C-298-2007
28 de agosto de 2007
Licenciado
Luis Fernando Sequeira
Solís
Auditor Interno
Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos
Estimado señor:
Con la aprobación de
La consulta tiene como
objeto que se determine si:
“1. ¿Se ajustaría al ordenamiento jurídico
actual, vigente para el sector público, el poder realizar sesiones de junta
directiva en las que los miembros del órgano no estén ubicados en un mismo
sitio?
2. En caso que la duda anteriormente planteada
tenga sustento legal, ¿permitiría esto el poder efectuar sesiones de junta
directiva integrando dentro de ellas a miembros que se encuentran fuera del
país?
3. ¿Podría considerarse el uso de teléfonos
para conferencias, correos electrónicos y chats instrumentos aceptables de
comunicación con el órgano colegiado en el desarrollo de este tipo de sesiones?
4. ¿Qué elementos habría que considerar para el
levantamiento del acta?
5.¿Tendría derecho a recibir el pago de la
dieta el directivo que participa haciendo uso de los distintos instrumentos
tecnológicos sin estar físicamente integrado al órgano colegiado?”
Con
la consulta se ha remitido copia del oficio 750-SJD-2006/27191 de 31 de octubre
de 2006, mediante el cual el Regulador
General transcribe el acuerdo 003-062-2006, artículo 3 del acta de
Asimismo,
se ha remitido copia del oficio N° 735-SJD-2006/26080 de 19 de octubre
anterior, en que se pone en conocimiento de los miembros de
Se
ha adjuntado, además, copia del oficio N° 540-DJU-2005 de 10 de agosto de 2005,
mediante el cual
Las juntas directivas de los entes
autónomos son órganos colegiados. La determinación de los elementos
estructurales de esta forma de organización nos permite establecer la
conformidad de determinados sistemas de tecnología en la celebración de
sesiones con el ordenamiento jurídico.
A.- EL ORGANO COLEGIADO SE SUJETA A
DETERMINADOS PRINCIPIOS
“ARTICULO 46.- Integración de
La particularidad de un colegio u órgano
colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas
físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el
órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es
un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de
acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del
órgano.
Para el ejercicio de esa
función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que
lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto.
Este régimen está marcado por los
principios de colegialidad, simultaneidad, principios que informan la
formación de la voluntad colegial a través de la deliberación.
1.- La
colegialidad
El colegio es un órgano:
“...que está integrado por varias personas físicas
que se encuentran en un plano que
pudiéramos llamar horizontal, de forma que
sea la manifestación ideológica
(voluntad o juicio) colectivamente
expresada por todas esas personas la
que se considere manifestación del órgano”. R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial
Bosch, Tomo I, 1970, p.110.
El
plano horizontal alude a la posición de igualdad recíproca en que se encuentran
los distintos miembros del Colegio “ para el ejercicio simultáneo de la misma
función, porque todos intentan producir un mismo acto jurídico ...”
Para que este objeto se
realice, es condición sine qua nom que el órgano exista
y esta existencia deriva no sólo de la creación por la norma jurídica sino de
la debida integración, la cual es
presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de
que uno de los puestos de director esté vacante y la ley no haya previsto el
supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no
puede sesionar. Por ende, la
integración del órgano colegiado es un aspecto de organización que tiene
consecuencias importantes para la validez de la actuación administrativa. Para
que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de
miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste
presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido
conforme
Puesto
que el colegio debe forjar una voluntad en su propio seno y a partir de la
reunión simultánea de los diversos individuos que lo conforman, cobra
particular importancia la regulación de la convocatoria anticipada de la
sesión, los requisitos no solo sobre constitución del órgano sino de la debida
constitución para sesionar (quórum estructural) y para la adopción de la
decisión (quórum funcional), así, como la deliberación de acuerdo a un orden
del día. La correcta convocatoria, la información relativa al orden del día, la
regulación de la abstención son aspectos que posibilitan el ejercicio del derecho de participación. Este derecho se
ejerce a través de la deliberación y el voto, los cuales se consideran no sólo
un derecho sino también un deber (R, PARADA: Régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común (Estudio,
comentarios y texto de
No
puede dejarse de lado que la actividad propia del órgano colegiado es deliberar y votar las propuestas
de acuerdo. Un miembro de un órgano directivo en su condición de tal no tiene
otra función distinta de esta. Incluso cuando ha sido designado como
representante de unos sectores o intereses, lo cierto es que frente al órgano
al cual pertenece su función consiste en participar en la formación de la
voluntad del colegio, a través de la deliberación y voto. El objeto último debe
ser siempre la formación de esa voluntad.
Un colegio no es la simple concurrencia de
voluntades individuales y autónomas, que se suman unas a otras para obtener un
criterio único. Lo que marca la diferencia entre un colegio y esa suma de
voluntades individuales es la sujeción al principio de simultaneidad.
2.- Principio
de simultaneidad
Principio
fundamental del régimen de funcionamiento del órgano colegiado es
Una simultaneidad que es in
situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano
colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra
de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas
las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones,
desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas
por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas
que deben integrar el colegio.
La
simultaneidad permite diferenciar el colegio de otros procedimientos que
requieren la participación de diversos órganos para la adopción de actos
administrativos. Particularmente, faculta diferenciar entre el acto del colegio
y el acto complejo. En este último, la participación de los diversos órganos
competentes no se da necesariamente en forma simultánea y colegiada. Por el
contrario, normalmente las manifestaciones de voluntad son concatenadas o
sucesivas, en todo caso no simultáneas.
Permítasenos al respecto la
siguiente cita:
“La nota de la simultaneidad
merece una valoración distinta dada su relevancia cualitativa en el proceso de
formación de la voluntad colegiada, ya que la intervención de varias personas
en la adaptación de una decisión única puede articularse en atención a diversos
planteamientos. La existencia de una
concurrencia simultánea de los miembros del órgano colegiado permite distinguir
los actos emanados del mismo de aquéllos dictados por la intervención sucesiva
de órganos diversos, ya desde la dinámica órgano consultivo-órgano decisorio,
ya mediante la participación en momentos procedimentales concatenados a través
del ejercicio de funciones activas que darían lugar a lo que tradicionalmente
se ha venido en denominar acto complejo.
