C-184-2009
2 de
julio, 2009
Licenciado
Gerardo Porras Sanabria
Gerente General Corporativo
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-939-2009 de 11 de
junio último, mediante el cual consulta si el artículo 16 de la Ley N° 7395,
Ley de Loterías, le resulta aplicable al Banco Popular. En su criterio, la Ley
es clara en cuanto que se aplica a las entidades estatales, por lo que no obliga
al Banco Popular, por ser un ente no estatal.
La consulta se plantea porque la
Defensoría de los Habitantes ha acogido una gestión tendiente a que se obligue
al Banco a cumplir con lo dispuesto por dicho numeral. En ese sentido, ha
recomendado al Banco que proceda a “valorar la posibilidad de instalar un
puesto pequeño de venta de lotería, en las afueras del edificio central del
Banco, pero dentro de su propiedad, para uso del señor xxx”. A lo que se opone
el Banco por considerar que la Ley no le es aplicable y por razones de
seguridad.
Remite Ud. el criterio de la
Consultoría Jurídica, oficio N° CJ-1085-2009 de 8 de junio de 2009. En él se
sostiene que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una entidad de derecho
público no estatal, que no pertenece a la Administración Central ni
Descentralizada. El artículo 16 de la Ley de Loterías no resulta aplicable al
Banco por ser una institución bancaria de derecho público no estatal, que no
puede ser considerada institución estatal.
Asimismo, remite oficio N°
4931-2009-DHR de 21 de mayo anterior. Mediante dicho oficio, la Defensoría de
los Habitantes resuelve recurso de reconsideración planteado contra la
“sugerencia” dada al Banco de “valorar la posibilidad de instalar un puesto
pequeño de venta de lotería, en las afueras del edificio central del Banco,
pero dentro de su propiedad, para uso del señor xxx”. Considera la Defensoría
que los artículos 1 y 3 de la Ley General de la Administración Pública deben
ser integrados con el artículo 16 de la Ley de Loterías, que establece un medio
para crear fuentes de trabajo para la población con discapacidad, a efecto de
concluir que la norma es aplicable al Banco Popular “en la medida que es una
institución pública aunque de carácter no estatal”. Agrega que el artículo 1 de la Ley de
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad declara de interés
público el desarrollo integral de la población con discapacidad, por lo que no
es ajeno al Banco el deber de contribuir con el bienestar de la población con
discapacidad. Añade que el carácter no estatal de un ente solo significa que no
está sometido instrumentalmente al Estado. Concluye que el artículo 16 de la
Ley de Lotería utiliza el término “instituciones del Estado” como instituciones
públicas en general. Por lo que declara sin lugar el recurso de
reconsideración.
En razón de los argumentos
expuestos, la Procuraduría debe establecer si el Banco Popular como ente
público está obligado a permitir la venta de lotería en sus principales
edificios por parte de personas discapacitadas. Para ese efecto, debe tomarse
en cuenta la naturaleza del Banco y la protección que el Estado otorga a las
personas discapacitadas.
A.- EL
BANCO POPULAR ES PARTE DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA
El Banco Popular y de Desarrollo
Comunal sostiene que el artículo 16 de la Ley de Loterías no le resulta
aplicable porque no es una institución estatal y no pertenece a la
Administración Pública, Central o Descentralizada.
Estos mismos argumentos fueron
objeto de análisis por la Procuraduría mediante el dictamen N° C-393-2006 de 6
de octubre de 2006. En dicha oportunidad se indicó:
“3.- Banco Popular: Administración Pública-empresa
pública
Tomando
en cuenta lo anterior, corresponde ahora referirse a la situación específica del
Banco Popular.
La
Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su
personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese
ente público es no estatal:
"ARTICULO 2º.- El Banco Popular y de Desarrollo
Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería
jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional.
Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público. (...)".
El Banco
es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque
los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la
colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son
servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del
establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los
fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de
la Contraloría General de la República (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo
de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de
2005).
(….).
Para que un ente pueda ser
considerado como público no estatal se requiere que ejerza función
administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública. Es
Administración Pública el ente público que realiza función administrativa,
emitiendo actos administrativos que constituyen expresión del uso de las
potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los
fines públicos. Puede una entidad financiera como el Banco Popular ser
considerada Administración Pública?
