C-455-2006
10 de noviembre de
2006
Señor
Luis Fernando
Villalobos Vásquez
Alcalde Municipal
Municipalidad de
Garabito, Puntarenas
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de
En tal sentido, desde ya
establecemos de manera categórica que lamentablemente no podremos acceder a su petición,
en razón de que según se logra constatar con vista del expediente remitido al
efecto, en el caso del concurso interno 02-2004 se incumplieron formalidades
sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las
garantías de los derechos individuales del administrado; por lo cual, la
actividad desplegada por
De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos
disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado
en razón del alto volumen de trabajo de
I.- Antecedentes:
Del expediente administrativo que se nos anexa,
relacionado con el nombramiento de la señora XXX (concurso interno 02-2004), se
logran extraer los siguientes hechos de interés para la debida resolución de
este asunto.
1.
Por
circular de fecha 02 de febrero de 2004,
2.
Adjunto
a la circular aludida, se dieron a conocer los requisitos de los puestos en
concurso: Diplomado o tercer año aprobado en una carrera universitaria de
acuerdo con el cargo o preparación equivalente. Dominio en programas de cómputo
como Word, Excell. Licencia B-1 al día (Folio 2).
3.
El
20 de febrero de 2004, la funcionaria XXX entrega su oferta de servicios y
ofrece sus atestados para el concurso interno 2-2004 Proveedor; admite
expresamente que no tiene diplomado en una carrera universitaria (Folios del 3
al 13).
4.
Mediante
oficio C.M. 353-04 de 23 de abril de 2004, el Alcalde municipal le comunica a
la señora XXX que ha sido seleccionada para desempeñar el puesto de Proveeduría
y que ejercerá sus nuevas funciones al regreso de sus vacaciones. No consta
fecha en que fue recibido por la interesada dicho comunicado (Folio 15).
5.
Como
consecuencia de una denuncia formulada ante la Contraloría General de la
República, por la servidora XXX, se procede a la revisión del expediente del
concurso interno 2-2004 y se determina que la persona seleccionada (señora XXX)
carece de los requisitos establecidos en el Manual descriptivo de puestos
(Folios 34 al 41).
6.
Por
resolución de las 08:15 horas del 14 de diciembre de 2004 –notificada a la
interesada el 15 de diciembre de 2004), el alcalde municipal ordena la apertura
de un procedimiento administrativo en cumplimiento de lo establecido en los
artículos 173 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para
anular el proceso de selección y nombramiento en la plaza de Técnico Municipal
2 Proveedor, mediante concurso interno número 02-2004 y confiere audiencia a la
señora XXX en los siguientes términos:
“Encontrándose serias anomalías en el proceso de selección y
nombramiento en la plaza de Técnico Municipal 2 Proveedor, mediante concurso
interno número 02-2004 al incumplirse con el procedimiento señalado en el
artículo 128 del Código Municipal, y habiéndose nombrado a XXX (sic), por
recomendación de la Encargada de Recursos Humanos, sin contar con todos los
requisitos exigidos para ocupar dicho puesto, en este caso concreto,
documentación idónea que demuestre el Diplomado o tercer año aprobado en una carrera
universitaria de acuerdo con el cargo o preparación equivalente, así como la
licencia B1 al día, alegándose la inopia y siendo que esta se aplica una vez
que se ha realizado concurso externo, mismo que no se dio; esta Alcaldía
Municipal en cumplimiento de lo establecido en los artículos 173 y siguientes y
concordantes de la Ley General de la Administración Pública, procede a la
apertura del presente procedimiento administrativo dicho, para la cual se le
brinda audiencia a la señora XXX (sic), para que en el plazo de ocho días
hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente
resolución, manifieste lo que a bien tenga en relación con las nulidades
absolutas detectadas en su selección y nombramiento, lo haga saber a esta
Alcaldía, debiendo señalar lugar para atender notificaciones a futuro. Se le
advierte que de no presentar ningún alegato o probanza que desvirtúe lo
indicado, en esta sede se resolverá lo que corresponda, con fundamento en las
probanzas existentes en autos”. (Folio 16).