En efecto, en estos casos nos encontraríamos ante una pluralidad de voluntades
administrativas emanadas de órganos diversos y diferenciados, de manera que la
adopción del acto administrativo no se encontraría sujeta a las reglas de la
colegialidad dada la ausencia de la nota de unidad que caracteriza al órgano
colegiado. Así, pues, la peculiar configuración institucional de este último
determina que sus acuerdos deban adoptarse en el seno de una sesión convocada y
celebrada según las previsiones legales, reunión a la que deben asistir los
diversos miembros que lo integran para contribuir in situ a la formación de la voluntad colegiada.
Partiendo de estas premisas es preciso constatar
que con la creación de un órgano colegiado se persigue poner en común las
voluntades individuales diversas de sus miembros mediante un proceso de
intercambio directo de razones y argumentos para, una
vez perfilados los contornos de la problemática objeto de la discusión, adoptar
una decisión o emitir un juicio colectivo mediante un sistema de votación
mayoritario – o en su caso, a través del consenso o la unanimidad –que permita
compaginar la diversidad de los puntos de vista reflejados en el proceso
decisional con los requerimientos prácticos de una voluntad única….” Julián VALERO TORRIJOS: Los órganos
colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública
española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública, 2002, p. 397.
Es la simultaneidad,
repetimos, lo que justifica las exigencias procedimentales en orden a la
convocatoria a sesiones y el desarrollo formal de
Esta simultaneidad se conoce
también como principio de unidad de tiempo y de lugar. Conforme lo cual el
colegio ha de funcionar en el lugar y el tiempo que haya sido determinado, sin
que pueda dar margen a discusión. Aspecto que don Eduardo Ortiz Ortiz justificaba en los siguientes términos:
“El colegio ha de funcionar en
un lugar y en un tiempo determinado en forma precisa, por doble razón:
Porque caso contrario sería
imposible la adopción del acto colegial. En efecto: este último supone
discusión a viva voz (no son admisibles debates ni votos colegiales entre
ausentes) y votación continúa de una moción para obtener la mayoría necesaria.
Ninguna de tales exigencias es posible sin presencia simultánea de todos los
miembros del colegio en un momento y en una sede determinados. Para lograr esa
presencia es necesario fijar ambos aspectos de la reunión, espacio y tiempo,
sea mediante un solo acto de previsión para todas las reuniones futuras, sea
caso por caso...
Porque la competencia del
colegio debe estar limitada territorialmente, en bien de una mayor eficiencia.
La proximidad y arraigo del colegio en una determinada sede le permite
organizarse mejor como empresa, haciendo economía de administración y
coordinando mejor los diversos aspectos de su función….”, E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II,
Editorial Stradtmann, 2002, pp. 115-116.
La simultaneidad permite la
deliberación y esta es un proceso oral, no escrito. Oralidad que permite a los distintos miembros
del grupo conocer la opinión de uno y otro pero también ir perfilando la
voluntad del colegio.
Agregaba el autor que:
“La nulidad que resulta de
violar el principio de unidad de tiempo y espacio en el funcionamiento del
colegio es siempre absoluta, excepto
cuando se trata de sesión hecha en lugar distinto a la sede del colegio fijada
por deliberación de éste –y no por ley- hipótesis en la cual es posible la
convalidación por ratificación de todo lo actuado, otorgada en cualquier otra
sesión posterior debidamente celebrada”. Loc cit.
El
principio de simultaneidad comprende el sesionar en el lugar establecido,
máxime si ese lugar ha sido fijado por
La simultaneidad es entonces
un requisito esencial, sustancial que ha de concurrir para que pueda hablarse
de decisión colegiada.
Pero,
además, de esa simultaneidad se deriva otro aspecto que es la imposibilidad
jurídica y real de que una persona titular del órgano desempeñe simultáneamente
dos cargos con superposición horaria. La simultaneidad excluye, en efecto, que
el miembro del colegio pueda ocuparse en el mismo momento y espacio de dos
funciones diferentes. Para tales efectos, resulta irrelevante que esas
actividades sean de naturaleza pública o privada. Lo importante es la
imposibilidad material de que dos
funciones sean realizadas simultáneamente. Ello significa que simultaneidad y
superposición de cargos son términos antagónicos. Por sí misma la superposición
de cargos atenta contra el correcto funcionamiento de un organismo público,
puesto que no es posible cumplir eficaz y eficientemente dos cargos a
La
simultaneidad permite, además, a los miembros del colegio y, eventualmente, a
terceros el controlar que solamente concurran a la formación de la voluntad
colegiada quienes están legitimados para ello, por haber previsto el
ordenamiento la posibilidad de que manifiesten su voz y voto.
3.- La
simultaneidad permite la deliberación para formar la voluntad
La voluntad colectiva se forja con la
participación de los distintos miembros del colegio. Una voluntad que es
diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el debate, en la fase
de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio. Es
indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa
deliberación y no de acuerdos predeterminados. Se requiere que los diversos
argumentos expuestos dentro de la sesión sean los que determinen el acuerdo.
Esto significa que el acuerdo debe formarse en el seno mismo de la sesión, no
fuera. La idea es que la decisión se adopta no sólo por el criterio mayoritario
de los presentes sino particularmente que el criterio individual, personal se
forma a partir de la confrontación y el debate de las ideas y argumentos
propios con las ideas del resto de los integrantes del grupo. Lo que supone que
los distintos miembros interactúan, cambiando criterios, rebatiendo las
distintas posiciones o concurriendo con algunas de ellas. Se comprende que la deliberación, el debate como
requisito para la formación de la voluntad colegiada haya sido considerado por
La sesión debe ser un foro de
encuentro y de discusión de diversas posiciones, lo que posibilita que la
formación de la voluntad derive no sólo del propio estudio sobre el tema que debe ser decidido, sino de
la confrontación del criterio que el miembro se ha formado con los criterios de
los otros miembros. Para ese efecto es
“la deliberación se nos
revela como el prisma que permite transformar la inicial diversidad de
criterios individuales previos al acto formal de la votación en una sola
voluntad imputable al órgano, para lo cual resulta decisiva la simultaneidad de
la presencia de los miembros en la correspondiente sesión ya que, de otro modo,
no sería necesaria su celebración y bastaría que cada uno de ellos formara su
parecer individualmente en función de la documentación puesta a su disposición
y la comunicara al Presidente o al Secretario con el fin de que se realizara el
cómputo de los votos así emitidos, supuesto en que sí cabría considerar la
decisión del órgano colegiado como una mera suma de voluntades individuales. En
definitiva, con la creación de este tipo de órganos se pretende que sus
integrantes confronten sus propias opiniones a fin de enriquecer la decisión
administrativa con una pluralidad de puntos de vista, alteridad que precisa de
un debate conjunto sobre los asuntos competencia del órgano colegiado. Así
pues, la deliberación simultánea constituye una regla esencial para la
formación colegiada de la voluntad por la propia naturaleza en este tipo de
órganos, de ahí que la votación directa de las cuestiones incluidas en el orden
del día supone una importante distorsión de su funcionamiento que solo
cabría admitir de manera excepcional
cuando, en atención a las peculiares características que presentaran aquéllas,
estuviera suficientemente justificada la ausencia de deliberación”. Julián
VALERO TORRIJOS, Ibíd., pp. 604-605.
