C-190-2007
12 de junio de 2007
Señora
Emma C. Zúñiga Valverde
Secretaria – Junta Directiva
Caja Costarricense de Seguro Social
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, nos referimos
a su oficio N° 15.602 de 9 de abril de 2007. En dicho documento, se nos
formula una solicitud de criterio, tal y como pasamos a puntualizar.
I.
Objeto del dictamen solicitado.
Se informa que la
Junta Directiva de la Caja Costarricense
de Seguro Social (en adelante CCSS), en el artículo 29° de la sesión N° 8142,
del día 29 de marzo de 2007, adoptó un acuerdo que, en lo que nos atañe,
indica:
“ARTÍCULO 29° (…)
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, debido a
la naturaleza de compra de medicamentos que realiza la Caja Costarricense de Seguro
Social y para los efectos del dictamen que establece el artículo 183 de la
Ley General de la Administración
Pública, la Junta Directiva ACUERDA
solicitar a la Procuraduría
General de la República el correspondiente criterio
técnico-jurídico, en relación con la anulación de la resolución N°
-01-2005 emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas del día 27 de
enero de 2005 y la respectiva publicación.
Mediante la citada resolución se inhabilitó por un
período de cuatro años a la firma Laboratorios Stein
S.A. por incumplimiento contractual respecto de la orden de compra número 3339,
que se originó en la solicitud de cotización ME-2003-051, promovida para la
compra de Fenitoína Sódica.”
II.
Antecedentes.
De conformidad con la documentación que se acompaña a su oficio,
comprensiva de un expediente administrativo, y cuya carátula refiere al
concurso número ME-2003-051, promovido para la compra de fenitoína
sódica de 100 mg., esta Procuraduría
General considera de relevancia destacar los siguientes hechos:
1.
Que la CCSS promovió el concurso
número ME-2003-051 para la compra de Fenitoína sódica
de 100 mg acción prolongada, resultando adjudicataria la empresa Laboratorios Stein S.A. La adjudicación indicada se acordó por la Junta Directiva de la CCSS en sesión 7744, artículo
8, del día 3 de abril del 2003 (ver folios 47, 48 y 50 del expediente
administrativo).
2.
Que las fechas de entrega del
medicamento indicado se pactaron para el 29 de setiembre y 29 de diciembre,
ambas del año de 2003 (folio 50 del expediente administrativo).
3.
Que mediante Informe de
Control de Calidad elaborado por el Laboratorio de Normas y Calidad de
Medicamentos sobre el producto Fenitoina Sódica 100
mg cápsulas acción prolongada, se rechazó, en varias oportunidades, distintos
lotes del producto por no cumplir con las pruebas técnicas respectivas (folios 1, 27, 39, 174 y 175 del expediente
administrativo).
4.
Mediante resolución dictada
por la
Contraloría General de la República a las
9:00 horas del 20 de setiembre de 2004, oficio número 11208, se conoció la
denuncia interpuesta contra Laboratorios Stein S.A.
por presuntos incumplimientos en la ejecución del Concurso ME-2003-051. En dicho criterio, notificado al Presidente
Ejecutivo de la CCSS
en fecha 21 de setiembre del 2004, se consideró: “Ahora
bien, en el caso subexámine tenemos que la Sección Compra
Medicamentos acredita atrasos en la entrega del producto por
parte de la adjudicataria, y de que el Laboratorio de Normas y Calidad de
Medicamentos de la CCSS
rechazó la fenitoína sódica 100 mg de la
adjudicataria por no cumplir con la prueba de valoración, por lo que se impone que la
CCSS inicie el respectivo procedimiento administrativo ordinario
con la finalidad de imponer una sanción de inhabilitación o de apercibimiento a
la empresa
Laboratorios Stein S.A., la cual
procedería siempre y cuando producto de ese procedimiento se llegue a comprobar
fehacientemente un incumplimiento contractual (atrasos en las entregas, y
medicamentos que no superan el control de Laboratorio) por parte de la empresa Laboratorios Stein S.A.”. Con fundamento en el anterior
razonamiento, se dispone en el POR TANTO del acto que se reseña: “ (…) 2) Trasladar la presente gestión a la CCSS, para que valore la
posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo ordinario a la empresa Laboratorios Stein S.A., con la finalidad de imponer
una sanción de inhabilitación o apercibimiento por supuestos incumplimientos
contractuales en la ejecución del contrato producto del Concurso ME-2003-051” (folios 59 a 63 y 131 a 136 del expediente
administrativo. El subrayado no está
contenido en el original).
5.
La Presidencia Ejecutiva de la CCSS traslada la anterior
comunicación de la
Contraloría General a la Gerencia División
de Operaciones de la CCSS,
sin que se desprenda del respectivo oficio (DVM 0150-04 del 23 de setiembre del
2004) el motivo o la razón para tal traslado (ver folio 137 del expediente
administrativo).
6.
A su vez, la Gerente de la División de
Operaciones traslada el mismo asunto que le remitiera la Presidencia Ejecutiva
al Director de Recursos Materiales, mediante oficio 1036-2004, indicándose
textualmente: “Se adjunta oficio DVM-150-04, suscrita (sic) por el Lic. David
Valverde Méndez, Jefe de Despacho, Presidencia Ejecutiva, referente a solicitud
de imposición de la sanción de inhabilitación en contra de la empresa Laboratorios Stein S.A. por presuntos incumplimientos
en la ejecución del contrato del concurso ME-2003-051” (ver folio 138 del expediente administrativo.
7.
El Director Corporativo a.í. de la Dirección de Recursos Materiales traslada,
mediante oficio DRM-2347-10-2003 del 11 de octubre del 2004, la solicitud de Gerencia
contenida en el oficio 1036-2004 al abogado del Área de Asesoría Evaluación y
Gestión Local para que realice un “…
análisis sobre una eventual imposición de sanción de inhabilitación en contra
de la
empresa Laboratorios Stein S.A. por
presuntos incumplimientos en la ejecución del contrato del concurso
ME-2003-051, promovida para la compra de 78.000 cientos de fenitoína
sódica de 100 mg.” (ver folio 139
del expediente administrativo).
8.
De igual manera, el
Coordinador del Sub-Área Gestión de Medicamentos, mediante oficio
SAGM-1792-2004, traslada el mismo asunto a la Dirección de
Recursos Materiales, indicando, además, que Laboratorios Stein
S.A. tiene una sanción de apercibimiento derivada del concurso ME 98-401. (ver folios 142-143 del expediente administrativo).
9.
A raíz del oficio citado en el
Hecho anterior, nuevamente el Director Corporativo de la Dirección de
Recursos Materiales, mediante oficio DRM-2426-10-2004 del 20 de octubre del
2004, remite al abogado del Área Asesoría Evaluación y Gestión Legal, el oficio
SAGM-1792-2004, para que: “… proceda iniciar un procedimiento
administrativo ordinario a la empresa Laboratorios Stein, con el fin de imponer sanción de
inhabilitación o apercibimiento por supuestos incumplimientos contractuales en
la ejecución del contrato, amparados al concurso ME-2003-051, promovido para la
compra del medicamento fenitoína.” (ver folio 147
del expediente administrativo).
10.
La Unidad de Trámites Legales del Área
de Adquisiciones de la CCSS,
mediante resolución número UTL-387-2004 de las 14:00 horas del 13 de diciembre
del 2004, denominado “Audiencia Presunto Incumplimiento Contractual” abrió procedimiento sumario contra
Laboratorios Stein S.A. por supuestos incumplimientos
en la ejecución del contrato originado en el concurso número ME-2003-051, orden
de compra 3339. Por ser de interés a los efectos del presente dictamen,
transcribimos en su totalidad el citado “acto inicial”:
“I. La Caja Costarricense de Seguro
Social promovió la ME-2003-051
por la adquisición de fenitoína sódica 100 mg de
acción prolongada en cápsulas, estableciéndose en la orden de compra # 3339;
dos entregas con tres meses de intervalo, siendo la primera a 60 días naturales
a partir del día posterior a la comunicación del retiro de la orden de compra,
con todas las especificaciones técnicas exigidas en el pliego: específicamente
FEU última edición y sus suplementos además de las exigencias de la ficha
técnica.
II.
Se desprende de lo anterior
(sic) que son dos los aspectos medulares que privaron para el planteamiento de
los diferentes reclamos: 1. los plazos de entrega, que como se puede
observar las entregas parciales fueron la tónica en la ejecución de la primera
entrega (sic) del negocio. 2. la calidad en clara referencia de control de
calidad en términos de no cumplirse con la prueba de uniformidad de dosis por
uniformidad de contenido.
III.
Sobre esta situación esa
empresa tiene pleno conocimiento en vista de la correspondencia observada en el
expediente administrativo, razón de fundamento para que se les inste a que
presenten los descargos que correspondan al elenco de imputaciones que se
establecen en el aparte que precede dentro del plazo de cinco días hábiles,
contados a partir del día siguiente de la notificación para que formule sus
alegatos y aporte las pruebas de descargo que correspondan.
IV.
La documentación de este
expediente pude (sic) consultarse para cualquier efecto, en el piso 13,
Trámites Legales del Edificio Laureano Echando Vicente, Oficinas Centrales de la Caja Costarricense de Seguro
Social, por lo que el expediente está a disposición entre las 8 horas y quince
horas de lunes a viernes. Importante es
que ante un eventual silencio dentro del plazo según lo hemos indicado, no
significa que exista impedimento alguno para dictar la resolución que final
fundamentado (sic) en la documentación y pruebas aportadas. Pueden hacerse acompañar de un profesional en
Derecho si así lo disponen. Señalar
lugar para notificaciones.” (ver folios 148-149 del expediente
administrativo) Esta resolución fue debidamente
notificada a la
empresa Laboratorios Stein
S.A.(folio 150 del expediente administrativo).
11.
La
empresa Laboratorios Stein S.A. no se refirió a los hechos imputados en la resolución señalada en el
punto anterior.
12.
Mediante resolución dictada
por el Coordinador del Área de Adquisiciones, número S.#01-2005, de las 13:00
horas del 27 de enero del 2005, se estableció una sanción de inhabilitación por
cuatro años a la
firma Laboratorios Stein S.A. por
incumplimiento contractual respecto a la orden de compra número 3339 para la
adquisición de fenitoína sódica de 100 mg,
acción prolongada. Resulta igualmente oportuno transcribir la
motivación (en la inteligencia del artículo 136 de la
Ley General de la Administración
Pública) que lleva a la imposición de la sanción de
referencia:
“IV- Existen suficientes pruebas documentales emitidas por órganos
auxiliares de este (sic) Administración, como son los casos del Laboratorio
Control de Calidad, Area (sic) Almacenamiento y Distribución
como también de nuestra propia Area (sic), que
demuestran serios incumplimientos del bien licitado y adjudicado a Laboratorios
Stein S.A.