7.
El
15 de diciembre de 2004, formalmente por escrito la señora XXX solicita copia
certificada del expediente administrativo (Folio 17).
8.
Con
fecha 20 de diciembre de 2004 –notificado el 21 del mismo mes y año- el Alcalde
municipal le informa a la interesada que el expediente queda a su entera
disposición y que el costo de las fotocopias del mismo correrá por su cuenta y
le serán certificadas en el momento en que las aporte (Folio 18).
9.
El
3 de enero de 2005, la señora XXX formula incidente de nulidad en contra de la
resolución de las 08:15 horas del 14 de diciembre de 2004, suscrita por el
Alcalde municipal y por la que se ordena la apertura de un procedimiento
administrativo en su contra (Folios 19 al 23).
10.
Por
resolución de las 14:00 horas del 19 de enero de 2005 –notificada el 25 de
enero de 2005-, el Alcalde municipal acoge parcialmente el incidente
interpuesto en cuanto a que la resolución impugnada no cumple con las
formalidades que expresamente indica la ley para este tipo de proceso y en su
lugar resuelve adicionar la resolución inicial en el sentido de que se trata de
un procedimiento ordinario de nulidad absoluta que tiende a determinar si en el
nombramiento de la funcionaria XXX en la plaza de Técnico Municipal 2
Proveedor, mediante concurso interno 02-2004, se cumplió con el procedimiento
señalado en el artículo 128 del Código Municipal y de acreditarse el
incumplimiento del mismo se establecerá la nulidad absoluta del nombramiento
realizado de conformidad con lo contemplado en el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública. Agrega que el procedimiento se fundamenta
en el artículo 173, 308, siguientes y concordantes de la citada Ley General y
que la celebración de la audiencia oral y privada será el 18 de febrero de
11.
Por
resolución de las 08:10 horas del 15 de julio de 2005 –notificada el 18 de
julio de 2005-, el Alcalde municipal anula las resoluciones dictadas por ese
órgano a las 08:15 horas del 14 de diciembre de 2004 y de las 14:00 del 19 de
enero de 2005 , y en su lugar designa a las funcionarias Ana Grace Delgado
Quirós y Rosa Rivera Bejarano como órgano director del procedimiento
administrativo, tendente a determinar la verdad real de los hechos en cuanto a
si existe o no irregularidad alguna en el nombramiento de la funcionaria XXX en
el puesto de Proveedor (Folio 29).
12.
Por
resolución de las 14:00 horas del 15 de julio de 2005- notificada el 18 de
julio de 2005-, el órgano director efectúa el traslado de cargos a la señora XXX,
sobre el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, en los mismos
términos de la resolución de las 14:00 horas del 19 de enero de 2005, y se le
convoca a la audiencia oral y privada el día 27 de julio de
13.
El
19 de julio de 2005, la interesada formula recurso de revocatoria con apelación
en subsidio y nulidad concomitante en contra la de resolución de las 14:00
horas del 15 de julio de 2005. Alega entre otras cosas caducidad del proceso y
recusa al Alcalde (Folios 30 al 32).
14.
Conforme
al acta levantada, se celebró la audiencia a las 11:00 horas del 27 de julio de
2005, en el lugar señalado y con la presencia de la señora XXX. Se declara sin
lugar los recursos ordinarios formulados por la interesada, al igual que la
caducidad y la recusación alegadas. La interesada se abstiene de declarar
(Folio 33).
15.
Por
memorando O.D. 002-05 de las 10:15 horas del 28 de julio de 2005, el órgano
director rinde su informe y hace la siguiente recomendación: “(…) realizar un procedimiento de lesividad, a efecto de declarar la nulidad absoluta del
acto administrativo de nombramiento, de conformidad con el artículo 173 de
16.