Cabe
resaltar, además, que el principio de colegialidad unido al de simultaneidad
impone que la fase deliberativa se produzca con la presencia simultánea de
quienes posteriormente deben contribuir con su voto en la formación de voluntad colectiva.
La deliberación determina, además,
otra de las características propias del acto colegiado: el proceso de formación
se caracteriza por la oralidad y es esa característica la que va a imponer otro
requisito sustancial: la necesidad de que se levante un acta que dé fe de las
decisiones del órgano y de los motivos que llevaron a su adopción.
Tomando
en cuenta esos elementos y en particular la importancia de la asistencia a
sesiones para deliberar y luego voto, corresponde cuestionarse la procedencia
de una asistencia virtual a las sesiones.
B.-
Se
consulta sobre el uso de las telecomunicaciones en la celebración de sesiones
de un órgano colegiado.
INTERNET crea una red de comunicaciones de
dimensión universal que permite traspasar distintas barreras físicas y humanas.
En ese sentido, amplía las posibilidades de configuración de una realidad
virtual.
En efecto, la informática rompe la
frontera del tiempo y espacio. El espacio físico pierde importancia. Es posible
hacer abstracción del espacio con las modernas técnicas de comunicación,
evitando el desplazamiento físico.
Fenómenos como el teletrabajo, la telepresencia, la teleconferencia, los teleservicios
de que antes se habló, son posibles a través de estas nuevas formas de
comunicación. Términos todos que designan modos de organización o de ejecución
que permiten realizar actividades por medio de las técnicas de información y
comunicación. Ciertamente, no todas
ellas producen el mismo efecto en orden de la creación de la realidad virtual.
1.- Una
presencia virtual
El desarrollo de las telecomunicaciones y
la informática permite la ampliación, modificación, exteriorización de
funciones humanas, incluida la comunicación y
Efectivamente,
la falta de presencia efectiva se suple con la utilización de la tecnología a
efecto de intercambiar mensajes, ideas, con posibilidades de comunicación en
tiempo real. En ese sentido, la distancia física deja de ser un problema
gracias a las nuevas tecnologías que ofrecen un mundo virtual que involucra la telepresencia.
Telepresencia alude a la ilusión perceptual de ausencia
de mediación, a partir de un medio de comunicación. Lo que comporta distintos
tipos de “presencia”. Presencia personal: es la sensación de estar en el mundo
virtual. A pesar de la presencia física, la persona siente que no está presente
en el entorno físico que lo circunda.
Social, la constatación de que en ese mundo virtual existen otras personas
y otros objetos. Presencia ambiental que se produce cuando el entorno virtual
reconoce al usuario y reacciona ante su comportamiento.
Esa presencia está
determinada por
Las
tecnologías de telepresencia posibilitan la
interacción masiva de diversas personas, aumentando las posibilidades de
comunicación simultánea, permitiendo incluso “estar juntos”, ya que como se
dijo, alteran la percepción del espacio y el tiempo. Esa percepción es producto
de distintos sistemas de comunicación, englobados bajo el término de
teleconferencia.
En ese sentido, la teleconferencia es el
conjunto de sistemas de comunicación que permiten un diálogo en tiempo real
entre más de dos personas, sin que estas tengan que desplazarse a un lugar
único de reunión. Estos sistemas de
comunicación determinan el desarrollo de diferentes servicios, como son la telereunión, audioconferencia,
videoconferencia, conferencia asistida por computadora.
La
telereunión o conferencia telefónica faculta una
comunicación telefónica entre un grupo de personas, sobre una misma línea
compartida, de manera que la intervención de cada una de las personas puede ser
escuchada por las otras. Los distintos integrantes del grupo pueden plantear su
posición y escuchar otras posiciones sobre la misma línea. Es una forma de telepresencia en el tanto no requiere el desplazamiento
físico para comunicarse. Suponemos que es a este sistema al que se refiere la
consulta, en cuanto pregunta sobre el uso de teléfonos para conferencias.
La audioconferencia
o teleconferencia audiográfica comunica varios grupos situados en diversos
sitios mediante un ligamen sonoro. Requiere estudios o lugares que presenten un
dispositivo de transmisión y restitución del sonido.
La
visioconferencia es una tecnología que permite, a
través del computador, hablar con un interlocutor distinto y verlo en tiempo
real en una ventana virtual. Además,
faculta trabajar en común sobre documentos. En ese sentido, asocia a la audioconferencia la transmisión de la imagen animada.
Requiere cámaras vidéo, pantallas de control y
recepción.
La
videoconferencia es un medio de comunicación simultánea que permite transportar
voz, imagen por líneas telefónicas entre sitios dotados de equipos destinados
para tal fin y que están conectados a las redes de transmisión de datos Se
identifica de la anterior por la calidad de las imágenes transmitidas y la utilización
de medios de alta definición. Por otra parte, un solo sitio emite y los otros
son centros de recepción.
Es de advertir que no toda forma de
teleconferencia permite la comunicación integral. En efecto, en el estado
actual la comunicación integral se logra a través de
Pero no
solo la integralidad caracteriza a
·
La
comunicación es integral, porque permite el envío de imagen (personas, video,
multimedia, etc), sonido (voz de alta calidad,
música, etc) y
datos (ficheros automáticos, bases de datos; etc).
·
La
comunicación es interactiva, en tanto es bidireccional en todo momento.
·
Es
sincrónica, en tiempo real porque se transmite en vivo y en directo, desde un
punto a otro o entre varios puntos a la vez.