En cuanto a las entregas, es conocido que se pactaran (sic) únicamente dos
entregas según se indicó: la primera era
para el 29 de setiembre de 2003 y la segunda el 29 de diciembre del mismo
año. En cuanto a la primera entrega,
tenemos que decir fue fraccionada e incluso se observan serios incumplimientos
en su calidad, en cuanto a la segunda, denotan los documentos rechazos en su
totalidad en vista de que, no se cumplen con la pruebas de valoración, además
de fraccionarse. En todo caso, al día de
hoy, no se han entregado las cantidades en su totalidad que se habían pactado. En cuanto a la calidad, bueno, no más en este
epígrafe, refleja que también hubo serios incumplimientos que son demostrados
bajo los términos de los informes del Laboratorio de Control de Calidad que
demuestran en forma contundente que su calidad no fue la idónea.
Nos queda claramente establecido que son dos asuntos los que se
incumplieron: las entregas y por último
la calidad del producto.
Informamos que pese a notificación de audiencia para la presentación de los
descargos que correspondieran, la misma no tuvo respuesta correspondiente. También se informa que pesa sobre esa firma,
un apercibimiento el cual rige a partir del 5 de diciembre del 2003 y que
derivó la orden de compra # 1431 y Cotización ME-98-401 y mismo código.
POR TANTO De conformidad con lo
expuesto y lo estipulado en los artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración
Pública, artículos 77, 79 del Reglamento de Compra de
Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos de la Ley # 6914, artículo 100
incisos a y d de la Ley
de Contratación Administrativa, SE RESUELVE:
1. Inhabilitar por cuatro años a la firma LABORATORIOS STEIN
S.A. por incumplimiento contractual respecto a la orden de compra # 3339 que se originó en la solicitud de
cotización ME-2003-051 por la adquisición de fenitoína
sódica de 100 mg, acción prolongada, en cápsulas y todas las especificaciones
exigidas en el cartel como también de la oferta que se anotan en la orden de
compra ya indicada y, según código 1-10-28-0540.” (folios 151 a 153 del expediente
administrativo).
13.
Que Laboratorios Stein interpuso recurso de revocatoria y apelación en
contra de la resolución indicada en el hecho que antecede (folios 158 a 162 del expediente administrativo).
14.
Producto de la interposición
del recurso indicado en el hecho anterior, el asesor legal del Departamento de
Adquisiciones solicita información a la Dirección de Farmacoterapia y al Laboratorio
Normas y Calidad de Medicamentos sobre los argumentos en que se sustenta el
recurso de revocatoria y apelación indicado en el hecho anterior (ver folios
163, 166-176 del expediente administrativo)
No existe constancia, en el expediente administrativo, que lo informado
por esas dependencias fuera puesto en conocimiento de Laboratorios Stein S.A.
15.
Mediante resolución dictada
por el Coordinador de Adquisiciones de la CCSS, número R. 25-2005 de las 13:30 horas del 8
de abril de 2005, se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por
Laboratorios Stein y se confirmó la sanción de inhabilitación impuesta (folios 199 a 203 del expediente administrativo).
16.
Mediante resolución dictada
por la Dirección
de Recursos Materiales de la CCSS,
número R. 31-2005 de las 13:15 horas del 28 de abril de 2005 se rechazó el
recurso de apelación interpuesto por la firma Laboratorios Stein S.A. Igualmente interesa destacar el contenido
íntegro de la parte considerativa del presente acto administrativo:
“Sometida a estudio y a revisión la
S# 01-2005
a solicitud expresa de la firma Laboratorios Stein S.A., este Despacho ratifica todos
los extremos de la Res.
# 25-2005 con lo cual se responde el presente recurso. No se agrega nada más y se confirma todo lo
actuado por la Administración. Se da por agotada la vía
administrativa.” (folio
205 del expediente administrativo).
17.
Mediante oficio número U.T.L.-2005-177
de 8 de agosto de 2005, emitido por la Dirección de Recursos Materiales, se conoce la
solicitud de revisión de la resolución número 31-2005, confirmando dicha
Dirección la sanción impuesta a Laboratorios Stein
S.A. Valga mencionar que el recurso de
revisión a que se alude en este acto no se encuentra agregado al expediente
remitido a la
Procuraduría General (folios 220 a 239 del expediente
administrativo)
18.
Que mediante resolución dictada por el Departamento de Adquisiciones
de la CCSS a las
15:15 horas del 25 de noviembre de 2003, se le aplica a la empresa Laboratorios Stein S.A. la sanción de apercibimiento
por entrega tardía del artículo “Fenitoina Sódica
100mg”, Orden de Compra número 1431, derivado del concurso ME-98-401,
amonestándola formalmente para que corrigiera su conducta hacia futuro, y no se
produjeran entregas tardías, en relación con el producto indicado (folios 73 a 76 y 89 a 94 del expediente
administrativo).
19.
Que mediante acuerdo del
Comité Central de Farmacoterapia, tomado en la sesión 2000-15 celebrada el 12
de abril de 2000, se acordó excluir del Catalogo General de Suministros el
medicamento Fenitoína Sódica de 100 mg acción pronta
e incluir la de acción prolongada (folio 173 del expediente administrativo).
III.
Sobre la anulación en vía
administrativa de un acto desfavorable a los intereses del administrado.
La Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 174 y
183, establece la potestad de la Administración para anular un acto suyo que ha
quedado en firme, cuando éste sea lesivo a los intereses del administrado. Para
tal efecto, la
Administración cuenta con un plazo de cuatro años a partir de
la adopción del acto, para revisar, de oficio o a gestión de parte, su
actuación, y determinar si el acto emitido adolece de una nulidad absoluta o
relativa que justifique su anulación.
Cuando el acto es absolutamente nulo, la Administración
se encuentra compelida a efectuar esa declaratoria, según lo determina
expresamente el numeral 174 indicado.
Concretamente, en lo que interesa
a efectos de la presente consulta, el artículo 183 de la Ley de cita, señala lo
siguiente:
“Artículo 183.-
1. La Administración
conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto
–sea absoluta o relativa– aunque el administrado haya dejado caducar los
recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha
revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.
2. La
potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo estará sujeta a
caducidad de cuatro años a partir de la adopción del acto y podrá ser ejercida
por la
Administración dentro del juicio pendiente, sin éste o fuera
de éste, previo dictamen de la Procuraduría General de la República.(…)”.
Esta Procuraduría se ha referido, en
anteriores oportunidades, a los alcances de la norma citada, señalando los
supuestos en que procede la declaratoria de nulidad, indicado:
“(…) Durante
el trámite legislativo de la
Ley General de la Administración
Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances del
artículo 183 trascrito, en los siguientes términos:
“Aquí estamos diciendo expresamente que la Administración
tiene la potestad para anular un acto nulo en beneficio del particular sin
límite de ninguna especie y aun en los casos en donde ya el particular ha
perdido la potestad de impugnar ese acto en la vía administrativa por haber
dejado caducar los recursos de ley, o sea, que el hecho de que el acto quede
firme para el particular no significa que la Administración
haya perdido su potestad de anularlo de oficio en beneficio del particular, si
ha cometido una ilegalidad que la misma Administración
reconoce conveniente enmendar. (...) El párrafo 2 dice del período de caducidad
de esa potestad de revisión oficiosa por parte de la Administración,
con el objeto también de producir cierta seguridad jurídica para la Administración
porque no es cosa de que el administrado pueda pedirle a la Administración
10 años después de que hayan ocurrido los hechos que venga a anular un acto
legal, la
Administración tiene hasta 4 años para esa anulación oficiosa
en beneficio del administrado”. (QUIROS CORONADO
ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con
el Debate Legislativo y la Jurisprudencia
Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera
edición, 1996, páginas 281-282).
El supuesto
fáctico para la aplicación de esas normas es que la nulidad del acto vaya a
producir, ciertamente, un beneficio al administrado, favoreciendo su situación
jurídica particular. Justamente, por la
ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es
que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí
ocurre en el supuesto del artículo 173 de la
Ley General de la Administración
Pública, donde la declaratoria de nulidad afecta
negativamente los derechos e intereses del administrado.
Esta
Procuraduría se ha referido en varias ocasiones a la aplicación del artículo
183 de la ley de cita. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-060-92, del 6
de abril de 1992, indicamos lo siguiente:
“(…) para la aplicación del artículo 183 LGAP se
requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente
firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras
padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración
detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de
oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y
ch) Que no hayan transcurrido cuatro años desde el momento en que fue dictado
el acto injusto. A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la
anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en
el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento,
con audiencia del interesado para que ‘pueda ejercer su derecho de defensa’ ya
que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación
en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art.
173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de
anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole
obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar ‘su derecho de
defensa’, como erróneamente se ha entendido.”
Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado,
es necesario que la
Administración solicite a la Procuraduría,
como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo,
su criterio en cuanto a la existencia
del vicio o los vicios en que se fundamente la invalidez. Lo anterior a efecto de
evitar que mediante la anulación de un acto válido, se otorguen a los
particulares beneficios que no les corresponden.” (Dictamen número C-064-2007 de 28 de febrero de 2007. En igual sentido,
C-389-2006 de 4 de octubre de 2006)
Tal y como se desprende del dictamen antes trascrito,
son cuatro los criterios que deben
valorarse en casos como el que nos ocupa, a saber:
a) Que se trate de un acto administrativo definitivamente firme
(sea por omisión de ejercitar los recursos administrativos que caben contra él;
o bien que fueran resueltos, sin modificarlo, por las instancias jerárquicas
correspondientes)
b) Que el acto padezca de un vicio de nulidad absoluta o
relativa;
c) Que la Administración detecte el vicio y decida proceder
a su anulación de oficio; previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y
d) Que se encuentre dentro del plazo de cuatro años previsto en
la norma.
En el caso de estudio estamos, ciertamente, ante un acto
firme, que según el criterio vertido por el ente consultante, adolece de vicios
que lo hacen nulo, y por ello se requiere el dictamen afirmativo de esta
Procuraduría. Asimismo, nos encontramos dentro del plazo de cuatro años
referido antes, toda vez que el acto cuya declaratoria de nulidad se pretende
fue emitido en fecha 27 de enero de 2005.
IV.