Mediante
resolución de las 13:15 horas del 10 de agosto de 2005 –notificada el 12 de
agosto de 2005, aunque la interesada no la quiso recibir-, el Alcalde municipal
acoge en todos sus extremos la recomendación externada por el Órgano Director
del Procedimiento Administrativo, señoras Rosa Rivera Bejarano y Ana Grace
Delgado Quirós, en su Memorando Nº O.D. 002-05 de fecha 28 de julio de 2005,
relacionado con el concurso interno 02-2004, y se resuelve remitir copia del
expediente certificado a efecto de obtener dictamen favorable de
17.
Por
oficio A.M. 906-2005, de 10 de agosto de 2005 –recibido el 18 de agosto del
mismo año-, el señor Luis Fernando Villalobos Vásquez, Alcalde Municipal de
Garabito, nos remite copia certificada de los expedientes de los concursos
internos Nºs. 02-2004, 03-2004, 05-2004, con la
finalidad de obtener dictamen favorable por parte de
II.- Competencia y legitimación
del Alcalde Municipal, tanto para ordenar
el inicio del procedimiento administrativo, como para designar al órgano
director de ese procedimiento y para declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos emitido en el ámbito de competencias materiales referidas al personal o empleo
municipal.
En al menos dos precedentes (dictámenes C-065-2004 y
C-233-2005) hemos advertido que aún cuando se
esté frente a materia propia del personal municipal subordinado al Alcalde –nulidad
de nombramientos por presuntos vicios-, el
órgano competente tanto para ordenar el inicio del procedimiento
administrativo, como para designar al órgano director de ese procedimiento y
para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo
municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 173 de
No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir
la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que
sea, consideramos que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o
inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo en materia municipal, que incide de manera
relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en
materia de la potestad de autotutela administrativa
que se manifiesta en el artículo 173 de
En efecto, en
el dictamen C-100-2005 de 7 de marzo de 2005, en lo que nos interesa, indicamos
lo siguiente:
“(...) según
explicamos, el Alcalde tiene claramente delimitada su esfera de competencia en
materia de personal (art. 17 incisos a) y k) del Código Municipal), pues como
administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe nombrar,
promover y remover al personal de la municipalidad 3, así como concederle
licencias e imponerle sanciones, todo de acuerdo con el Código Municipal y los
reglamentos respectivos. En ese sentido pueden verse los artículos 124, 130,
144, 146, 149, incisos c) y d), así como el numeral 150 del Código de cita.
Entre las demás atribuciones y
obligaciones que en materia de administración de personal posee el Alcalde,
tenemos: el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 132 Ibídem),
dirimir los conflictos que en materia de evaluación de desempeño se presenten
entre un jefe inmediato y el subalterno de éste (artículo 140 Ibídem), así como
conocer de los recursos de revocatoria y apelación que se interpongan contra
las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente del Concejo
(artículo 162 Ibid).
Resulta claro entonces que
Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales, debe
dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que
dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los
funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la
necesaria competencia material 4 para ello.
Tan es así, que las determinaciones adoptadas por el Alcalde en materia
disciplinaria (suspensiones y despidos) solo admiten recurso de apelación ante
el correspondiente Tribunal de Trabajo (incisos d) y g) del artículo 150 Código
Municipal), y las decisiones de los funcionarios que no dependen directamente
del Concejo solo pueden ser apeladas ante el Alcalde, en el evento de que éstas
se mantengan tras el correspondiente recurso de revocatoria (artículo 162 Ibid).
En lo que concierne a los
regidores municipales, individualmente considerados, tenemos que las
atribuciones o facultades legalmente conferidas a éstos se encuentran
establecidas en el artículo 27 del citado Código Municipal. Y en lo que
interesa a la presente consulta, al igual que ocurre respecto del Concejo Municipal,
su esfera competencial no comprende la materia de administración del personal,
la cual reiteramos se encuentra inmersa en las competencias del Alcalde; de
forma tal que éstos no podrían intervenir válidamente en la competencia de
aquél y los funcionarios municipales dependientes jerárquicamente del Alcalde
no estarían obligados a obedecerlos - artículo 107 inciso 2) de
Cabe indicar que la única
salvedad que hace el numeral 31, inciso c)
de aquel cuerpo normativo, respecto de la prohibición que tienen los
regidores municipales de intervenir en asuntos y funciones que le competen
específicamente al Alcalde, es el caso de que el Concejo municipal conforme una
comisión especial (art 13, inciso m) Ibídem) integrada por regidores, con la
intención de analizar algún aspecto relacionado con la forma en que el Alcalde
dirige, coordina, dispone o en general administra el recurso humano que se
encuentra bajo su responsabilidad.”