El hecho de que normalmente
se considere que los servicios financieros se rigen por el Derecho Bancario y
el Derecho Mercantil podría llevar a considerar que existe una contraposición
absoluta entre entidad financiera y Administración Pública. Es de recordar, sin
embargo, que la actividad financiera está regulada tanto por disposiciones de
naturaleza pública como de naturaleza privada y que el fenómeno de publicitación
se intensifica día a día en razón de la fuerte regulación a que está sujeta la
actividad. En tratándose de los entes públicos que prestan servicios
financieros debe recordarse el ejercicio de actividad administrativa a efecto
de la prestación de los servicios financieros, así como que la entidad pública
detenta un poder normativo en relación con los diversos servicios y operaciones
que el Banco puede realizar, así como el establecimiento de las condiciones y
límites de las diferentes operaciones del Banco. Los
reglamentos que en ejercicio de ese poder normativo emitan los bancos públicos
son normas jurídicas administrativas (artículo 6 de la Ley General de la
Administración Pública), no actos comerciales. Una función administrativa
sujeta al Derecho Administrativo.
Por otra
parte, cabe señalar que revisada la Opinión Jurídica N° OJ-113-99 de 29 de
septiembre de 1999, no se determina que señale que los entes públicos no
estatales no integran la Administración Descentralizada. Dicha Opinión se limita a recordar que los
entes no estatales ejercen una función administrativa “a pesar de que no
pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las
potestades públicas emiten actos administrativos”. Afirmaciones que concuerdan
con los criterios que la Procuraduría ha mantenido tradicionalmente sobre este
tipo de entes. El Banco Popular está dando a dicha Opinión una lectura y
alcance de que carece, que desvirtúan su contenido y que se contraponen al
criterio oficial de este Órgano Consultivo. Recuérdese que respecto del Banco
Popular la Procuraduría ha afirmado su pertenencia a la Administración Pública.
En efecto, en el dictamen N° C-061-2005 de 14 de febrero de 2005, se afirmó:
“De la
relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco
Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por
disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho
público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la
“Administración Pública” en los términos referidos. Por consiguiente, los
miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”,
conforme al concepto descrito. Y por ende, la ley N° 8422 les deviene
indefectiblemente aplicable”.
Y es que
el carácter no estatal del Banco lo único que estaría señalando es que el Banco
no se encuentra dentro de una relación de instrumentalidad
respecto del Estado. El calificativo de estatal referido a un ente no significa
que éste se integre al Estado persona o que el Poder Ejecutivo pueda ordenar
sus actos. La propia Constitución utiliza el término “estatal” para referirse a
las instituciones autónomas, lo que pone de relieve que el ente satisface fines
públicos que son definidos por el Estado en un ámbito determinado. El adjetivo
“no estatal” significa que es un ente relevante, pero en modo alguno implica
que el Banco no pertenezca a la Administración Pública.
De lo
anterior se sigue que al integrar la Administración Pública y ser una empresa
pública, el Banco Popular está comprendido dentro del artículo 46 de la Ley de
Emergencia. Su posición jurídica respecto de dicho tributo no difiere de la de
los otros bancos públicos del Sistema Bancario Nacional, según se analizó en el
dictamen N° 261-2006 antes citado. La actividad financiera es susceptible de
generar ganancias o superávit que pueden ser objeto de gravamen. De modo que si
se produce el hecho generador del tributo nacerá la obligación tributaria a
cargo del Banco Popular”.
El Banco Popular es un ente público
no estatal porque el legislador lo definió así, aun cuando el Banco no reúna
las características que conceptualmente corresponden a los entes públicos no
estatales. Su caracterización legal, su régimen de funcionamiento es el propio
de un ente estatal, pero el legislador se apartó de criterios técnicos
pretendiendo excluirlo de la aplicación de diversas disposiciones legales
aplicables al resto de entes públicos y, en particular, al Estado.
La circunstancia de que un ente público sea no estatal en
modo alguno desdice que sea parte de la Administración Pública costarricense.
Orgánicamente es un ente público, por lo que resulta aplicable el artículo 1 de
la Ley General de la Administración Pública y dado que necesariamente ejerce
función administrativa, no puede existir duda alguna de que integra la
Administración Pública en sentido funcional.
El ente público no estatal forma parte, entonces, de la Administración
Pública y más concretamente, de la Administración Pública Descentralizada (Sala Constitucional, resolución N° 5483-95 del 6 de octubre
de 1995). En efecto, se trata de un ente público creado para el
ejercicio de la función administrativa que le ha sido delegada por el Estado;
además, es una organización con personalidad jurídica propia, de Derecho
Público, a quien como se indicó se le delega una competencia administrativa
para que la ejerza a nombre y cuenta propia.
El punto es si, como sostiene la
Defensoría, por ser Administración Pública al Banco Popular le resulta
aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de repetida cita.
B.- EN
CUANTO A LA PROTECCION DEL VENDEDOR DISCAPACITADO
La Defensoría de
los Habitantes sostiene la aplicación del referido numeral porque, en su
criterio, el legislador utilizó el término “instituciones del Estado” como
instituciones públicas. Y, además, porque la Administración Pública de la cual
forma parte el Banco Popular está obligada a adoptar decisiones que favorezcan
a la población discapacitada.