Sobre la solicitud de la CCSS
para emitir el dictamen contemplado en el artículo 183 de la Ley General de la
Administración Pública.
Estima la
Procuraduría General que, atendiendo a lo que luego se dirá,
es indispensable reseñar el criterio que ha sido avalado por la Junta Directiva de
la CCSS, y que
motiva la presente solicitud del dictamen, el cual señala:
" ARTICULO 29° Finalmente, habiendo escuchado la
presentación de la
señora Gerente de Operaciones, que concuerda con los términos
del oficio número GDOP-17656-2007 del 29 de marzo del presente año que, en lo
conducente, en adelante se transcribe:
" I- RESUMEN DE ANTECEDENTES.
Dada la situación que se
presentó con la
empresa VMG-HEALTHCARE S.A. y considerando el pronunciamiento
de la Procuraduría
General de la República, en el cual señaló la existencia de un
error material en la sanción aplicada a dicha empresa, la Dirección de
Recursos Materiales se abocó a realizar una revisión general de los casos de
sanciones a proveedores que presentaran situaciones similares.
Es así que mediante oficio
DRM- 147 -2007 del 19 de enero del año en curso, la Dirección de
Recursos Materiales procedió a formular ante la Dirección
Jurídica, una consulta para revisar la legalidad y juricidad del procedimiento que dio origen a la sanción de
inhabilitación por un período de cuatro (4) años a la firma Laboratorios Stein S.A, para participar como oferente
en los concursos que tramita la Caja Costarricense de Seguro Social.
En oficio DJ-1625-2007 (copia
adjunta), la Dirección Jurídica emitió el criterio respectivo
en el que se señala que el procedimiento seguido para el citado caso, presenta
inobservancias del marco normativo que tuvo como respaldo la sanción impuesta.
Asimismo recomienda que la Administración realice una revisión de todos
aquellos procesos de sanción que presentaren una situación similar a la
revisada en el dictamen de marras.
Por lo anterior, una vez
efectuada la revisión del caso de Laboratorios Stein
S.A. se determinó lo siguiente:
a) El Departamento
de Adquisiciones haciendo uso de la potestad sancionatoria que la ley le
confiere, dictó la resolución N° 01-2005 de las trece horas al día
27 de enero de 2005, a
través de esta resolución se inhabilitó a la firma Laboratorios Stein S.A. por un periodo de 4 años por
el incumplimiento en la ejecución de las entregas del producto Fenitoína Sódica 100mg de acción prolongada, es importante
indicar que en el Por Tanto de la resolución N° 01-2005 de las trece horas al día
27 de enero de 2005 (concurso ME-2003-051) se estableció lo siguiente: "
De conformidad con lo expuesto y lo estipulado en los artículos 11 y 16 de la Ley General de la Administración
Pública, artículos 77, 79 del Reglamento de Compra de
medicamentos, materias, Primas, Envases y Reactivos de la Ley 6914, artículo 100 incisos
a y d de la Ley
de Contratación Administrativa, (..) SE RESUELVE: 1- Inhabilitar por cuatro
años a la
firma LABORATORIOS STEIN S. A. Por incumplimiento contractual
respecto a la orden de compra N° 3339 que se originó en la solicitud de
cotización ME-2003-051 por la adquisición de fenitoína
sódica de 100 mg, acción prolongada, en cápsulas y todas las especificaciones
exigidas en el cartel como también de la oferta que se anotan en la orden de
compra ya indicada y, según código 1-10-28-0540. ". Para
fundamentar la resolución de cita se indicó en el punto IV de la misma, que en
el concurso ME-2003-051 se produjeron incumplimientos en las entregas pactadas
y calidad del producto, además, se estableció en la resolución como un
antecedente, que la
firma Laboratorios -Stein S.A.
había sido apercibida a partir del 5 de diciembre de 2003 por incumplimientos
en la ejecución de la orden de compra N° 1431; orden derivada del concurso
ME-98-401 en donde como ya se indicó el objeto a adquirir fue el medicamento Fenitoína Sódica 100 mg de acción inmediata. La sanción
esta sustentada legalmente en los incisos a y d del artículo 100 de la Ley de Contratación
Administrativa, cabe señalar que cuando se dictó la resolución de marras el inciso
a del artículo 100 de la Ley
de Contratación Administrativa contenía vigente el siguiente texto: " a)
Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior, reincida en la
conducta que motivó la sanción de apercibimiento, dentro de los tres años
siguientes a dicha sanción. Si la sanción de apercibimiento se ha originado en
la causal señalada en el inciso a) del artículo anterior, la inhabilitación será para participar ofreciendo el mismo producto o
bien objeto del contrato por el que previamente fue sancionada (..)"
(La negrita no es del original) y el inciso d del mismo artículo contenía y
contiene a hasta la fecha el texto siguiente: " Suministre un objeto,
servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido".
Según criterio del Lic. Rafael
Ángel Paniagua Sáenz, asesor del área de Gestión de Medicamentos en el oficio OFI-MED-23-2007,
en el Por Tanto de la resolución de cita se infiere una contraposición por
cuanto con la aplicación del inciso a del artículo 100 la sanción era para
participar ofreciendo la Fenitoína Sódica 100mg
de acción inmediata, pero además, se aplica en la misma resolución el inciso d
del artículo 100, condición que transformó la sanción en una inhabilitación más
gravosa ya que se pasa de una sanción de inhabilitación por producto a una
inhabilitación como empresa, restringiéndose en forma total la participación de
la empresa
Laboratorios Stein S.A. como
oferente de la CCSS.
Indica
además, que la aplicación conjunta de los incisos a y d del artículo 100 Ley de
Contratación Administrativa produjo un quebranto a los principios denominados
Pro libertate y Pro homine, principios que la Sala Constitucional
a definido de la siguiente forma: "... El orden público, la moral y los
derechos de terceros deben ser interpretados y aplicados rigurosamente, sin
licencias que permitan extenderlos más de su sentido especifico, sentido que, a
su vez, debe verse con armonía con el principio pro libertate,
el cual, junto con el principio pro homine,
constituye el meollo de la doctrina de los derechos humanos, según el primero
debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo
lo que limite la libertad, según el segundo, el derecho debe interpretarse de
manera que más favorezca al ser humano ..." Voto 3550 del 24/11/92. Señala el citado asesor que con la
aplicación del inciso d se realizó una interpretación extensiva de la norma en
perjuicio de la sancionada.
II.- Se establece
la diferencia entre Fenitoína Sódica 100mg de acción
inmediata y Fenitoína Sódica 100mg de acción
prolongada:
Del
análisis del caso se ha establecido que con el fin de satisfacer las
necesidades Institucionales, el Comité Central de Farmacoterapia en la sesión N° 2000-15
celebrada el 12 de abril del año 2000 acordó excluir la Fenitoína
Sódica 100mg de acción inmediata y sustituirla por Fenitoína Sódica de 100mg de acción prolongada manteniendo
el mismo código del producto, este cambio evidencia que el incumplimiento
sancionado con apercibimiento en el concurso ME-98-401 se produjo con relación
a la Fenitoína Sódica 100mg de acción
inmediata. Por otra parte, la sanción de inhabilitación impuesta por la Administración en el concurso ME-2003-051 se
produjo en relación con el medicamento Fenitoína
Sódica 100mg de acción Prolongada, es decir, el medicamento adquirido en estos
dos concursos es diferente, este razonamiento se sustenta en dos elementos de
carácter técnico, el primero se ha establecido en la certificación que con
fecha del veintisiete de Setiembre de 2005 emitió la Dra. María de
los Ángeles Morales Vega en su calidad de Directora de la Dirección de
Registros y Controles del Ministerio de Salud, documento en donde se certifica:
" (..) Que ambos registros se refieren a formas farmacéuticas distintas,
así el primero arriba indicaba (sic) indicado se refiere a cápsulas de
liberación inmediata y el segundo se refiere a cápsulas de acción prolongada
(..) " el segundo elemento se extrae de lo señalado por el Dr. Albin Chaves Matamoros, Director de la Dirección de Medicamentos
y Terapéutica en el oficio N° DTM-0210-03-07, en donde se indica: "
Respecto a su oficio DRM-563-2007 del 13 de marzo de 2007, en donde nos
solicita el criterio técnico referido al medicamento " Fenitoína
Sódica de 100mg de acción prolongada " y la liberación inmediata, si se
trata de un medicamento idéntico o si es diferente. "
Respecto a lo
anterior, le informo:
El principio activo
de Fenitoína sódica de liberación prolongada y de Fenitoína sódica de liberación inmediata es el mismo.
Sin embargo cada
una de estas presentaciones farmacéuticas responde a una formulación diferente.
( ..)
Con base a lo
expuesto, técnicamente aunque se trate del mismo principio activo, las
presentaciones de acción inmediata y de acción extendida de este principio
activo son consecuencia de diferentes formulaciones y por lo tanto no se pueden
considerar equivalentes farmacéutico, ni equivalentes ni bioequivalentes,
por lo que conlleva a una dosificación diferentes y por lo tanto ambos
medicamentos no se pueden considerar idénticos. (..) " ( La negrita no es
del original)
III- Otros antecedentes de inhabilitación en materia
medicamentos.
La potestad sancionatoria de la Administración se ha venido desarrollando en el tiempo
de conformidad con la normativa vigente, cabe indicar que hasta antes de la
reforma realizada al párrafo primero y al inciso a del articulo 100 de Ley de
Contratación Administrativa (Reforma ejecutada según Ley 8439) la Administración en acatamiento de lo establecido
en el inciso a del citado artículo 100, procedió a inhabilitar a los incumplientes en razón del producto licitado en cada
concurso, claro esta, dependiendo de la prueba existente para cada caso en
particular, como elementos probatorios de este proceder se cita el caso de la firma Laboratorios Gutis S.A. empresa a la cual la Administración inhabilitó por un periodo de un
año en su calidad de oferente del producto betametasona
base al 0.35%, esta inhabilitación se publicó en la Gaceta N° 134 del día 14
de julio de 2003, también se cita la publicación que aparece en la Gaceta N° 214 del día 6
de noviembre de 2003 en donde a la misma empresa se le inhabilitó por un
período de dos años para participar ofreciendo el producto Fenilefrina
Clorhidrato 10% solución oftálmica.