Son estas características las que han
determinado el empleo de la videoconferencia en diversos procesos jurídicos. En
particular, en los procesos orales para la recepción de prueba testimonial o
pericial. Así, en Italia,
El
“Convenio relativo a asistencia judicial
en materia penal entre los Estados miembros de
En Chile, el artículo 229 de
La justificación del empleo de la videoconferencia en el
derecho penal se encuentra en la necesidad de conciliar seguridad,
mantenimiento del orden público, con inmediatez de
Es de
advertir que ya no se trata sólo del ordenamiento español, canadiense,
estadounidense o italiano. Por el contrario, aunque en forma incipiente,
nuestro propio país comienza a hacer uso de este medio de comunicación, como
una forma de solventar diversos problemas que se presentan en los procesos
judiciales. Interesa resaltar que ese uso abarca un ámbito sensible, como lo es
el derecho penal. En efecto, desde el
2004, el sistema de videoconferencia del Poder Judicial permite la realización
de interrogatorios a peritos desde el Complejo de Ciencias Forenses a distintos
circuitos judiciales (cfr. Poder Judicial-BID informa, Boletín Informativo del
Programa de Modernización de
“….Ahora bien, en lo que respecta al
problema de si es admisible en el Derecho costarricense la recepción de un
testimonio por medio de una videoconferencia, estima esta Sala que la actuación
se ajusta a Derecho. Esto por cuanto en este caso no cabe duda alguna de que
quien declaró ante el Tribunal de mérito fue la ofendida, cuya identidad fue
verificada por el Cónsul de Costa Rica en Denver, autoridad diplomática que
para los efectos tiene fé pública. Además, la declaración,
si bien fue emitida desde los Estados Unidos de América, fue recibida en
“tiempo real” en Costa Rica, en cuyo territorio se constituyó el Tribunal, lo
mismo que las partes. En ese sentido, no se está ante una actuación
extraterritorial del órgano jurisdiccional costarricense, por lo que no se da
la incompetencia alegada por los recurrentes. Asimismo, debe hacerse notar que
las videoconferencias se realizan con herramientas tecnológicas que permiten a
los intervinientes verse y dialogar en tiempo real, es decir, en directo, de
manera que les es posible interactuar. Esta es la principal característica de
este medio de comunicación y resulta que ella garantiza la inmediación, puesto
que los jueces y las partes tienen contacto ininterrumpido y sin intermediarios
con el testigo, de manera que ve satisfecha la exigencia contemplada en el
artículo 328 del Código Procesal Penal. Igualmente posible resultó a las partes
interrogar a la testigo, lo que reafirma
la tesis de que el principio de inmediación se respetó en este caso. De
conformidad con lo dicho y considerando una vez más que no cabe duda de que la
deponente fue M. B. J., resulta evidente que la videoconferencia es un método
que salvaguarda el principio de inmediación, que permite el adecuado ejercicio
del derecho de defensa y garantiza la vigencia del contradictorio, e igualmente
resulta compatible con el principio de oralidad. Por todas esas razones estima
esta Sala que su utilización no implica menoscabo alguno para las garantías
procesales que protegen al imputado y, en ese sentido, se trata de una
herramienta cuyo uso no le causa agravio. En consecuencia, la videoconferencia
es una forma lícita para recibir declaraciones en juicio y, por ello, su
implementación en los casos en que resulte oportuno (como el presente, en que
la testigo residía en los Estados Unidos de América) se ve amparada por el
principio de libertad probatoria. Cabe agregar que el artículo 234 del Código
Procesal Penal permite la videoconferencia como herramienta para recibir una
declaración, pues, como ya se indicó, su uso no conlleva la eliminación de
garantías o facultades de las partes, ni mucho menos afectan el sistema
institucional. Igualmente, el artículo 6 bis de
Se remarca
así, la posibilidad de identificación plena de quien depone, el mantenimiento
de la oralidad, la comunicación bidireccional, el hecho de que los distintos
intervinientes puedan verse e interrogarse y todo en tiempo real.
A pesar de las
limitaciones que puedan presentar las distintas técnicas de teleconferencia, lo
cierto es que todas ellas aluden a la posibilidad de una comunicación oral. El
punto es si esa comunicación puede ser creada a través de correos electrónicos,
chats u otros instrumentos de comunicación.
2.- Uso de correo electrónico
Tradicionalmente, la
comunicación ha tenido lugar por medio de carta, teléfono, fax o telex. Más recientemente, la forma de comunicación escrita
privilegiada por la sociedad es la comunicación por vía electrónica, lo que se
justifica porque los medios informáticos permiten una comunicación rápida y
relativamente segura. De esa forma, se vuelve usual el mensaje electrónico de
persona a persona, como forma de establecer una correspondencia. De allí su uso
en el desempeño de las distintas actividades que despliegan las personas
físicas y jurídicas (cfr. dictamen N° C-003-2003 de 14 de enero de 2003).
En el dictamen N° C-006-2004 de 9 de enero de 2004,
“En otro orden de cosas, existe un
tipo de documento electrónico que no se menciona en la legislación, pero que es
de los más utilizados por
Ahora bien, como todo correo
electrónico utiliza, en principio, cables de cobre o coaxiales (de fácil
intercepción) y su protección lógica suele ser simplemente un nombre de usuario
y una palabra de acceso, la posibilidad
de vulnerar este servicio de comunicación puede ser sumamente alta. Igualmente,
se ha utilizado exitosamente para difundir “virus” informáticos que han
ocasionado cuantiosos daños a muchas microcomputadoras y servidores alrededor
del mundo.
No se requiere de grandes
conocimientos técnicos para lograr un resultado exitoso, sino tan sólo
conseguir el nombre de usuario y palabra clave de la víctima. Más aún, la
interceptación de los mensajes de correo electrónico no necesariamente debe
darse en el transcurso de la comunicación, sino directamente en su fuente (el
servidor de correo), pues los programas utilizados dan la posibilidad de
extraer directamente la información, dejando una copia del correo en el
servidor, con lo que el ofendido jamás se enteraría de que sus mensajes o
documentos anejos a éste están siendo captados o difundidos sin su
consentimiento. (Véase, en este sentido,
La utilización de la firma electrónica
en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el remitente como para
el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo por
ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento
y no por un tercero interceptor del correo. No cabe duda de que, con el
estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos
electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un
sistema de firmas electrónicas debidamente acreditadas. En tal sentido,
su aplicabilidad como elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en
cualquier sede”. La cursiva no es del original.
Además, de los problemas
que presenta la comunicación por correo electrónico en orden a la seguridad,
habría que agregar que no permite conocer en qué momento exacto la persona
conoce, se da por enterada de
E igual criterio, por
iguales razones debe señalarse en relación con la conversación en línea, el
Chat. Este se define como un protocolo de comunicación real basado en texto,
que permite debates en grupo o entre dos personas. Se trata de un mecanismo de
mensajería instantánea que permite conectarse a
personas en todo el mundo. Empero, no puede considerarse una forma de
comunicación integral y simultánea en la forma que impone la simultaneidad a un
órgano colegiado.