Dispone el artículo 16:
“Las
instituciones del Estado acondicionarán instalaciones, en sus principales
edificios, para que personas con impedimentos físicos expendan loterías. La
Junta impulsará el cumplimiento de esta norma y designará, entre los
adjudicatarios, a la persona o a las personas que cumplan con esta función en
cada entidad”.
A efecto de determinar el alcance de
este numeral, el operador puede recurrir a los antecedentes legislativos. En el
caso del artículo 16, su texto estaba comprendido en el proyecto original
presentado a la Asamblea Legislativa. Podría decirse que su contenido no
suscitó discusión alguna en la Asamblea; los cambios que sufrió fueron
sobretodo cambios de redacción. Empero, sí importa señalar que a lo largo de la
discusión legislativa se habló siempre de “institución”. Incluso con esa
palabra terminaba el artículo. En efecto, en vez de “cada entidad” se decía “en
cada institución” (cfr. folios 158 y 390 del Expediente Legislativo). Es en la
Comisión de Redacción que se hace el cambio de institución por entidad (cfr.
folio 480).
Lo anterior nos podría indicar que
el término institución significa simplemente entidad. Lo que nos permite
precisar que el término no fue utilizado para diferenciar entre los entes
institucionales y las corporaciones. Aspecto que es importante porque una de
las características propias de los entes públicos no estatales es su carácter
corporativo, carácter que ciertamente no tienen los entes a quienes por
deficiencia técnica, el legislador les ha llamado como entes públicos no
estatales sin que conceptualmente puedan ser considerados como tales.
Queda, empero, la circunstancia de
que el artículo utiliza el término “instituciones del Estado”. ¿Puede decirse
que “del estado” significa público?. Por ende, ¿que el legislador pretendió obligar a todo ente público por
su condición de tal, sin diferenciar entre los estatales y no estatales. Como
se dijo, la discusión legislativa no permite concluir en los términos
indicados. Pero tampoco es factible derivar dicha conclusión a partir del
contexto del artículo 16.
Ante lo cual y a pesar de que el
legislador no se ha caracterizado por un apego a la técnica jurídica, lo
procedente es adoptar una posición estricta en torno al término en cuestión,
concluyendo que en el artículo 16 de mérito “instituciones del Estado” está
referido a los entes estatales y no a los no estatales.
Ahora bien, la Defensoría ha
señalado que a partir de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas
con Discapacidad el Banco Popular debe entenderse comprendido dentro de los
supuestos del artículo 16 de mérito.
No cabe duda de que la Ley de
Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad establece
disposiciones que vinculan al Banco Popular. Y es que no puede dejarse de lado
que muchas de las disposiciones de dicha Ley conciernen a todos los sujetos del
ordenamiento costarricense. De ese modo, si conciernen a las personas privadas,
físicas y jurídicas, difícilmente un ente público podría pretender colocarse
encima de esas normas y, por ende, no resultar vinculado por ellas. A título
ejemplificativo cabe citar las normas que establecen los derechos de las
personas discapacitadas y aquéllas que establecen disposiciones en torno al
acceso a la prestación de los servicios y a las instalaciones. Baste recordar,
por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 60 que obliga a todo educador, patrono
o jerarca, sin especificar si es público o privado, a adoptar medidas
institucionales para evitar la discriminación en razón de la discapacidad.
Empero, la obligación que establece el
artículo 16 tiene un contenido diferente al establecido en la Ley de Igualdad
de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Las disposiciones de esta
ley son generales no solo por su ámbito de cobertura sino en orden a las
personas protegidas o amparadas. En ese sentido, su ámbito comprende tanto la
población discapacitada como cada individuo discapacitado, tal como se deriva
de lo dispuesto en el artículo 1, 2 y 3 de dicha Ley. El primero de dichos
artículos declara de interés público el desarrollo integral de la población con
discapacidad, en iguales condiciones de calidad, oportunidad y régimen jurídico
que el resto de los habitantes. Lo que es reafirmado por el artículo 3, que
reafirma el interés del Estado de eliminar la discriminación y, por el
contrario, su compromiso con la igualdad material de dicha población.
Para lograr esa igualdad se
establecen obligaciones, cuyo destinatario puede ser exclusivamente el Estado
como en el artículo 4, o bien toda institución pública o en último término todo
sujeto del ordenamiento, artículos 5, 55 y 60, por ejemplo. Interesa resaltar
que del texto de la Ley no puede derivarse que el término Estado sea sinónimo
de instituciones públicas, de modo que cuando se mencione lo estatal deba
entenderse comprendido todo ente público. Lo que puede decirse es solamente que
todo lo público cubre al Estado y, por ende, a sus diversos órganos. Y que
cuando se pretende establecer una obligación para todo ente público se ha
utilizado el término instituciones públicas, artículo 5 y 35, por ejemplo.