Esta forma de sancionar esta
se fundamentó en inciso a del articulo 100 de Ley de Contratación
Administrativa vigente al momento de dictarse la resolución de inhabilitación,
también tuvo sustento en la opinión jurídica emitida por la Procuraduría General
de la República
en el oficio N° OJ-105-2000 en donde se indicó: “…dada la situación tan
particular de la CCSS,
lo que recomendamos para ese caso específico fue colocar la sanción de inhabilitación en el producto y no en la
persona, reformando para ello la Ley Constitutiva del ente asegurador. En tal
sentido, no existe ninguna contradicción ya que la Ley de Contratación
Administrativa es una normativa de alcance general,. mientras que la Ley Constitutiva de la CCSS, en lo referente al
tema, es una normativa de alcance especial. "
Con
fundamento en lo anterior se considera que con la aplicación del inciso d en la resolución N°
01-2005 se produjo una transgresión al principio de igualdad, ya que al aplicarse lo indicado en ese inciso,
se produjo un trato desigual hacia la empresa Laboratorios Stein S.A. con respecto a la forma de
sanción impuesta en los casos ya citados en este punto, en donde solo se
inhabilitó a la
firma Laboratorios Gutis. S.A. en
razón del producto.
IV- Aplicabilidad del
Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos.
La compra y suministro de
medicamentos siempre a (sic) sido un tema de vital importancia para la Administración,
tómese en cuenta que dichos productos son esenciales para la debida atención
medica y la protección de la salud pública, por esta razón y con el fin de
mejorar la obtención de medicamentos, el Legislador mediante Ley 6914 del 28 de
noviembre de 1983 reformó y adicionó la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense
de Seguro Social, posteriormente y con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 14 inciso j) de la
Ley Constitutiva de la Caja, la Junta Directiva
mediante el artículo 37 de la sesión N° 7169 de octubre de 1997 aprobó el
Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos,
dándosele a esta normativa un grado de especialidad en el tema de la
adquisición de medicamentos, normativa especial que posee su propio régimen
sancionatorio, especialidad examinada y reconocida en el oficio D. J. 1625-2007
en el cual se indico: " (..) Con base en lo anterior, no se estima que el
artículo 78 se encuentre derogado tácitamente en cuanto a los supuestos
normativos y alcances punitivos previstos, toda vez que la de Ley de Contratación
Administrativa es de carácter general, mientras que la Ley N° 6914 y su reglamento
es de carácter especial y que, pese a ser éste último de grado inferior
respecto de la primera, el supuesto de hecho que regula no es el mismo y no
existe contradicción alguna entre sus normas, de manera que cualquier otro
incumplimiento no previsto en el artículo 78 en que incurra el contratista, se
debe acudir a lo normado por la
Ley de Contratación Administrativa. ( ..) "
A pesar de lo anterior, cabe
señalar que la aplicabilidad de cada uno de los supuestos establecidos en el
artículo 78 del Reglamento de Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases
y Reactivos, esta supeditada a la existencia de un incumplimiento anterior, así
se lee en el citado artículo: " Procederá la exclusión del oferente en el
producto, hasta por dos años, en los siguientes casos: a. El producto entregado
que por segunda vez incumpla con las especificaciones técnicas y fuere objetado
o rechazado total o parcialmente por el LNCM dentro de un plazo de 2 años. b. Aquel
producto en que por segunda vez incumpla en contratos diferentes con la fecha
establecida de entrega, salvo que lo hayan justificado previamente a la Caja y ésta haya aceptado la prórroga. Lo
anterior dentro de un plazo de 2 años. c. Aquel producto que se haya entregado
en calidad de reposición en forma correcta y sufra deterioro de estabilidad, en
condiciones apropiadas de almacenamiento. d. El plazo de exclusión correrá a
partir del momento en que el Departamento de Adquisiciones, con base en los certificados
técnicos que se le aporten, lo comunique al interesado " .Como se puede
observar de lo trascrito, no existe en el artículo 78 un supuesto en donde se
establezca una sanción para aquel proveedor que incumpla por primera vez en las
fechas de entrega o calidad del producto, situación que nos permite poder
aplicar en forma supletoria alguno de los presupuestos establecidos en los
artículos 99 y 100 de la Ley
de Contratación Administrativa.
V.- Como consecuencia de la
inhabilitación impuesta a Laboratorios Stein S.A. la Administración
mantiene suspendida la participación de esa firma en todos los concursos de
medicamentos en donde se encuentra participando, esta situación es producto de
que cuando se dicto la resolución de marras, la Administración
interpretó que la inhabilitación estaba únicamente fundamentada en el inciso a
del artículo 100 de la Ley
de Contratación Administrativa, inciso que a enero de 2005 permitía la
inhabilitación en razón del producto, con esa interpretación se siguió
invitando a participar a Laboratorios Stein S.A. en
los concursos de medicamentos, posteriormente cuando el citado laboratorio
interpuso en contra de la CCSS
un proceso contencioso administrativo ante el Juzgado Contencioso
Administrativo y Civil de Hacienda ( exp. 05-000526-0163-CA), la Licda. Kattia
Volio Cordero en representación de la Institución y
actuando como apoderada general judicial de la CCSS, contestó la demanda incoada indicando lo
siguiente: " (..) En todo caso, si bien en la resolución de mi representada
en donde se dicta la inhabilitación a la actora, menciona el inciso a) del
artículo 100 de la Ley
de Contratación, también menciona el inciso d) ...que permite aún y cuando una
empresa esté con o sin sanción de apercibimiento, proceder a inhabilitarla directamente
por incumplimientos en aspectos de calidad como lo es el presente caso",
confirmándose así la inhabilitación de la empresa, cabe señalar que
Laboratorios Stein S.A. aparece como recomendado
técnicamente como primera opción de compra en varios de los concursos en que se
le permitió participar y dentro de los cuales los medicamentos a adquirir están
clasificados como de criticidad A, situación que mantiene en riesgo el
abastecimiento del producto a la población ",
Con base la recomendación de
la arquitecta Murillo Jenkins, con fundamento en la argumentación planteada en
la citada nota número GDOP-17656-2007, teniendo a la vista los análisis legales
realizados por la Dirección Jurídica mediante los oficios números D.J.1625-2007
y D.J.1873-2007, el criterio legal de la Asesoría Legal del Área de
Medicamentos que consta en nota número OFI-MED-23-2007, así como el criterio
técnico de la Dirección de Recursos Materiales en la comunicación número
DRM-711- 2007, el cual -con fundamento en estos dictámenes- señala que al no
existir un antecedente por incumplimiento relacionado con entregas o calidad
del medicamento Fenitoína Sódica de 100 mg de acción
prolongada, y a pesar de la aplicabilidad y especialidad del Reglamento de
Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos no podría la
Administración proceder dentro del caso en cuestión con la aplicación de alguna
de las presunciones estipuladas en el precitado artículo 78, ya que el
incumplimiento por sancionar en el caso de la Fenitoína
Sódica de 100 mg de acción prolongada del concurso ME-2003-051, es un
incumplimiento por primera vez en ese
producto, y que en respeto de los principios de Legalidad, Igualdad, Debido
Proceso y los denominados Pro libertate y Pro homine, la aplicación conjunta de los incisos a y d del
artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa en la resolución N°
01-2005 de las trece horas al día 27 de enero de 2005, no fue correcta de
acuerdo con los elementos técnicos y legales ya citados; así las cosas, las
normas que se debieron de aplicar a raíz del incumplimiento producido por
Laboratorios Stein S.A. en la ejecución del concurso
ME-2003-051 son: el artículo 77 del Reglamento de Compra de Medicamentos,
Materias Primas, Envases y Reactivos, en cual se indica: " Sin perjuicio
de otras acciones administrativas o judiciales que pudieren proceder, se
aplicará sanción de apercibimiento a los proveedores que incurran en las
causales establecidas por el artículo 99 de la Ley de la Contratación
Administrativa, Se aplicará sanción de inhabilitación a los proveedores que
incurran en las causales establecidas por el artículo 100 de la misma Ley
", Este artículo remite al artículo 99 de la Ley de Contratación
Administrativa, en donde el inciso a señala: "a) El contratista que, sin
motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del
contrato,' sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o
cumplimiento ".Lo anterior en razón de que el incumplimiento de
Laboratorios Stein S.A. en el caso de la Fenitoína Sódica de 100 mg de acción prolongada, se
enmarca en lo establecido en los preceptos citados.
Con fundamento en lo
anteriormente expuesto, debido a la naturaleza de la compra de medicamentos que
realiza la Caja Costarricense de Seguro Social y para los efectos del dictamen
que establece el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública,
la Junta Directiva ACUERDA solicitar
a la Procuraduría General de la República el correspondiente criterio
técnico-jurídico, en relación con la anulación de la resolución N° 01-2005
emitida por el Área de Adquisiciones a las trece horas al día 27 de enero de
2005 y la respectiva publicación.
Mediante la citada resolución
se inhabilitó por un período de cuatro años a la firma Laboratorios Stein S. A. por incumplimiento
contractual respecto de la orden de compra número 3339, que se originó en la
solicitud de cotización ME-2003-051, promovida para la compra de Fenitoína Sódica.
ACUERDO FIRME". (El subrayado no es del original).
V.
Análisis del caso.
Estima la Procuraduría
General de la República que, en gestiones como las que nos
ocupan, la emisión del dictamen que se contempla en el artículo 183 de la
Ley General de la Administración
Pública cumple una función típica de tutela de la legalidad administrativa. Al igual que sucede en los casos de la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta (numeral 173 del mismo cuerpo
normativo), la participación de un órgano técnico-jurídico dentro del accionar
de la
Administración activa revela su importancia atendiendo a la
trascendencia que supone la anulación de un acto administrativo, siendo que en
ambos supuestos es aquella la que estima la existencia de un vicio de
legalidad.
Atendiendo a lo indicado, y luego de revisado el expediente administrativo
que se acompaña a la solicitud, se estima oportuno reseñar algunos vicios
detectados, que inciden directamente en la legalidad del acto que aquí se
cuestiona. La sola existencia de éstos
ameritan la emisión de un dictamen favorable para los efectos del artículo 183,
aunque, por la trascendencia que tiene el suministro de medicamentos para esa
Institución, creemos oportuno también referirnos a los puntos específicos en
que la CCSS ha
sustentando la tesis de nulidad de la resolución N° -01-2005 emitida por el Área de
Adquisiciones a las trece horas del día veintisiete de enero del dos mil cinco.
a.
Vicios en el procedimiento administrativo.