C.- POSIBILIDAD Y LEGALIDAD DE SESIONES VIRTUALES
Se consulta si en el estado actual del
ordenamiento jurídico es posible el realizar sesiones de junta directiva
integrando dentro de ellas a miembros no ubicados en el mismo sitio, usando
para tal efecto las telecomunicaciones. En su caso, condiciones que deben reunir en
orden a las actas y el pago de dietas
La innovación tecnológica es un proceso
que afecta necesariamente a
1.- El
empleo de nuevas tecnologías por
Las nuevas tecnologías de la
informática y la comunicación son hoy día parte esencial de
El uso de esta tecnología innova,
entonces, los medios de gestión de
Planteándose la eficacia y la calidad no solo como
principios sino como paradigma,
Y es en esa medida en que se plantea que
Como se ha indicado, las nuevas
tecnologías de la información y de la comunicación no son extrañas a
Ciertamente, el desarrollo tecnológico no
se acompaña necesariamente de una evolución en el mundo jurídico, o al menos,
no siempre este último alcanza el nivel vertiginoso propio del tecnológico, en
constante modificación y adaptación. El cambio tecnológico puede sufrir la
existencia y persistencia de normas jurídicas dictadas en consideración a
circunstancias totalmente alejadas a las que se debe hacer frente en
No en todos los casos, empero, el uso de
determinadas tecnologías puede demandar la existencia de una norma legal
expresa que habilite al Estado y demás entes públicos a su utilización. Esa
exigencia tendría que valorarse caso por caso. Por ello, ante una tecnología
específica lo que procede es preguntarse si su uso es conforme con el
ordenamiento, si no violenta las disposiciones legales existentes. Lo que nos
permitiría establecer si el uso de las telecomunicaciones en un funcionamiento
administrativo y, en particular, de un colegio, es jurídicamente procedente.
Lo anterior cobra particular importancia
dado el sometimiento del órgano colegiado a determinados principios que
rigen su constitución, integración y funcionamiento. El apego a dichos
principios es esencial para la validez de sus sesiones y de los acuerdos que en
ellas se adopten. Y es en relación con esos principios que debe plantearse la
posibilidad de las sesiones virtuales.
2.- Sesiones
virtuales por los órganos colegiados
Si
analizamos las disposiciones legales en torno a los órganos colegiados, resulta
evidente que no contienen una regulación para la celebración de sesiones
virtuales. Sencillamente, el legislador no vislumbró la posibilidad de una
presencia virtual y de que ésta pudiera ser considerada para efectos de una
sesión de órgano colegiado. Se partió de la obligación de asistencia pero de
una asistencia física, presencial y participativa, jamás virtual.
El
ambiente en el que se desenvuelven o pueden desenvolverse los órganos
colegiados ha cambiado- Y una muestra de ese cambio lo proporciona la telepresencia, puesto que determinados sistemas de
comunicación permiten la presencia virtual, lo que da margen para considerar la
sesión virtual. Sesiones que se constituyen en el medio de reunión dentro de
determinados conglomerados, particularmente de carácter privado. Esa
posibilidad no puede ser ignorada por el ordenamiento administrativo. Puesto
que las sesiones de los órganos colegiados son hoy día regulados por normas de
rango legal, deberían ser normas de este rango las que regulen la celebración
de sesiones virtuales.
El
punto es si dada la falta de regulación en la ley,
“Desde esta perspectiva –incluso desde el
prisma de la mayor eficacia de la actividad –es preciso reconocer la
conveniencia de una habilitación expresa a favor de a Administración Pública
para la utilización de las nuevas tecnologías de la información, evitando de
esta manera cualquier duda, problema u obstáculo que pudiera dificultar su
aplicación práctica como consecuencia de una interpretación excesivamente
restrictiva del principio de legalidad de la actuación administrativa.
Asimismo, la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones de los
ciudadanos con
El órgano colegiado debe funcionar como
colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio
implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse
una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse
oralmente. Pues bien, algunas
formas de teleconferencia no permiten concretar ni la simultaneidad ni la
deliberación en el término antes dicho. En consecuencia, tampoco garantizan que
el colegio actúe como colegio, sino que a lo sumo propician la actuación como
órgano complejo.
Por demás, debe tomarse en cuenta
que dado que el órgano colegiado requiere la reunión para funcionar, es deber
de todo miembro colegiado asistir a las sesiones. Y ese deber de presencia no
puede ser sustituido en forma general por la telepresencia,
porque ello implicaría vaciar de contenido las disposiciones legales que parten
de esa asistencia.
Uno de los aspectos que plantea el
uso de las nuevas tecnologías es el de
Empero, si una norma legal prohíbe al
órgano realizar las sesiones en un sitio distinto a aquél en que se ha previsto
que tengan lugar, deberá entenderse como prohibida la realización de sesiones
virtuales.
En razón de lo anterior, la
Procuraduría considera que es factible la realización de sesiones virtuales
bajo las condiciones que de seguido se indica:
a) La tecnología utilizada debe ser la videoconferencia
El órgano colegiado se
rige por el principio de simultaneidad y requiere la deliberación como
procedimiento de formación de la voluntad colegial.
La decisión colectiva debe
producirse, reiteramos mediante el contraste entre diversas opiniones
externadas por los miembros respecto de los asuntos sobre los que se delibera.
El contacto directo que requiere la deliberación implica
Consecuentemente, el uso de las
telecomunicaciones para realizar las sesiones debe asegurar el pleno respeto de
esos principios. Resulta claro, empero, que no toda forma de telepresencia garantiza los principios de simultaneidad y
de deliberación, los cuales solo se respetan cuando simultáneamente hay audio,
video y transmisión de datos. La sesión virtual debe permitir a los miembros
del órgano colegiado la presencia virtual no solo a través de la transmisión de
la voz, de datos sino también visual. Una forma de teleconferencia que no
permita a los miembros verse ofrece menos garantías para el funcionamiento del
órgano colegiado que aquélla que sí lo permite. Los distintos miembros deben no
solo intercambiar sus criterios e interactuar en tiempo real sino que deben
poder verse unos a otros. La sesión virtual debe garantizar una integración
total. Cabe recordar, al efecto, que la interacción entre los distintos
miembros del colegio implica tanto una comunicación verbal como no verbal. Esa
doble comunicación debe poder mantenerse en la sesión virtual, de manera de
caracterizar una interacción amplia y la
extensa circulación de la información.