En
ese mismo sentido, en el dictamen C-317-2005 de 5 de setiembre de 2005,
concluimos lo siguiente de interés:
“De conformidad con los artículos 173 de
Como
es obvio, las competencias del Concejo Municipal no abarcan en su totalidad las
competencias del Alcalde, quien también, como órgano jerárquico unipersonal,
tiene competencias específicas, propias y exclusivas, que no comparte con el
Concejo, como lo son aquellas referidas a la materia laboral o de personal,
salvo las excepciones comentadas (auditor, contador y secretaria del Concejo
municipal), en la que incluso podríamos afirmar que dicta el acto final como
administración activa. Y es casualmente, este último aspecto el que nos inclina
en definitiva a sostener que el Alcalde, en materia de personal o de empleo, se
erige como indiscutible jerarca administrativo unipersonal, y como tal, estaría
legitimado, con clara exclusión del Concejo Municipal, para ordenar el inicio
del procedimiento administrativo, como para designar al órgano director de ese
procedimiento y para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un
acto administrativo municipal declaratorio de derechos emitido en aquél ámbito
de competencia material que le es propio y exclusivo, esto en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 173 de
Véase que para aclarar los alcances de la reforma operada
al artículo 173 citado, por medio de la ley N° 7871, esta Procuraduría emitió
el oficio PGR-1207-2000, del 16 de agosto del 2000, dirigido a los jefes de
departamentos legales de
“… en relación con el jerarca administrativo
de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta
que el órgano competente para declarar la nulidad, en principio, es el máximo
jerarca de la institución. No otra cosa
puede interpretarse de la frase ‘contra lo resuelto por ellos, solo cabrá
recurso de reconsideración o reposición’.
No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de
normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en
cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quién el legislador
le ha asignado la posición de jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley
especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un jerarca
administrativo, que obviamente no sea el jerarca máximo del ente, en ese
supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior”.
Así las cosas,
consideramos que en el caso específico de los actos declarativos de derechos
emitidos por el Alcalde municipal en el ámbito de competencias materiales referidas al
personal o de empleo –salvo los casos del personal aludido por el art. 13
inciso f) del Código Municipal-, el órgano con competencia para declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y por tanto, legitimado para iniciar
los procedimientos administrativos correspondientes y nombrar órgano director
para ellos, es el Alcalde y no el Concejo Municipal.
Obviamente, las consideraciones jurídicas apuntadas nos
impiden sin más la traslación mimética aquí y ahora de lo entonces resuelto en
los dictámenes C-065-2004 y C-233-2005; criterio que de aquí en adelante
debemos entonces reconsiderar oficiosamente en el sentido indicado.
III.- Violación al debido proceso y sus corolarios,
especialmente del principio de intimación.
Si bien el Alcalde municipal
está legitimado a actuar en casos como el presente, lo cierto es que se incumplieron
formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en
detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado; por
lo cual, la actividad desplegada por
Nuestra jurisprudencia
administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de
Tal y como lo hemos advertido
en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines
del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde
la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por
ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan
derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene
indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es
decir, con el traslado de cargos, el eventual afectado tenga pleno conocimiento
no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado
exclusivamente en la potestad de autotutela
administrativa manifestada en el numeral 173 de
Ahora bien, teniendo como
parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo del
expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa,
se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido
proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado.
Con vista de los documentos que
conforman el expediente del concurso interno 2-2004, observa este Despacho que
en el ad-litem no se cumplió adecuadamente con las
exigencias expuestas en el párrafo transanterior,
pues de conformidad con la relación de los hechos que dan origen a la decisión
de apertura del procedimiento seguido en contra de la señora XXX, es claro a
nuestro juicio que el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no
fueron enunciados correctamente; esto
tanto al momento de hacer la designación del órgano director, como cuando se
dio traslado de los cargos a la interesada.