De conformidad con el artículo 129 de la
Ley General de la Administración
Pública, el procedimiento administrativo es parte integrante
de los elementos del acto administrativo que deben ser respetados y tutelados
por la Administración. En este sentido, es
profusa la doctrina que se ha elaborado a través de dictámenes de esta
Procuraduría General en atención a la obligación de que, en esos procedimientos
administrativos, se garanticen adecuadamente los derechos de defensa y debido
proceso a favor del administrado (entre otros, dictámenes C-034-1999 del 5 de
febrero de 1999, C-037-1999 del 11 de febrero de 1999, C-112-2000
del 17 de mayo del 2000, C-300-2004 del 21 de octubre de 2004, C-372-2004
del 10 de diciembre del 2004). Doctrina que se sustenta, además, en los
criterios de la
Sala Constitucional en punto a la trascendencia del debido
proceso:
“En efecto, toda actuación administrativa que pueda
derivar en un acto capaz de afectar negativamente la esfera de derechos
subjetivos de la persona, debe ser precedida de un procedimiento que se
constituya en un instrumento apto para conocer y tomar en consideración la
posición del interesado, de frente a la decisión del Estado que habrá de
proyectarse directamente sobre sus derechos.” (Sala Constitucional, Resolución 11408-2000
de las 15:15 horas del 20 de diciembre del 2000)
Por su evidente relación con el caso que nos ocupa, parece oportuno
resaltar algunas consideraciones que, a la par del concepto del debido proceso,
hemos realizado en punto a la potestad sancionatoria administrativa:
“I. Derecho sancionatorio administrativo.
La atribución de
adoptar medidas cautelares que el legislador le puede conferir a la Administración
Pública es parte, ineludiblemente, de la potestad
sancionatoria de ésta. A su vez, la potestad sancionatoria es una manifestación
del ius puniendi del
Estado, y en tal sentido, se informa y nutre de una serie de principios y
requisitos que condicionan a la Administración.
Así tenemos, en
primer término, que la potestad debe ser reconocida expresamente por el
legislador, lo anterior atendiendo el principio de legalidad previsto en el
artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la
Administración Pública.
El principio mencionado supone que las autoridades
públicas tienen su actuación limitada a aquello que expresamente el
Ordenamiento les faculte a hacer; a contrario sensu, tienen prohibido todo
aquello que no les esté expresamente autorizado. En este orden de ideas, valga
destacar el criterio emitido por la Sala Constitucional:
“En los términos más generales, el
principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de
vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento
jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o
institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se
encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a
texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está
permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa,
y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos
corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de
regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de
reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Resolución No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del
primero de julio de mil novecientos noventa y dos de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema
de Justicia)
Corolario de lo anterior tenemos que, en tratándose de competencias que
desarrollen el ius poniendi
estatal, lo requerido es que se describa adecuadamente, por norma de rango legal, los requisitos para su ejercicio, esto
especialmente debido a las consecuencias graves que el ejercicio de esta
potestad trae para el administrado.
La Ley
General de la Administración
Pública confirma lo anterior a partir de las siguientes
disposiciones:
“Artículo 19.- 1. El régimen jurídico de
los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los
reglamentos ejecutivos correspondientes.
2. Quedan
prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”
Asimismo, en materia sancionatoria
administrativa dispone el citado cuerpo normativo lo siguiente:
“Artículo 124.- Los reglamentos,
circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter
general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni
otras cargas similares.”
Por otra parte, vemos también que del principio de legalidad es posible
derivar, al menos, los principios de regulación mínima en materia procesal y
reserva de ley. En este sentido, interesa recordar lo dispuesto en la Ley General de la Administración
Pública en los artículos 12, 59 y 129:
“Artículo 12.- 1. Se considerará
autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del
mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus
propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio
del Derecho.
2. No podrán
crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular
extraños a la relación de servicio.”
“Artículo 59.- 1. La competencia será
regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.
2. La
distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin
potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo
estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.
3. Las
relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que
estará también subordinado a cualquier ley futura.”
“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por
el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de
dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al
efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”
Partiendo de lo anterior, encontramos
que la exigencia de regulación mínima en materia procesal cobra especial
importancia en el análisis que nos ocupa, toda vez que éste supone que el
procedimiento que se siga a efecto de imponer una sanción final debe
encontrarse preestablecido en sus etapas (lo que incluye por ejemplo, definir
la procedencia de adoptar medidas cautelares y el momento procesal oportuno al
efecto), de suerte tal que se garantice la efectiva participación del
administrado (tutela del debido proceso), así como las potestades que se le
confieren a la
Administración. Entre
las últimas encontramos el tema de las medidas cautelares.
En lo que respecta al principio de
reserva de ley su manifestación más importante en el tema de la potestad
sancionatoria tiene que ver con la necesaria determinación de los elementos
indispensables para su ejercicio, proscribiendo el arbitrio de la Administración
para su determinación.
Bajo el
marco anterior, encontramos como elementos indispensables reservados a la ley
los siguientes: descripción precisa de la conducta típica o supuesto de hecho
imputable al administrado; la sanción o consecuencia jurídica negativa que se
atribuye como efecto de la comisión de la infracción y, por supuesto, el órgano
competente para imponer la sanción ante la comisión de la conducta típica y el
procedimiento a seguir para tal ejercicio de la potestad.
Se observa, además, que los elementos
anteriores encuentran un gran paralelismo con los que se desarrollan en la
materia penal; sin embargo, se ha considerado que aunque en materia
administrativa no se puede exigir que la regulación positiva sea de la misma
precisión que la alcanzada en la rama penal, sí resultan de plena aplicación y
observancia los postulados que informan esos conceptos.” (Dictamen C-034-2007 del 9 de febrero del 2007. Lo subrayado y resaltado no corresponde al
original)
Analizado el procedimiento que se
siguió para la imposición de la sanción de inhabilitación por cuatro años a la empresa Laboratorios Stein S.A., detectamos los siguientes
quebrantos al debido proceso:
1.
Incompetencia del órgano sancionador.
Se desprende de los hechos numerados 4 a 9 del presente estudio que existe una
completa falta de certeza en cuanto al órgano que ostenta la potestad sancionatoria
a los efectos de establecer eventuales responsabilidades por incumplimientos en
la ejecución de los contratos administrativos que realiza la CCSS.
Tanto de la revisión de la Ley Orgánica de esa
Institución, como del Reglamento para la Compra de Medicamentos y
Materias Primas, Envases y Reactivos (Reglamento aprobado en la Sesión de Junta
Directiva N° 7586 del 4 de octubre del 2001) se comprueba la ausencia de una
norma que establezca, con claridad, cuál es el órgano que tiene la competencia
para decidir el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en casos
como el que nos ocupa. Lo que se
encuentra regulado, vía reglamentaria, es únicamente que, atendiendo al monto
de la contratación, se dispondrá, por acuerdo de la Junta Directiva, los órganos
que pueden adjudicar la licitación (ver artículo 61 del Reglamento). Y, en punto a los recursos, se remite a los
ordinarios de la Ley General
de la Administración
Pública (artículo 80 del Reglamento)
En
criterio de esta Procuraduría General, la competencia sancionatoria debe
recaer, en ausencia de norma y por principio, en la Junta Directiva, órgano que
ostenta la condición de superior jerarca y a la que se le confiere, de manera
expresa, una competencia genérica de “fiscalización las operaciones” (inciso b)
del artículo 14 de la
Ley Orgánica)
Incluso, así lo parece entender el propio Órgano Contralor, el que
remite expresamente al Presidente Ejecutivo la orden para que se inicie el
procedimiento administrativo (ver Hecho 4 anterior). Véase, además, que en el presente caso, fue
ese órgano colegiado el que emitió el acto de adjudicación, situación que haría
aún más justificable el que la propia Junta Directiva
dispusiera el inicio, trámite y resolución del procedimiento administrativo.
Sin
embargo, en el presente caso, es patente que no fue ni ese órgano colegiado, y
mucho menos, uno jerárquicamente subordinado de manera inmediata, el que decide
el inicio, realiza la imputación de cargos y resuelve el procedimiento
administrativo sancionatorio. Es más,
pareciera evidente que, de seguirse los trámites normales al interno de esa
Institución Autónoma, corresponde al Área de Adquisiciones el dar curso y
tramitar estos procedimientos, y, ante la interposición del recurso ordinario
de apelación, el asunto termina siendo decidido por la Dirección de
Recursos Materiales (Ver Hechos 9, 12, 15 y 16, así como nuestro dictamen
C-013-2007 del 23 de enero del 2007). Lo
que no puede avalarse, por no tener un sustento cierto, es que dicha Área, o la propia Dirección,
ostente una competencia legal para realizar este tipo de procedimientos (cfr.
con lo indicado en página 12, texto resaltado)
Parece
evidente que, en virtud de las consideraciones realizadas en páginas
anteriores, sobre los requisitos que debe ostentar la Administración
para el ejercicio de la potestad sancionatoria, en el presente caso se
encuentra un verdadero quebranto en punto a que el órgano que impone la sanción
cuente con una competencia otorgada por norma de rango legal. Ante ello, el acto sancionador debe tenerse
por nulo, al inobservar este principio.
2.
Indebida imputación de los cargos.
Haciendo a un lado el tema desarrollado en el punto anterior, debemos
señalar que también se configura un motivo adicional de nulidad en el acto sancionatorio
que nos ocupa. Este se configura en
virtud de la indebida imputación de los cargos (hechos) que serán los que
precisamente deben ser analizados en el procedimiento administrativo. Sobre la necesidad de que exista una
adecuada descripción de los hechos y las pruebas en que se hace descansar el
inicio del procedimiento, ha determinado la Sala Constitucional:
“a) Principio
de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en
conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos
tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y
circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas.
b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el
juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de
manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara
calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación
y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un
supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples
conjeturas o suposiciones.” (Resolución
N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999. En sentido similar, véase
los votos N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y el N° 2376-98 de 1 de
abril ambos de 1998).
“IV. El principio
de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona
investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al
proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y
b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y
lo resuelto.”. (Resolución No 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril
de 1998).
“El principio de intimación expuesto en dicha
sentencia, significa el derecho de ser instruído de
los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de
imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de
individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir
en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se les acusa, y hacer una
clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de
derecho de la acusación y concreta pretención
punitiva.” (Resolución Nº
2376-98 de las 16:54 horas del 1 de abril de 1998).
“El debido proceso en materia administrativa integra,
entre otros, el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser
instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se
pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le
atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento
administrativo (Resolución
Nº 812-2000 de las 18:15 horas del 25 de enero del 2000).
“… la Sala ha señalado que toda
persona investigada debe ser puesta desde un inicio del procedimiento en
conocimiento y que debe intimársele mediante una relación oportuna, expresa, precisa,
clara y circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales, lo que no
ocurrió en el presente caso, produciéndole indefensión a la amparada durante el
resto del procedimiento.” (Resolución Nº 5100-99 de
las 17:30 del 30 de junio de 1999) (En similar sentido resolución Nº 2003-15337 de las 15:03 horas del 19 de
diciembre del 2003).
