23 de
diciembre, 2010
C-273-2010
Licenciado
Martín Valverde Chinchilla
Secretario del Concejo
Municipal
Municipalidad
de Aserrí
Estimado
señor:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su
oficio n.° SMA-530-07, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo
n.° 05-61, artículo IV, tomado por su Concejo Municipal en la sesión ordinaria
n.° 61, y que a su vez procedemos a citar literalmente:
“*El Concejo de
Aserrí, con base al dictamen brindado por el Lic. Leonidas Alberto Gutiérrez
Víquez – Director de la División Jurídica de la Municipalidad de Aserrí, según
el oficio DJ-053-07-07, de fecha 2 de julio del 2007, Acuerda: “Solicitarle con
todo respeto a la Procuraduría General de la República, nos beneficien a través
de un dictamen técnico jurídico, en donde se determinen los alcances y
limitaciones que tiene esta Municipalidad, para llevar a cabo acuerdos
conciliatorios y de cualquier otra índole, dentro de los diversos juicios
judiciales en los que la Municipalidad actúe como demandada, víctima o
demandante*”
Lo anterior no sin antes manifestarle las
disculpas del caso por la dilación en la emisión del presente pronunciamiento,
motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.
I.
CRITERIO DE LA
DIVISIÓN JURÍDICA DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL CONSULTANTE.
Según se indica en
el acuerdo anterior, mediante informe n.° DJ-053-07-07, el licenciado Gutiérrez
Víquez, como director de la División Jurídica de esa corporación territorial,
rinde su criterio legal, el cual es adicionado con otro escrito de fecha 2 de
julio del 2007.
Al efecto, se
indica en el referido informe que la figura jurídica de la conciliación junto
con otras medidas alternas de solución de conflictos forman parte integral de
nuestro ordenamiento jurídico, como así se desprende de los artículos 474 y 475
del Código de Trabajo (Ley n.° 2 del 27 de agosto de 1943), 314 del Código Procesal
Civil (Ley n.° 7130 del 16 de agosto de 1989), 36 del Código Procesal Penal
(Ley n.° 7594 del 10 de abril de 1996), 6 de la Ley de Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social (n.°
7727 del 9 de diciembre de 1997), 66 de la Ley General de la Administración
Pública (n.° 6227, del 2 de mayo de 1978), 13 inciso e del Código Municipal
(Ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998) y sobre todo a partir de la vigencia del
Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.°
8508, del 28 de abril del 2006), cuyo artículo 72 regula de manera
particular la facultad para conciliar de la Administración Pública.
Con lo cual, la
posibilidad para que la Municipalidad de Aserrí pueda llegar a acuerdos
conciliatorios en los procesos judiciales que figure como parte se encuentra
ajustada al principio de legalidad, “sin distingo en la manera de aplicarla en
cualquiera de las ramas del derecho en que se someta”. Con la salvedad que hace
de la conciliación en un proceso penal, debido al rol que la entidad territorial
tendría que asumir como “Víctima”, “Actor Civil” o “Demandado Civil”; pero aún
así el artículo 36 del Código Procesal Penal le concede plenas facultades para
realizar acuerdos de ese tipo que, en algunos casos, resultaría beneficioso
para los intereses municipales dada la incerteza jurídica sobre el resultado
del proceso o los costos (personales y materiales) que se pueden derivar de su
duración.
En suma, la
Dirección Jurídica de la entidad territorial consultante no encuentra razones
jurídicas de peso que limiten la decisión del municipio para negociar,
aplicando alguna de las medidas alternas de resolución de conflictos, a lo que
inmediatamente agrega: “…y aún en el eventual caso de que existieran
restricciones o razones efectivas para desautorizarlas, sería necesario
establecer los alcances y los límites a esa autonomía de la voluntad de la
Administración Municipal, lo que haría meritorio concretizar la situación
procesal específica en que se encuentra inmersa para efectos de llegar a
acuerdos conciliatorios o de otra índole ante los diversos tribunales de la
república.”