Véase que al momento de efectuar los tres
traslados de los cargos a la interesada (Antecedentes 6, 10 y 12 del acápite
anterior), en todos y cada uno de ellos se indica que el procedimiento se
entabló a fin de determinar la existencia de posibles nulidades absolutas de su
nombramiento en la
plaza de Técnico Municipal 2 Proveedor, mediante concurso interno número 02-2004; todo dentro de lo dispuesto
por el artículo 173 de
Y cabe indicar que esa
imprecisión, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, no
sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica
anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al
ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia
flagrantemente el contenido del auto de avocamiento por el que se le dio
traslado de cargos a la administrada; el cual, por lo dicho, se hizo sin el
debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y
245 de
Todo lo anterior conlleva
entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del
procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el
procedimiento, a poner en conocimiento del afectado una relación oportuna,
expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se
inicia la investigación y sus probables consecuencias legales, lo que debe
unirse al ineludible deber de
En
este punto, consideramos conveniente recordarle que la competencia no es sólo
un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda
conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que
estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el
órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto
expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no
pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél
objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de
derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse
sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras
competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el
órgano decisor.
VI.- La citación de las partes a la comparecencia oral
y privada debe hacerse con quince días de anticipación (art. 311 de
Según prescribe de manera
expresa y especial
Dicho plazo constituye una garantía
legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por
Y según consta en autos,
ninguna de las resoluciones iniciales emitidas en este caso, fueron notificadas
con los quince días hábiles de antelación requeridos por el ordinal artículo
311 de
Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales
223, 239, 247 y 254 de
Por consiguiente, si no medió
la debida intimación del carácter y fines del procedimiento, como tampoco la
expresa indicación del acto que ahora se pretende anular, ni se respetó el
plazo previsto en la ley para que la administrada pudiera prepararse a ejercer
su derecho de defensa, en cabal cumplimiento del fin garantista del debido proceso
que origina nuestra intervención como contralor de legalidad en estos asuntos,
en los que
Por otro lado, debemos insistir, como
lo afirma DROMI, en que: "La forma escrita es el modo regular y ordinario
como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa y del
interesado en el procedimiento administrativo" (DROMI, Roberto. "
El Procedimiento Administrativo". Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1996, p. 129).; y la oralidad es un significativo complemento. Por ello,
durante el curso del procedimiento, es deber de
Si tomamos en consideración
que uno de los presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo
constituye la oportunidad para el administrado de preparar su alegación,
lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes
administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate (ver entre otros
el voto de
Por último, recomendamos tener
muy presentes las consideraciones jurídicas aquí vertidas, a fin de adecuar en
un futuro las actuaciones administrativas al ordenamiento jurídico, y evitar
posibles condenas en razón de haberse anulado actos en contra de los
procedimientos que operan como garantías establecidas en el artículo 173 de la
citada Ley General.
Conclusión:
De
conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente
imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del
artículo 173 de
En
razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera
suministrado para este estudio, a efecto de que dentro del plazo de caducidad
previsto en el ordenamiento jurídico, se enderecen los procedimientos
correspondientes.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
[1] Dictámenes C-048-2004 de 2 de febrero de 2004, C-100-2005 de 7 de marzo de 2005
2 Dictámenes
C-048-2004 op. cit., C-042-2005 de 28 de enero de
2005, así como las sentencias 1691-94, 1355-96, 2004-08016 y 2004-11879 de
3 Dictámenes
C-048-2004 op. cit., C-042-2005 de 28 de enero de
2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, así como las sentencias 1691-94,
1355-96, 2004-08016 y 2004-11879 de
4 La competencia material es la que refiere “ .... a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano”. Dromi, José Roberto. “Manual de Derecho Administrativo” Tomo I. Editorial Astrea. 1987. Pp: 116.