La
aplicación de dicha Ley puede implicar, ciertamente, limitaciones al uso y
disposición de la propia propiedad. Baste recordar el deber de sujetarse a las
especificaciones técnicas para la construcción, ampliación o remodelaciones de
espacios en que concurran o se presten atención a las personas discapacitadas,
artículo 41. Estas limitaciones son de carácter general y es que cuando se ha
querido imponer una obligación concreta a un sujeto determinado, así se ha
establecido. Nótese que el objeto de esas disposiciones concretas no es imponer
limitaciones a la propiedad, sino imponer deberes. Es el caso, por ejemplo de
las obligaciones que conciernen al Ministerio de
Obras Públicas y Transportes, según el artículo 47 o el Consejo de Transporte Público y el
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, artículo 46 bis.
Distinto
es el caso del artículo 16 de la Ley de Loterías: la norma obliga a los entes
concernidos a permitir el uso de sus bienes, sean estos demaniales
o patrimoniales, para la explotación por parte de un particular. Explotación
que consistirá en la venta de lotería, actividad que no beneficia a la
población discapacitada en general sino fundamentalmente a la persona que ha
sido seleccionada por la Junta de Protección Social para vender lotería en la
entidad de que se trate. Es decir, se impone al ente público una obligación
específica consistente en permitir el uso de sus instalaciones por una persona
cuya designación le es externa, en tanto que esa selección corresponde a la
Junta de Protección Social.
No
se desconoce que del artículo 16 se puede derivar un interés por proteger a la población discapacitada para efectos de
que tenga un medio de vida decente. Lo que se discute es que de ese hecho y,
por ende, de que sea una forma de manifestación del interés del Estado que
luego se plasma en la Ley 7600, pueda extenderse a todo ente público la
obligación que el artículo 16 establece. Ni la Ley 7600 identifica lo estatal
con todo ente público ni contiene disposiciones limitativas del derecho de
propiedad como la que dispone el artículo 16 de mérito.
En consecuencia, del hecho
indubitable de que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal esté sujeto a la
Ley N° 7600 no puede derivarse que también deba estarlo a lo dispuesto en el
artículo 16 de repetida cita, referido a entes estatales. El Banco no está
obligado por dicho numeral, lo que no excluye que en ejercicio de sus
competencias pueda decidir otorgar un permiso de uso de sus instalaciones para
que se instale un puesto para venta de lotería por parte de personas
discapacitadas.
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1.
El legislador definió al Banco Popular como un ente
público no estatal, con prescindencia de los criterios técnicos referidos a la
tipología orgánica en Derecho Administrativo.
2.
El ente público no estatal forma parte de la
Administración Pública y más concretamente, de la Administración Pública Descentralizada,
tal como ha indicado la jurisprudencia constitucional y administrativa.
3.
El artículo 16 de la Ley de Loterías, N° 7395 de 3 de
mayo de 1994, manifiesta el interés del legislador por las personas
discapacitadas que se dedican a la venta de lotería como forma de vida.
4.
Este fin se conforma sustancialmente con los fines de
la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, N° 7600
de 2 de mayo de 1996.
5.
Esta Ley contiene disposiciones aplicables
exclusivamente al Estado o a sus órganos, otras aplicables a todas las
instituciones públicas y disposiciones que conciernen tanto las instituciones
públicas como las personas privadas. Dado ese ámbito de aplicación no puede
derivarse que toda persona comprendida por la Ley de Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad resulte vinculada por lo dispuesto en el
artículo 16 de la Ley de Loterías.
6.
En consecuencia, del hecho de que los entes públicos
no estatales resulten concernidos por disposiciones de la Ley de Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad no puede derivarse que todo
ente no estatal está sujeto a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de
Loterías.
7.
Dado el efecto jurídico del artículo 16, la obligación
debe derivar directamente de la Ley y no por analogía. Ello en tanto que la
norma obliga a los entes concernidos a permitir el uso de sus principales
instalaciones, sean estas demaniales o patrimoniales,
para la venta de lotería. Con el agravante de que ese uso beneficia no a la
población discapacitada en general sino fundamentalmente a la persona que haya
sido seleccionada por la Junta de Protección Social para vender lotería en la
entidad de que se trate. Esta propietaria del inmueble no tiene participación
en la selección de la persona que podrá instalarse en sus edificios.
8.
La imposición de una obligación con ese contenido para
los entes públicos no estatales debe derivar directamente de la ley. Y lo
cierto es que en el estado actual del ordenamiento, esa obligación concierne
exclusivamente los entes estatales.
9.
Por consiguiente, el Banco Popular y de Desarrollo
Comunal, como ente público no estatal no está sujeto a lo dispuesto en el
artículo 16 de mérito.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc
C. Dra.
Lisbeth Quesada Tristán
Defensora de los Habitantes