Consecuentemente, reputamos como contrario al
principio de simultaneidad la pretensión de realizar sesiones virtuales por
medio del correo electrónico, fax, telex, u otras
formas de teleconferencia que no contemplen lo visual.
Nótese, además, que la actividad de un órgano colegiado
consiste fundamentalmente en deliberar para formar la voluntad del colegio.
Deliberar implica debate y este requiere una presencia continua: los miembros
deliberantes deben permanecer continuamente en la actividad, sin que puedan
abstraerse de ella por circunstancias tecnológicas. Un debate a través de teléfono o correo
electrónico o fax no es precisamente el concepto de debate presente en las
normas legales vigentes. En efecto, las regulaciones en orden al uso de la
palabra, el fijar el orden de las intervenciones, la prohibición de
intervenciones extemporáneas o el dar como suficientemente debatidas las
cuestiones a efecto de pasar a votación, que derivan del artículo 49 de
Podría argumentarse
que al ligar la sesión virtual a la videoconferencia se arriesga la presentación de desfases entre los requerimientos
jurídicos y las posibilidades
que ofrece
Asimismo, si aparecieran
otros sistemas de teleconferencia que permitan la integración total, la modificación
de las normas jurídicas podría conducir a regular su utilización.
b) La sesión virtual debe ser excepcional
El colegio supone la asistencia a las sesiones.
Para los miembros del colegio, la asistencia a sesiones no es sólo un derecho,
es también el primero de los deberes que derivan del cargo. En razón de ese
derecho-deber, se presume la asistencia a las sesiones.
Parafraseando criterios externados en el Senado
canadiense, con motivo de la discusión sobre el empleo o no de la
teleconferencia para sesionar, cabría decir que cuando una persona es nombrada
como miembro de un colegio, la primera obligación consiste en estar presente en
todas las reuniones (Délibérations du Comité du Règlement, de la procédure et des
droits du Parlement,Fascicule
2 - Témoignages du 20 novembre
2002, http://www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/commbus/senate/com-f/rul2-f/02evb-f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=2&comm_id=89
).
La asistencia permite el normal y efectivo
funcionamiento del colegio. Esa asistencia tiene efectos respecto del quórum
estructural y funcional.
Precisamente porque la asistencia es
necesaria para el funcionamiento normal del órgano, se hace inevitable regular
la ausencia y en su caso la sustitución del miembro ausente. El artículo 51 de
El
hecho de que sólo respecto de los cargos de presidente y secretario se haya
expresamente remitido a la suplencia no puede llevar a considerar que los otros
miembros pueden faltar cuando así lo quisieren. Si a una persona se le nombra
para que integre un órgano colegiado y este por definición sesiona, la ausencia
debe ser excepcional. Cabe recordar, al efecto, que el artículo 52 de
La asistencia está a la base del
régimen de dietas. Esta es, en efecto, la contraprestación de la asistencia a
sesiones. La regla de principio es que
quien no asista a la sesión no puede devengar dietas, como veremos más
adelante. Esta es la sanción inmediata de la no asistencia a sesiones.
Más allá de esa sanción pecuniaria,
determinadas leyes disponen otro tipo de sanciones para la falta de asistencia,
particularmente no justificada. Así, el artículo 10 del Decreto-Ley N° 449 de 8
de abril de 1949, en relación con el Instituto Costarricense de Electricidad
dispone que dejará de ser miembro del Consejo el que se ausentare del país por más de tres
meses sin autorización del Consejo, o con ésta si la ausencia fuere mayor de un
año; o bien el que faltare a seis sesiones ordinarias consecutivas sin
autorización previa.
En orden
a ese concepto de ausencia injustificada o no autorizada, cabe recordar que
“Otro aspecto importante de
recalcar, es lo que debe entenderse por el término "ausencia". De
conformidad con lo previsto en el numeral 95 de
Todo lo anterior permite afirmar que el miembro
director tiene la obligación de asistir a las sesiones. Dado ese deber de
asistencia, la celebración de sesiones virtuales debe ser excepcional. No puede
constituirse en el mecanismo normal de reunión del colegio, de manera tal que
la totalidad o una parte importante de las reuniones del colegio se realice de
esa forma.
c) Integración de un miembro
que se encuentra en el exterior
Se consulta si la sesión
virtual es posible integrando a un miembro que se encuentra fuera del país.
Como ya se indicó, la sesión virtual
debe ser excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido, fundada en
motivos especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar que
dicha sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país
cuando concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios
empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que
se mantenga la simultaneidad en
Por otra parte, como la
sesión virtual debe ser excepcional, no puede constituirse en un medio para
burlar lo dispuesto en el artículo 51 de
del 06/0/2004
d) Las sesiones virtuales deben estar
justificadas en circunstancias especiales
El punto objeto de la
consulta es la posibilidad de emplear las telecomunicaciones para la
celebración de las sesiones de los órganos colegiados, a partir de las
disposiciones de nuestro ordenamiento. Al efecto, estima
Si en todo momento y bajo cualquier supuesto los
miembros del colegio pueden hacer abstracción de su deber de asistencia física,
permutándolo por la asistencia virtual, se vaciarían de sentido las distintas
disposiciones referidas a la sesión, a su carácter sustancial y formal que la
diferencian de otros modos de funcionamiento de la organización administrativa.
La participación de los miembros ausentes en la formación de la voluntad colectiva
debe ser interpretada en forma restrictiva a efecto de que la colegialidad no
sea reducida a una “simple concurrencia de una pluralidad de voluntades
individuales y autónomas sumadas matemáticamente para obtener un criterio único
imputable al conjunto de sus autores”.
J, VALERO, op. cit,
p.398
En consecuencia, debe haber un motivo o
circunstancia especial que justifique la sesión virtual. Esta exigencia está
presente en diversas disposiciones de Derecho comparado. Así, por ejemplo, el artículo
4 del Reglamento del Banco Central Europeo señala que el directorio puede tomar
decisiones por teleconferencia si “circunstancias particulares” lo
justifican. Esas circunstancias son determinadas por el presidente. El acta de
la sesión debe especificar cuáles han sido las circunstancias particulares y
las decisiones adoptadas por el directorio durante
En Colombia
se ha autorizado el funcionamiento
de los concejos municipales en forma virtual en situaciones de conmoción interna. Durante una declaratoria de « Estado de Conmoción Interior » en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional emitió un decreto (Decreto 2255 de 8 de octubre de 2002), por medio del cual se autoriza la celebración de reuniones no presenciales cuando razones de orden público,
intimidación o amenazas no permitan a sus miembros concurrir a la sede habitual
de
La sesión podría ser virtual en caso de urgencia, supuesto en el cual es
posible atemperar las reglas de funcionamiento del órgano, precisamente para
dar continuidad y regularidad a ese funcionamiento. En igual forma, en
tratándose de las sesiones extraordinarias, que están diseñadas para conocer
asuntos especiales o urgentes que requieren de una atención inmediata, por lo
que el colegio no puede esperarse a que transcurra el tiempo necesario para
celebrar la sesión ordinaria.