II.
LAS
PARTICULARIDADES DE LAS VÍAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En
cuanto a lo que es objeto de consulta, sin lugar a dudas el gran tema de fondo
o en discusión no es si la Municipalidad de Aserrí – al
igual que el resto de entidades que conforman la Administración Pública – se
encuentra facultada legalmente para acudir a los medios alternativos de
resolución de conflictos. La normativa citada por el Director Jurídico de la
corporación consultante no solo lo permite, particularmente, los artículos 18,
párrafo final, de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (en lo sucesivo Ley RAC) y 72
y 79 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), sino que incluso podría afirmarse que lo fomenta; debido a
las pregonadas ventajas que se extraen de su aplicación.[1]
De igual
modo la Procuraduría ha reiterado recientemente su posición de que “la Administración Pública tiene la posibilidad
genérica de utilizar los mecanismos dispuestos en la Ley de Resolución Alterna
de Conflictos para solucionar sus controversias” (dictamen C-388-2008
del 28 de octubre del 2008, ver asimismo el dictamen C-024-2009 del 4 de febrero del 2009).
Como
así también la Sala Primera de la Corte, en su conocida resolución n.°
069-2005, de las 11:10 horas del 9 de febrero del 2005, al manifestar:
“VII.- (…) La Constitución
Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas,
la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no
jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de
conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el
arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (El
subrayado no es del original).
La
cuestión de fondo, entonces, no es si el ordenamiento jurídico le reconoce a la
Administración Pública la potestad para someter sus controversias con los
particulares a los medios alternos de solución de conflictos, que según se
acaba de ver, lo hace en prácticamente todos los niveles de nuestra escala de
fuentes del Derecho; sino la determinación de los criterios según los cuales
resultaría válido o lícito para cualquier Administración Pública someterse a
los mecanismos de esta naturaleza. Lo que no es otra cosa que definir, precisamente,
los alcances y los límites de la facultad que tanto la entidad local
consultante como todo otro ente público tienen para llevar a cabo acuerdos
conciliatorios o de naturaleza similar.
Pues
pese a la generosa y notable amplitud con que se encuentra redactado el párrafo
primero del artículo 72 del CPCA – que es la más reciente expresión de nuestro
legislador a favor de estos mecanismos alternativos
de solución de conflictos en el ámbito estatal – de tal forma que “La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta
administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza
pública o privada” (el subrayado no es del original); lo cierto es como
veremos de seguido, que existen determinadas materias sumamente sensibles que,
en tesis de principio, no admiten una solución por alguna de esas vías.
La
explicación de ello la encontramos en uno de los rasgos básicos de este tipo de
medios alternativos: la naturaleza
disponible por las partes.[2]
Es decir, los conflictos que puedan resolverse con este sistema han de
referirse a materias sobre las que las partes puedan disponer válidamente
conforme a Derecho, tal y como se recoge por el artículo 2 de la Ley RAC, al
disponer: “Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación,
la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para
solucionar sus diferencias patrimoniales
de naturaleza disponible” (la cursiva no es del original).
El
problema que se presenta desde la perspectiva de la Administración con dicho
requisito, es que la globalidad de la actuación administrativa está vinculada
al principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y
13 de la Ley General de la
Administración Pública, en adelante LGAP), vinculación que en una
interpretación extensa se opondría al concepto de libre disposición, debido a
que la Administración solo podría actuar en el sentido que le autoriza una
norma previa.[3] Dicho en
los términos del jurista Jesús González Pérez es “la imposibilidad o limitadísima
posibilidad de disposición por parte de la Administración Pública” lo que ha
servido de fundamento a la negativa a admitir este tipo de formulas de
autocomposición en el Derecho Administrativo.[4]
En ese
sentido, este órgano consultivo en el dictamen C-111-2001 del 16 de abril del 2001 – exponente de una
doctrina reiterada de la Procuraduría – explicó:
“El
asunto, sin embargo, va más allá de las disposiciones legales aludidas, pues mientras
los sujetos de Derecho Privado están habilitados para disponer de su
patrimonio, en ejercicio de su autonomía de voluntad (artículo 28 de la Constitución Política) en la forma que mejor les
convenga, y de esta forma están posibilitados para resolver sus controversias
utilizando los medios alternos de resolución de conflictos, la Administración
Pública debe sujetarse al principio de legalidad consagrado tanto en la
Constitución Política como en la Ley General de la Administración Pública (numeral 11 en ambas). De ello se
desprende que la Administración Pública (concepto
que abarca a las Municipalidades) podrá someter sus controversias a estos
medios alternativos únicamente en tanto el ordenamiento y la naturaleza del
caso se lo permitan. Consecuencia de ello, existen materias que por su especial
naturaleza no pueden ser objeto de un proceso arbitral.”