Es fácil advertir que el auto inicial (ver Hecho 10), en el que debe
constar el respeto al principio de imputación, se ve seriamente afectado en el
presente caso. No sólo no hay una
descripción precisa y detallada de porqué se imputa responsabilidad en punto a
los atrasos de entrega y cumplimiento de parámetros de calidad en el producto
ofertado, sino que se hace una alusión a que, sobre esos extremos, la parte
conoce de la existencia de esos problemas.
Además, es evidente que al momento de dar inicio al procedimiento, se
carecía de prueba fundamental para analizar la procedencia y definir
adecuadamente los hechos investigados, pues se constata que fue con
posterioridad que el órgano director recaba prueba trascendental para este
asunto (ver Hecho 14).
De lo expuesto es patente para esta
Procuraduría General que, en punto a la imputación adecuada, como garantía y
principio a observar dentro del procedimiento administrativo, en el presente
caso se afectó seriamente el mismo, siendo un motivo adicional de nulidad de la
resolución que aquí se analiza.
3.
Indebida motivación del acto sancionador.
La Sala Constitucional ha reconocido
expresamente, como parte integral del debido proceso y del derecho de defensa,
el deber de la
Administración de motivar los actos administrativos, en
especial aquellos que imponen sanciones, o bien que restringen, supriman o
denieguen derechos a los administrados (artículo 136 de la
Ley General de la Administración
Pública). A modo de
ejemplo reseñamos los siguientes criterios:
“IV.- Sobre la motivación del acto administrativo.- Reiteradamente ha reconocido este Tribunal que existe
para la
Administración Pública la obligación de motivar
los actos descritos en el artículo 136 de la Ley General de la Administración
Pública, lo cual constituye un elemento integrante del debido
proceso y en virtud de tal requerimiento, se hace necesario que la Administración
brinde un criterio razonable respecto a los actos y resoluciones
administrativas que adopte. Sobre este particular la Sala Constitucional
ha reconocido lo siguiente:
"En cuanto a la
motivación de los actos administrativos se debe entender como la fundamentación
que deben dar las autoridades públicas del contenido del acto que emiten,
tomando en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin que se pretende
con la decisión.
En reiterada jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que
la motivación de los actos administrativos es una exigencia del principio
constitucional del debido proceso así como del derecho de defensa e implica una
referencia a hechos y fundamentos de derecho, de manera que el administrado
conozca los motivos por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales se le
deniega una gestión que afecta sus intereses o incluso sus derechos
subjetivos". (Sentencia número 07924-99 de las diecisiete horas con
cuarenta y ocho minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve)
En el mismo sentido
mediante sentencia de las quince horas treinta minutos del cuatro de agosto de
mil novecientos noventa y nueve se dispuso en lo conducente:
“IV.- Sobre la
motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en su jurisprudencia que
la motivación de los actos administrativos es una exigencia del debido proceso
y del derecho de defensa, puesto que implica la obligación de otorgar al
administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder
público que -como en este caso- deniegue una gestión interpuesta ante la Administración. Se
trata de un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado
sobre la no arbitrariedad del modo en que se ejercen las potestades públicas,
habida cuenta que en la exigencia constitucional de motivación de los actos
administrativos se descubre así una función supraprocesal
de este instituto, que sitúa tal exigencia entre las consecuencias del
principio constitucional del que es expresión, el principio de interdicción de
la arbitrariedad de los actos públicos.
V.- El concepto mismo de
motivación desde la perspectiva constitucional no puede ser asimilado a los
simples requisitos de forma, por faltar en éstos y ser esencial en aquélla el
significado, sentido o intención justificativa de toda motivación con
relevancia jurídica. De esta manera, la motivación del acto administrativo como
discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la motivación
de la sentencia de lo que pudiera pensarse. Así, la justificación de una
decisión conduce a justificar su contenido, lo cual permite desligar la
motivación de "los motivos" (elemento del acto). Aunque por supuesto
la motivación de la sentencia y la del acto administrativo difieren
profundamente, se trata de una diferencia que no tiene mayor relevancia en lo
que se refiere a las condiciones de ejercicio de cada tipo de poder jurídico,
en un Estado democrático de derecho que pretenda realizar una sociedad
democrática. La motivación del acto administrativo implica entonces que el
mismo debe contener al menos la sucinta referencia a hechos y fundamentos de
derecho, habida cuenta que el administrado necesariamente debe conocer las
acciones u omisiones por las cuales ha de ser sancionado o simplemente se le
deniega una gestión que pueda afectar la esfera de sus intereses legítimos o
incluso de sus derechos subjetivos y la normativa que se le aplica.” (Resolución de la Sala Constitucional
Nº 2003-07390 de las 15:28 horas del 22 de julio del 2003).
(La negrita es del original). (En similar sentido, resoluciones números
2002-06080 de las 8:50 horas del 21 de junio del 2002 y 2004-13232 de las 18:24
horas del 23 de noviembre del 2004).
Igualmente resulta evidente y manifiesto que, en el presente caso, los
actos administrativos mediante los que se impone la sanción y se confirma su
procedencia (ver Hechos 12 y 16) no satisfacen el principio que se
comenta. La resolución S.#01-2005,
de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, no hace una referencia clara y
precisa de la prueba en que se hace descansar la culpabilidad de la empresa
oferente, y mucho menos contiene una explicación de porqué se aplican ciertos
artículos en función de los hechos investigados.
Por su parte, la
resolución R. 31-2005 de las 13:15 horas del 28 de abril de
2005 no amerita mayor comentario en cuanto a su incumplimiento al principio de
motivación. Su sola lectura basta para
comprender que deviene la antítesis de un acto administrativo válidamente
motivado.
- 0
De lo hasta aquí expuesto, es dable
concluir que no existe duda en cuanto a la nulidad absoluta de la resolución S.#01-2005,
de las 13:00 horas del 27 de enero del 2005, emitida por el Coordinador del
Área de Adquisiciones de la CCSS. Sin embargo, por parecernos
de especial relevancia, nos permitimos hacer un análisis de los motivos que son
alegados por la CCSS
para el presente trámite de dictamen, que revela, también, aspectos que riñen
con la legalidad administrativa.
b. En cuanto a los motivos aducidos por la CCSS para estimar la nulidad
absoluta de la
resolución N° -01-2005 emitida por el Área de
Adquisiciones a las trece horas del día veintisiete de enero del dos mil cinco.
Se desprende que los puntos sobre los cuales la entidad consultante estima
que la sanción de inhabilitación impuesta a Laboratorios Stein
S.A. resulta un acto susceptible de ser anulado bajo el procedimiento que aquí
nos ocupa, son lo siguientes:
·
Los medicamentos licitados en los
concursos números ME-98-401 y ME-2003-51, no son equivalentes entre sí, por
ende, no se configura, en la especie, el
supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación
Administrativa, por lo que su aplicación al caso resulta incorrecta.
·
Aplicación indebida del artículo
100 inciso d) de la Ley
de Contratación Administrativa.
Previo a
realizar el desarrollo de los dos supuestos antes indicados, conviene
referirnos brevemente a la normativa que regula la
compra de medicamentos por parte de la
CCSS, y en especial, a la
regulación de las causales y sanciones a imponer al contratista en caso de
incumplimiento.
Mediante el artículo 5° de la Ley número
6914 de 28 de noviembre de 1983 se reformó y adicionó la Ley Constitutiva
de la Caja
Costarricense del Seguro Social, número 17 del 22 de octubre de 1943,
agregando los numerales 71 a
74.
A través
de esta modificación legislativa, se le permitió a la referida entidad
autónoma, según el artículo 71
adicionado, “importar, desalmacenar, fabricar, comprar, vender y exportar,
directamente, medicamentos incluidos en el Formulario Nacional, reactivos y
biológicos, así como materias primas y materiales de acondicionamiento y
empaque, requeridos en la elaboración de aquellos. Igualmente queda autorizada
para suplir estos mismos artículos a las instituciones públicas y privadas que
presten servicios de salud”. Lo
anterior, en virtud del interés público que envuelve el aprovisionamiento de
medicamentos.
Asimismo,
mediante los artículos 72 y 73, también
adicionados por la Ley
dicha, se establecieron las normas especiales bajo las cuales se regirían las
compras y negociaciones relativas a medicamentos; la posibilidad de la CCSS para exportarlos,
siempre que estén satisfechas las necesidades nacionales; y el intercambio de
medicamentos con organismos estatales o privados de otros países con el fin de
satisfacer necesidades sociales.
Las
autorizaciones en materia de contratación administrativa, introducidas a la Ley Constitutiva de la CCSS mediante la reforma
señalada supra, constituyen, sin duda, un régimen especial de contratación
administrativa (Al respecto, opinión jurídica OJ-076-2000 de 18 de julio del 2000).
En cuanto a la
regulación de las sanciones procedentes en caso de incumplimiento contractual,
tenemos que la CCSS
emitió el “Reglamento para la
Compra de Medicamentos y Materias Primas, Envases y
reactivos”, número 7586 del 04
de octubre de 2001, publicado en el
Diario Oficial La Gaceta
número 243 del 18 de diciembre de 2001,
el que las determina.
Concretamente,
el artículo 77 de la
Reglamento de cita remite al régimen sancionatorio general
establecido en la Ley
de Contratación Administrativa, para la imposición de las sanciones de
apercibimiento e inhabilitación, de acuerdo a las conductas que se regulan en
los artículos 99 y 100 de la Ley
indicada. Cabe mencionar, que los supuestos que se establecen en los artículos
de la Ley de
Contratación antes indicados, son independientes entre sí, por ende, es posible
que se detecte la infracción de más de uno de los supuestos regulados, y
consecuentemente, sancionar de acuerdo a las infracciones cometidas.
Por su parte, en el artículo 78 se dispuso una norma de
carácter especial, toda vez que ésta, a diferencia de la Ley de Contratación
Administrativa, contempla la exclusión del oferente para participar en
contrataciones, por un período de hasta dos años, cuando el incumplimiento se
constante por una segunda vez, y con la particularidad de que esa exclusión lo
es por producto y no por oferente. Al efecto, dispone el artículo de
comentario:
“Artículo 78.—Procederá la exclusión del oferente en el producto,
hasta por dos años, en los siguientes casos:
El producto entregado que por
segunda vez incumpla con las especificaciones técnicas y fuere objetado o
rechazado total o parcialmente por el LNCM dentro de un plazo de 2 años.