Si no concurren circunstancias especiales y tampoco se encuentra en los
supuestos del artículo 53 de
e) requerimientos de seguridad
La sesión virtual en los
términos antes indicados implica el uso de tecnología compatible. No se trata
sólo de un mecanismo de transmisión de la voz o de datos. Se requieren
dispositivos que permitan esa transmisión de la voz pero también de la imagen,
para lo cual se ordenará que las cámaras, los mecanismos de control y de
recepción sean compatibles entre sí, permitiendo la plena interacción entre los
distintos miembros. Ergo, debe asegurarse la efectiva y recíproca visibilidad y
audibilidad de las personas presentes en ambos lugares
La plena compatibilidad entre los sistemas
empleados concierne tanto el emisor como al receptor, interconexión que debe
producirse con la fluidez necesaria para evitar la alteración del normal
desenvolvimiento de
Es
de advertir que generalmente en los ordenamientos que han autorizado las
sesiones virtuales, es requerido contar con una sala de conferencias
debidamente equipada para
En
general, el sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de
la voluntad y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la
plena y exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente.
Por lo que deben existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración
de la comunicación, la identificación
del miembro y garantizar el contenido mismo de la transmisión telemática.
f) La presencia virtual debe respetar
la prohibición de superposición horaria
Lo anterior es importante en
virtud de lo dispuesto por
De
conformidad con el primero de los artículos mencionados, los miembros de
Conforme el
artículo 14 de
“Artículo
17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar,
simultáneamente, en los órganos y las entidades de
(….).
Asimismo, quienes desempeñen
un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como
miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a
órganos, entes y empresas de
Quienes, sin ser funcionarios
públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de
(…)”. La cursiva no es del
original.
De allí también
la limitación del uso de tecnologías en la realización de las sesiones del
órgano colegiado. En ese sentido, es evidente que no toda forma de telepresencia garantiza plenamente el respeto a dicha
prohibición. Una participación por medio telefónico, fax o correo electrónico,
por ejemplo, no asegura que la persona que hace uso de estos medios para
comunicarse esté dedicada y no desempeñe simultáneamente otra actividad. Por
consiguiente, esos medios de telepresencia no
aseguran un respeto a la referida prohibición.
En el dictamen N° C-015-2007 de 29 de enero de 2007
indicamos sobre la prohibición de superposición horaria del artículo 17 de
mérito:
“Como se advierte, la restricción
original fue modificada, de tal suerte que en la actualidad sí resulta legalmente
procedente que un funcionario pueda percibir simultáneamente su salario y
también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos
colegiados, pero bajo la estricta condición de que no exista superposición
horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.
Tal condición tiende a evitar que las
labores y responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en una forma
indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que
justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la
prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de
Reviste importancia resaltar la
exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de
principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso
como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las
obligaciones que impone el régimen de empleo público.
Lo anterior, por cuanto el salario
con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una
serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo
cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse
apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades
o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra
institución pública.
Debe tenerse presente que la
superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además
un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario
estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.
Por las razones indicadas, la reforma
legal operada respecto del numeral 17 de
Como puede advertirse, estamos en
presencia de una regulación de carácter general en orden a las limitaciones en
el ejercicio de la función pública, toda vez que tiene la vocación de imponer
una regla de principio (la no percepción simultánea de dietas y salario), que
podrá dispensarse –salvo norma en contrario, como veremos adelante- bajo
condición de que no se produzca una superposición en los horarios que ha de
cumplir el servidor en los puestos que desempeña”.
Es de advertir, no obstante, que la regla
de no superposición horaria, en razón de sus finalidades, se aplica también
respecto del desempeño simultáneo de una función pública y una actividad
privada. La simultaneidad propia del órgano
colegiado exige que durante la celebración de la sesión el miembro se dedique
íntegramente a dicha sesión. Sencillamente, el miembro del colegio no puede simultáneamente deliberar en
el órgano colegiado y estar trabajando en su actividad privada. Baste recordar
que, por principio, es imposible
materialmente que se presente un correcto cumplimiento de dos cargos cuando se
presentan condiciones de superposición horaria, por lo que esa posibilidad debe
entenderse como no permitida. Y esta
prohibición debe mantenerse a pesar de que la sesión se realice virtualmente.
2) condiciones particulares en caso de
sesión virtual
Se consulta qué elementos deben ser
considerados para el levantamiento del acta y si el miembro que asista
virtualmente tiene derecho al pago de dieta.
a)
El
levantamiento del acta
De
cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento
que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en
"Artículo 56.-
1. De cada sesión se levantará una acta, que
contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias
de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la
deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los
acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente
sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos
tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su
firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del
Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y
por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".
"Artículo
57.-
1. Los miembros del órgano colegiado podrán
hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos
que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que,
en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".
El acta es el documento que
contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así
como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo
(puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación).
El acta es una formalidad substancial
y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de
elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno
o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta.
Ese documento debe ser levantado por
el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de
De
acuerdo con el numeral 56 antes transcrito, las actas deben expresar ”las circunstancias de lugar y
tiempo en que se ha celebrado”. Y una de
esas condiciones es, necesariamente, si la sesión se ha celebrado en forma
virtual, máxime que esa posibilidad es excepcional. Por consiguiente, tendrá
que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma
virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia,
identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría
reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual
para sesionar), la compatibilidad y las
razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá
contener, obviamente, los otros elementos a que se refiere la norma jurídica.
Entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el
sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.
