ha estimado que los principios que señala en
orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos
y, por ende, respecto de la validez y eficacia de los actos de quien pueda ser
considerado funcionario de hecho.”
En ese
mismo sentido, consideramos importante transcribir parcialmente el dictamen
C-033-2001, del 15 de febrero del 2001, en el cual se hace referencia expresa
al tema que aquí interesa:
“Ya en
otras oportunidades esta Procuraduría General ha afirmado que tratándose de
nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido o no es
eficaz, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los
términos del artículo 111 de la Ley General, sino que constituiría lo que se
denomina un <<funcionario de hecho>>, en el sentido de que se
presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida o ineficaz
(artículo 115 de dicha Ley) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen
C-027-2000, op. cit.).
Sobre el particular, considera este Despacho que
en la especie bien podría resultar aplicable esa figura del <<funcionario
de hecho>>, definida en doctrina como <<... la persona que, sin
título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese
verdadero funcionario>> (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho
Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo,
I Edición, 1953, pág. 300) (Véase al respecto el
dictamen C-031-99 de 04 de febrero de 1999).
Como bien señala la Asesoría Jurídica de ese
Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la
Administración, obligándola o favoreciéndola (Art. 116.1.2 L.G.A.P.),
lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y
actúa como un servidor regular, basado en el principio de continuidad de la
Administración (…) En consecuencia,
conforme la teoría del <<funcionario de hecho>>, los actos en que concurran
los miembros del Consejo Director del CONICIT, cuyo nombramiento sea irregular,
bien podrían ser válidos y surtir plenamente sus efectos, siempre y cuando se
cumplan con los supuestos enunciados, tanto por la Sala Constitucional, como
por el numeral 115, incisos a) y b), siguientes y concordantes de la Ley
General”.
De
conformidad con lo expuesto, es claro que tanto la Sala Constitucional, como
esta Procuraduría, han admitido la aplicación de la figura del funcionario de
hecho en los casos en los cuales alguno de los integrantes de un órgano
colegiado presente problemas de investidura.
Ante esa situación, y suponiendo que se hayan cumplido todos los
requisitos previstos en los artículos 115 y siguientes de la LGAP, los actos
del órgano colegiado deberán tenerse como válidos y eficaces.
CONCLUSIÓN:
Con
fundamento en lo anterior, esta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1- La irregularidad en la investidura de
un funcionario no supone necesariamente la invalidez de los actos que haya
realizado en el ejercicio del cargo. Dichos actos serán válidos siempre que se
cumplan los requisitos dispuestos en los artículos 115 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública para que opere la figura del funcionario
de hecho.
2- Los actos que realice un funcionario de hecho tendrán los mismos
efectos que los que haya emitido un servidor público nombrado en virtud de un
acto válido y eficaz de investidura.
3- Los actos o acuerdos que adopte un
órgano colegiado no podrían considerarse inválidos por la sola circunstancia de
que alguno de sus miembros ostente la condición de funcionario de hecho.
Con toda
consideración, me suscribo atentamente,
MSc. Julio
César Mesén Montoya
Procurador
de Hacienda
rag/jcmm