Aquel producto en que por segunda
vez incumpla en contratos diferentes con la fecha establecida de entrega, salvo
que lo hayan justificado previamente a la Caja y ésta haya aceptado la prórroga. Lo
anterior dentro de un plazo de 2 años.
Aquel producto que se haya
entregado en calidad de reposición en forma correcta y sufra deterioro de
estabilidad, en condiciones apropiadas de almacenamiento.
El plazo de exclusión correrá a
partir del momento en que el Departamento de Adquisiciones, con base en los
certificados técnicos que se le aporten, lo comunique al interesado.”
Respecto a la aplicación de este
numeral, en relación a la sanción de inhabilitación dispuesta en el artículo
100 inciso a) de la Ley
de Contratación Administrativa, esta Procuraduría sostuvo, al referirse al proyecto de reforma de los
numerales 99 y 100 de la Ley señalada, lo siguiente:
“ (…) Las normas que se encuentran en el artículo 78 del Reglamento de
Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases, Empaques, Reactivos de la CCSS (2) son especiales.
Mientras que las normas que están en la
Ley de Contratación Administrativa son generales.
(2)
Normas de dudosa constitucionalidad al establecer por vía de reglamento
sanciones. En este sentido véase el voto 6114-96 de la Sala Constitucional
que, en lo conducente, señala lo siguiente: "SEGUNDO: Dentro de los
Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina
"Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución
de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no
sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador,
fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar
otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de
excepciones."
En el caso en estudio debe
analizarse si las sanciones contenidas en la norma impugnada tuvieron
fundamento en alguna norma legal. A juicio de la Sala no lo tiene. El artículo 260 del Reglamento de la Contratación
Administrativa definía en qué casos se aplicaba la sanción de
suspensión temporal para contratar con la administración, es decir, qué
conductas del contratante con la administración generaban la sanción y en qué
circunstancias, además establecía los límites mínimo y máximo de la sanción de
suspensión. Estima la Sala que no es de recibo el
argumento de la
Contraloría General de la República, en el
sentido de que el artículo 116 -120 después del 21 de diciembre de 1993- de la Ley de la Administración Financiera constituía el
fundamento legal del artículo impugnado. Esta norma -derogada por la nueva
"Ley de la Contratación Administrativa" Nº7494 del 2 de
mayo de 1995- disponía:
"Quien maliciosamente
obstaculice o perjudique el normal desarrollo de los procedimientos conducentes
a la celebración del contrato administrativo, o la ejecución de éste, será
sujeto pasible de advertencia o de exclusión temporal, conforme al
procedimiento que establezca el reglamento, sin perjuicio de las penalidades
contractuales y de las responsabilidades civiles o penales que procedan (...)"
Es claro que la norma citada
establecía las sanciones de advertencia y exclusión temporal -apercibimiento y
suspensión para contratar, en los términos del artículo 258 del Reglamento de la Contratación
Administrativa- pero que el Reglamento era el que definía,
como ya se dijo, las conductas que se consideran "obstaculizantes
de la formación del contrato administrativo y su ejecución" y los plazos
mínimo y máximo de la sanción de suspensión. Por lo anterior, estima la Sala que el artículo 260 del
Reglamento violenta el principio de reserva legal y constituye una restricción
ilegítima a la libertad de contratación, por lo que la acción debe ser
declarada con lugar." ( Lo que está en negritas no corresponde al
original).
Es
importante advertir que la reforma que se le hizo al inciso a) del artículo 100
LCA adoptó un criterio idéntico al que se encuentra en la norma especial, al
ubicar la sanción en el producto o bien y no en la persona, por lo que se
podría afirmar que perdió su especialidad al ser generalizado su criterio en la Ley de Contratación
Administrativa. Empero, al normar otros supuestos de hecho en el artículo 78
diferentes del inciso a) del artículo 100 LCA, al que, por cierto, se hace
referencia en el artículo 77 del Reglamento de la CCSS, hemos de arribar a la
conclusión de que conserva su especialidad. Así las cosas, el inciso a) del
artículo 100 LCA se aplicará en los supuestos que él prevé; mientras que el
artículo 78 del Reglamento de la
CCSS en las hipótesis de hecho que en él se establecen. Por
consiguiente, al regular las normas supuestos de hechos diferentes no se da
contradicción entre ellas, siendo su relación de complementariedad y no de
exclusión”.
(OJ-105-2000 de 19 de setiembre
del 2000. El subrayado no es del
original).
De conformidad con lo antes dicho, resulta dable afirmar
que el régimen sancionatorio previsto en
el Reglamento de compras de la
CCSS, resulta ser una normativa especial, en relación a la
normativa prevista en la Ley
de Contratación Administrativa, que posee un carácter general, de suerte que,
su aplicación dependerá de cada caso en particular.
Ahora
bien, en lo que es objeto de consulta, procedemos a analizar los supuestos
sobre los cuales la entidad consultante funda su solicitud.
·
Los
medicamentos licitados en los concursos números ME-98-401 y ME-2003-51, no son
equivalentes entre sí, por ende, no se
configura en la especie el supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación
Administrativa, por lo que su aplicación al caso resulta incorrecta.
La CCSS señala
que los medicamentos licitados en los concursos números ME-98-401 y ME-2003-51,
Fenitoína Sódica acción inmediata y Fenitoína Sódica acción prolongada respectivamente, aún y
cuando poseen el mismo componente activo, no son equivalentes entre sí.
Lo
anterior encuentra respaldo en el criterio técnico vertido por la Dirección de
Medicamentos y Terapéutica de la
CCSS, mediante oficio DMT-02-10-03-07, que en lo que interesa
señala que las presentaciones de la fenitoína sódica
acción inmediata y acción prolongada, si bien, corresponden a un mismo
componente activo, sus formulaciones son distintas; por ello, no puedan
considerarse como medicamentos equivalentes. Al efecto señala el criterio
indicado, lo siguiente:
“(…) El principio activo de Fenitoína sódica de liberación prolongada y de Fenitoína sódica liberación inmediata es el mismo.
Sin embargo cada una de estas
presentaciones farmacéuticas responde a una formulación diferente.
Liberación extendida: Según la
USP XXIII, este tipo de liberación
representa una categoría de Liberación modificada, la cual es lo
suficientemente lenta para poder extender el intervalo de dosificación por un
factor de dos o más veces. También se consideran formas de dosificación de
liberación extendida aquellas cuyo patrón de liberación, en comparación con las
formas de dosificación de liberación inmediata, permiten lograr un aumento
significativo en el cumplimiento por el
paciente o una mejora importante en el desempeño terapéutico del medicamento.
Según la definición de la FDA
de los Estados Unidos, los términos liberación controlada, acción prolongada y
liberación sostenida se usan como sinónimos de liberación extendida. En esta
definición el término liberación
extendida describe una formulación que no libera el principio activo
inmediatamente después de su administración y que, además, permite una
reducción en la frecuencia de dosificación.
En general, los términos
liberación prolongada, liberación repetida y liberación sostenida se usan para
describir las tecnologías establecidas que se emplean en las formas de
dosificación con el objeto de dotarlas de un patrón de liberación extendida.
Liberación inmediata. Según la
USP XXIII, es aquella que caracteriza a las
formas tradicionales de dosificación, es decir, aquellas cuyo patrón de
liberación no ha sido modificado a propósito para prolongarlo o para introducir
un retardo en su inicio. Este tipo de liberación es propio de las formas de
dosificación que liberan rápidamente el principio activo. (…)
Con
base en lo expuesto, técnicamente aunque se trate del mismo principio activo,
las presentaciones de acción inmediata y de acción extendida de ese principio
activo son consecuencia de diferente formulaciones y por lo tanto no se pueden considerar equivalentes farmacéuticos, ni
equivalentes terapéuticos ni bioequivalentes, por lo
que conlleva a una dosificación diferente y por lo tanto ambos medicamentos no
se pueden considerar como idénticos.” (Lo subrayado no es del original)
Así las
cosas, y para los efectos del presente
dictamen, el criterio antes trascrito establece con claridad que nos
encontramos ante medicamentos que no pueden considerarse como fármacos
equivalentes.
Refuerza
este criterio el hecho de que el Comité
Central de Farmacoterapia de la entidad consultante, en la sesión 2000-15 del 12 de abril de 2000, acordó excluir del
Catálogo General de Suministros el medicamento denominado Fenitoína
Sódica acción inmediata e incluir la Fenitoína
Sódica 100 mg de acción prolongada, según se observa a folio
173.
De lo
expuesto es dable concluir, que los medicamentos licitados en los concursos
ME-98-401, orden de compra número 1431, para la compra de fenitoína
sódica acción inmediata, y el ME-2003-51, orden de compra número 3339, para la
adquisición de fenitoína sódica acción prolongada,
corresponden a presentaciones distintas del mismo fármaco, lo que hace
diferente el producto licitado en las contrataciones referidas supra.
En el
caso de estudio, la sanción aplicada se fundamentó en los artículos 77 y 79 del
Reglamento y los incisos a) y d) de artículo 100 la Ley de Contratación
Administrativa. El artículo 77 del Reglamento, tal y como se indicó antes,
remite precisamente a los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación para la
imposición de las sanciones de apercibimiento e inhabilitación respectivamente,
siendo que en el caso en concreto se impuso la inhabilitación por cuatro años a
la empresa
Laboratorios Stein S.A.
Lo
anterior resulta de especial trascendencia, a efecto de analizar si, en el
presente caso, ha existido una conducta de incumplimiento cuya reiteración
pueda encasillarse en el supuesto previsto en el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación
Administrativa, que al efecto, disponía –al momento de imponerse la sanción- lo
siguiente:
“ARTICULO 100.-
Sanción de Inhabilitación.
La Administración o la Contraloría General de la República inhabilitarán para participar en
procedimientos de contratación administrativa, por un período de uno a cinco años, según la gravedad de la falta,
a la persona física o jurídica que:
a)
Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior, reincida en la
conducta que motivó la sanción de apercibimiento, dentro de los tres años
siguientes a dicha sanción.
Si
la sanción de apercibimiento se ha originado en la causal señalada en el inciso
a) del artículo anterior, la inhabilitación será para participar ofreciendo el
mismo producto o bien objeto del contrato por el que previamente fue
sancionada.
Quedan
excluidos de este último supuesto los contratos de obras o servicios.
(Así reformado por el artículo 1
de la Ley N°
8022 del 1 de setiembre del 2000) (…)“ (El
subrayado no es del original).