En este
mismo sentido de documentación, cabría señalar la necesidad de que la
convocatoria indique que la sesión se va a desarrollar virtualmente. Ello en el
tanto en que la convocatoria deba indicar el lugar en que habrá de celebrarse
la sesión, si los mismos datos no hubiesen sido ya fijados por ley o por
acuerdos generales del colegio. Lo anterior tomando en cuenta que el respeto al
lugar es condición de validez de la sesión, en términos que es inválida la
celebrada en momento o lugar distinto al establecido o fijado en la
convocatoria.
b)
El pago de dietas solo es
posible si se mantienen los principios de la colegialidad
Se consulta si tendría derecho a recibir el pago de la dieta
el directivo “que participa haciendo uso de los distintos instrumentos
tecnológicos sin estar físicamente integrado al órgano colegiado”.
El mecanismo de remuneración de los miembros de un
órgano colegiado es el de la dieta, lo que se comprende porque éste y no el
salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media
una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la
asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación
permanente y continúa de servicios.
Solo tiene derecho a recibir dieta
el directivo que asiste a sesiones.
Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha
celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado presente en la
totalidad de
La necesaria presencia
para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el directivo no
asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como puede
ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-2002,
C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el
dictamen C-214-2002 dirigido a
“Es claro entonces que por
disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas cuando el receptor
del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa puede
interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas
devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan".
Luego,
en el dictamen N° C-228-2003
de 29 de julio del 2003 se afirmó la improcedencia de la dieta si la asistencia
es sólo parcial:
“Si bien los pronunciamientos que
hemos reseñado se relacionan con la improcedencia del pago de la dieta en los
casos en los cuales el interesado está ausente en toda la sesión, o en los que
esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que los argumentos
empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la ausencia
a la sesión es parcial.
No puede admitirse la tesis de que con
sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el derecho al pago
de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como el descrito en
la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una o dos horas en
sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.
(….).
Como se desprende de la lectura de las
transcripciones anteriores, la ley prevé el pago de dietas para los directores
de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que
asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la
sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de
Partiendo de lo anterior, debemos
indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar
presente en la sesión completa que se remunera.
(….).
Así las cosas, debemos de concluir
entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a
aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la
sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que
establezca un plazo razonable de tolerancia”.
Se remunera la asistencia a
sesiones, la presencia en estas. Esa presencia puede ser física o virtual.
Empero, para que la participación en una sesión virtual sea remunerada debe
reunir los requisitos que antes se han
indicado.
En consecuencia, debe necesariamente ser realizada por medio de
videoconferencia. Resulta evidente que estos requerimientos podrían ser
burlados si la persona ausente “participara” en las sesiones haciendo uso de
medios como el correo electrónico, la teleconferencia o chats. Por otra parte,
la sesión tiene que haber tenido lugar, lo que para los efectos que aquí nos
interesa significa que debe haber producido efectivamente en forma continúa,
sin interrupciones producto de situaciones técnicas y, además, el miembro de que
se trata debe haber estado presente virtualmente en la totalidad de la reunión.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de
1-. El
régimen de funcionamiento de los órganos colegiados está determinados por los
principios de colegialidad, simultaneidad y de deliberación, principios que
deben ser respetados para la debida formación de la voluntad colegial.
2-. El órgano colegiado debe forjar una voluntad en su propio
seno a partir de la reunión simultánea de los diversos individuos que lo
conforman. Las personas físicas que integran el órgano colegiado deben
concurrir en forma simultánea a la formación de la voluntad imputable al
órgano. La simultaneidad es un requisito sustancial del funcionamiento del
órgano.
3-. Por
consiguiente, la simultaneidad es inherente a las deliberaciones y al
procedimiento de formación de la voluntad colegiada. Y no puede dejarse de lado
que la actividad propia del órgano colegiado
consiste en deliberar y votar las propuestas de acuerdo. Es indispensable que
exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de
acuerdos predeterminados.
4-. Es por ello que la participación en la deliberación
constituye para el miembro del derecho no sólo un derecho sino también un
deber. A través de la deliberación debe contribuir in situ a la formación de la
voluntad colegiada, la cual es producto del intercambio directo de diversos
criterios o puntos de vista individuales, la contraposición de ideas sobre el
asunto. Lo que justifica que, por principio, los miembros ausentes no puedan
participar en la formación de la voluntad colectiva. Esta es algo más que la
simple concurrencia de una pluralidad de voluntades individuales y autónomas
sumadas para obtener un criterio único.
5-. Por medio de la discusión oral, los distintos miembros del
colegio conocen de viva voz, la opinión de los otros miembros, lo que
contribuye a perfilar la voluntad del colegio.
6-. Dados
los principios antes indicados y en ausencia de una norma legal que autorice y
regule las sesiones virtuales, el uso de las telecomunicaciones para la
celebración de sesiones virtuales o no presenciales debe ser restrictivo. Al
efecto, debe considerarse que no toda forma de teleconferencia es compatible con las disposiciones y
principios que regulan los órganos colegiados.
7-. Consecuentemente,
este uso solo es posible si la telecomunicación permite una comunicación
integral, simultánea que comprenda video, audio y datos. Este es el caso de la
videoconferencia, que permite una interacción amplia y circulación de la
información con posibilidad de que los miembros se comuniquen verbal y
visualmente.
8-. Resulta
contrario a los principios de simultaneidad y colegialidad, “sesiones virtuales”
realizadas a través del correo electrónico, fax, telex,
u otras formas de teleconferencia que no posibiliten una comunicación integral
y simultánea.
9-. Puesto
que al miembro del colegio le vincula un deber de asistencia, la celebración de
sesiones virtuales debe ser excepcional. No puede constituirse en el mecanismo
normal de reunión del colegio.
10-. Una
sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con personas
que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias
o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios empleados
permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga
la simultaneidad en la deliberación.
11-. La
sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología
compatible y segura. El sistema tecnológico debe garantizar la identificación
de la persona cuya presencia es virtual, la autenticidad e integridad de la
voluntad y la conservación de lo actuado.
12-. La
simultaneidad propia del órgano colegiado exige que durante la celebración de
la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha sesión, por lo que incluso
en las sesiones virtuales debe respetar la prohibición de superposición horaria.
13-. Es de advertir que si una norma legal prohíbe al órgano realizar las sesiones en
un sitio distinto a aquél en que se ha previsto que tengan lugar, deberá
entenderse como prohibida la realización de sesiones virtuales.
14-. Puesto
que las actas deben expresar ”las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha
celebrado”, artículo 56 de
15-. Estima
De Ud. muy
atentamente,
Dra. Magda Inés
Rojas Chaves
Procuradora Asesora
mirch/mvc
copia: dr. fernando
herrero acosta
regulador general