El
artículo 99 que refiere el numeral antes transcrito, señalaba, en lo que nos
interesa, lo siguiente.
“ARTICULO 99.-
Sanción de apercibimiento.
Se hará acreedora a la sanción de
apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría
General de la República, la persona física o jurídica que,
durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las
siguientes conductas:
a)
El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o
tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las
garantías de participación o cumplimiento. (…)”
Con base en las normas trasncritas, el supuesto
previsto en el inciso a) del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa se configuraba
cuando había existido un apercibimiento previo –artículo 99 LCA- y la empresa
reincidía en la misma conducta reprochada, dentro de
los tres años siguientes a dicha sanción. Si la sanción de apercibimiento se
había originado en la causal señalada en el artículo 99 inciso a), la
inhabilitación se restringirá al producto o bien objeto del contrato por el que
previamente fue sancionada la contratista.
Recuérdese
que la sanción impuesta a Laboratorios Stein S.A se
fundamentó en dos aspectos; el primero referido a los atrasos en las entregas y
el segundo respecto a deficiencias en la calidad del producto.
Sobre el
primer punto, la entidad consultante tomó en consideración que la empresa Laboratorios Stein S.A. había sido sancionada con un
apercibimiento por entrega tardía del artículo “Fenitoina Sódica 100mg acción inmediata,
Orden de Compra número 1431, derivado del concurso
ME-98-401, mediante resolución dictada por el Departamento de Adquisiciones de la CCSS a las quince horas
quince minutos del veinticinco de noviembre de 2003, amonestándola formalmente
para que corrigiera su conducta hacia futuro, y no se produjeran entregas
tardías.
Lo anterior llevó a estimar al Departamento de Adquisiciones de la CCSS, que el incumplimiento
en los plazos de entrega por parte de
Laboratorios Stein S.A., correspondía a una
conducta reincidente en el mismo producto. Siendo que, con posterioridad a la
imposición de la sanción, la Administración determina que se trata de
medicamentos distintos.
Así las cosas, se desprende que la sanción de apercibimiento impuesta al Laboratorio
indicado en el año 2003, lo fue por retrasos en la entrega del medicamento Fenitoína Sódica acción inmediata, producto distinto, tal y
como se dijo en los criterios técnicos citados, a la presentación denominada
“acción prolongada”. De suerte que, al tratarse de un incumplimiento por
primera vez en cada uno de los medicamentos mencionados, no se configura el
supuesto de reincidencia establecido en el inciso a) del artículo 100 de
reiterada mención, siendo que, efectivamente, tal y como lo indica la
consultante, su aplicación al caso en estudio resulta incorrecta.
Cabe mencionar, que los supuestos previstos en el artículo 100 referido,
resultan independientes uno de otro, razón por la cual, es posible imponer la
sanción con fundamento en la trasgresión de una o más de las causales en el
contenidas, toda vez que no resultan supuestos excluyentes.
Lo anterior, resulta de relevancia, por cuanto, la sanción impuesta a
Laboratorios Stein también se fundó en la infracción
al inciso d) del numeral de cita, supuesto independiente y diferente al
contemplado en el inciso a) antes analizado.
·
Aplicación
indebida del artículo 100 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa
Sostiene el criterio vertido por las autoridades de la CCSS, que en el caso concreto
de Laboratorios Stein S.A., la Administración
aplicó erróneamente el inciso d) del artículo 100 de la Ley de Contratación
administrativa en perjuicio de la empresa indicada.
Debe indicarse que la resolución cuya nulidad se solicita,
establece con claridad, que la Administración aplicó la sanción de
inhabilitación a la empresa Laboratorios Stein
S.A. con fundamento en dos aspectos a los que se ha venido haciendo referencia,
sea el retardo de la empresa en realizar las entregas del medicamento, conducta
catalogada como reincidente tal y como se analizó antes, y deficiencias en la calidad del producto,
éste último acreditado mediante los rechazos efectuados por el Laboratorio de
Control de Calidad.
Lo
anterior, llevo a las autoridades de la entidad consultante a estimar
trasgredido el inciso d) del artículo 100, tantas veces citado, que dispone una
sanción de inhabilitación a la empresa que “d) Suministre un objeto,
servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido. “
Revisado
el expediente administrativo, no se observan elementos suficientes que lleven a
esta Procuraduría a estimar la inexistencia de la causal antes citada, o bien,
argumento alguno que lleve a establecer un vicio en la aplicación del inciso
dicho; por el contrario, consta a folios 1 , 27
y 39 del expediente administrativo, que el Laboratorio de Normas y Calidad de
Medicamentos rechazó el fármaco Fenitoina Sódica 100
mg cápsulas acción prolongada por no cumplir con las pruebas técnicas
respectivas.
Precisamente
el laboratorio indicado, mediante oficio número LNCM-340-2005 de 11 de marzo de
2005, señaló sobre el aspecto de calidad, en el caso que nos ocupa, que las
pruebas de valoración y uniformidad de dosis por uniformidad de contenido,
están relacionadas con el contenido del principio activo del medicamento, y por
ende, con la dosificación del mismo, por lo que se trata de un incumplimiento
crítico. Al efecto señaló:
“La licitación ME2003-051
de fenitoína 100 mg cápsulas de acción prolongada se
realizó con la ficha técnica versión CFT-44000 que establece en sus
especificaciones de calidad que el medicamento a entregar por parte del
proveedor debe cumplir con las especificaciones de la USP última edición.
Por lo anterior, a las cápsulas
de fenitoína se le aplicaron las pruebas que la
monografía establecía y se encontró que los lotes 104N3 y 109N3 no cumplieron
con la prueba de valoración, esto es contenían principio activo (fenitoína) por debajo del límite establecido por la farmacopea. Véase
folio 27 del expediente.
Además, el lote E109N3 no cumplió
con la prueba de Uniformidad de Dosis por Uniformidad de Contenido, esto es que
el contenido del principio activo (fenitoína), de una
cápsula a otra no es uniforme. Véase folio 01 del expediente.
En
este caso, ambas pruebas (Valoración y Uniformidad de Dosis por Uniformidad de
Contenido), están relacionadas con el contenido del principio activo y por ende
con la dosificación del mismo, por lo que si es crítico.
En conclusión, los lotes se
rechazaron porque no cumplieron con pruebas de calidad establecidas en la
farmacopea y solicitadas en Ficha Técnica y orden de compra.” (El subrayado no es del original).
Lo antes dicho, pone en evidencia, que efectivamente la empresa Laboratorios Stein S.A., incurrió en un incumplimiento
respecto a la calidad del producto licitado en el concurso ME-2003-51,
incumplimiento debidamente acreditado en autos, sin que conste elemento alguno
que desvirtúe o atenúe la infracción referida.
De conformidad con lo dicho, estima
esta Procuraduría que la aplicación del artículo 100 inciso d) al caso de
estudio resultaba correcta, no advirtiéndose motivo alguno que, por el fondo,
se considere que la misma se encontraba viciada de nulidad. Mucho menos que
fuera de aplicación lo dispuesto del artículo 78 del Reglamento, aspecto que no
se puede desprender de los hechos analizados. Sin embargo, tal y como se indicó
en páginas que preceden, la nulidad advertida en el procedimiento invalida el
acto objeto de de este dictamen, sin que sea necesario precisar más sobre los
artículos que se mencionan en este párrafo.
- 0 -
Sin
perjuicio de todo lo aquí indicado, se estima oportuno señalar lo
siguiente: siendo de vital trascendencia
para el interés público el debido abasto de medicamentos que se distribuyen a
través de la CCSS,
sorprenden la cantidad y calidad de los quebrantos al bloque de legalidad que
se han detectado en este estudio.
Nótese que la Junta Directiva
consultante acude a esta Procuraduría General admitiendo que, pese a la
eficacia de la sanción impuesta, se permitió a Laboratorios Stein
S.A. participar en otros concursos igualmente promovidos por la CCSS, y en los cuales se
encuentra seleccionada como eventual adjudicatario de las licitaciones. Es evidente que tal situación pone a la CCSS en una situación crítica
ante una eventual falta de medicamentos, sin contar con los subsiguientes
procedimientos administrativos y/o judiciales que podrían haberse necesitado
para revertir adjudicaciones improcedentes.
Y es que la participación en esos otros concursos se ha
pretendido justificar por un error en la interpretación del alcance de la
sanción impuesta. Sin embargo, quedó
claramente evidenciado que fueron dos los motivos, en el caso de la licitación ME-2003-051,
que ameritaban la realización del procedimiento administrativo que ordenó la Contraloría
General de la República:
atrasos en la entrega del producto e incumplimiento de normas de calidad. Y, como advertíamos atrás, el tema de la
calidad, por sí mismo, podría haber llevado a la imposición de una
inhabilitación, sin que al efecto se tenga que recurrir a las prescripciones
del artículo 78 del Reglamento aquí analizado.
Por ende, lejos estamos de comprender la aludida “aplicación extensiva”
o improcedente del artículo 100, inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa (ver página 13
supra), cuando parece más que evidente la autonomía de las causales que se
recogen en ese artículo.
A pesar de que reconocemos el régimen especial de
contratación administrativa que ostenta la CCSS para la adquisición de medicamentos,
consideramos de vital trascendencia que se reflexione sobre los extremos aquí
indicados. Ello con miras a lograr una
mayor claridad y precisión jurídica en los procedimientos administrativos que
materialicen el ejercicio y eventual aplicación de la potestad sancionatoria
administrativa. Al efecto, consideramos
indispensable que se cuente con el consejo y la asesoría de la Contraloría
General de la República.
VI. Conclusión.
En virtud
de detectar vicios de nulidad absoluta en la tramitación del procedimiento
administrativo que se siguió contra Laboratorios Stein
S.A. y que implicaron la imposición de una sanción de inhabilitación por el
plazo de cuatro años mediante resolución del Coordinador
del Área de Adquisiciones, número S.#01-2005, de las 13:00 horas del 27 de
enero del 2005, se emite el dictamen favorable que prescribe el artículo 183 de
la Ley General
de la Administración
Pública sobre dicho acto administrativo.
Se recomienda a la
Institución Autónoma consultante tomar nota
de la magnitud y trascendencia de los vicios señalados, con miras a adoptar los
actos administrativos pertinentes que prevengan de los problemas aquí
detectados.
Sin otro particular, se suscriben,
Iván Vincenti
Rojas Sandra
Sánchez Hernández
Procurador Administrativo Procuradora Adjunta
IVR/SSH/mvc
Copia: Licda. Rocio Aguilar Montoya
Contralora
General de la República