Incluso,
esta limitación es visible en la nueva legislación procesal que regula las
relaciones jurídico-administrativas de la Administración con los particulares,
pues a pesar de la amplitud del artículo 72 inmediatamente después el artículo
76 del CPCA cierra sus alcances al señalar:
“Artículo 76.-
Si las partes principales o sus representantes llegan a un acuerdo que
ponga fin a la controversia, total o parcialmente, el juez conciliador, en un
plazo máximo de ocho días hábiles, homologará el acuerdo conciliatorio, dando
por terminado el proceso en lo conducente, siempre que lo acordado no sea contrario al ordenamiento
jurídico, ni lesivo al
interés público.”(El destacado no es del original).[5]
Conforme
al texto anterior, la conformidad con el ordenamiento jurídico y con el interés
público constituyen los dos límites básicos a las facultades genéricas de la
Administración para acudir a la conciliación y en general a los medios alternos
de solución de conflictos.
De
manera que el interés público y el principio de legalidad – cuya observancia
implica la conformidad con el ordenamiento jurídico – constituyen los dos
parámetros que deben ser valorados por toda Administración pública tanto a la
hora de decidir si se someten o no a cualquiera de estos mecanismos, como al
momento de conducirse por las negociaciones para llegar a un eventual arreglo
con la contraparte distinto a la sentencia, independientemente del rol procesal
(como actor, demandado, actor civil, etc.) que asuma en un juicio determinado.
III.
LA OBSERVANCIA DEL INTERÉS PÚBLICO.
Por lo
que se refiere al deber de velar por el interés público, inmediatamente hay que
advertir que dicho mandato en modo alguno se reduce al ámbito de la
jurisdicción contencioso-administrativa. Al igual que sucede con el principio
de legalidad, que deriva directamente del artículo 11 de la Constitución
Política y permea toda actuación de la Administración Pública y sus
funcionarios en cada uno de los campos en que intervengan (sea de naturaleza
penal, tributaria o asociada con la función pública), el interés público es el
otro eje rector que sostiene al conjunto de la actividad estatal.
Tal y como lo explica el jurista
español Luciano Parejo, la entera actividad de la Administración Pública se
justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo le marca
sus límites:
“…todas
las Administraciones públicas están vinculadas – para su garantía, fomento y
realización – al interés general o público, lo que – en expresión abstracta –
significa a los fines diversos y concretos de los cometidos y las tareas que en
cada momento tenga encomendadas. Desde el punto de vista del Estado democrático
y social, éste es cabalmente el sentido de la reserva por el pueblo de la
soberanía: gracias a ella, la vinculación de la Administración a la Ley
equivale primariamente a lo que el legislador define en cada caso y en cada
momento, en el marco de la Constitución… como interés general o público,
programando consecuentemente la actividad administrativa. En cualquier caso,
incluso en ausencia de Ley específica aplicable, el interés general o público
opera simultáneamente como justificación y límite de la actuación
administrativa.”[6]
En
efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción
legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo
113 de la LGAP:
“Artículo 113.-
1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de
modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será
considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los
administrados.
2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la
Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.
3. En la apreciación del interés público se tendrá en
cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para
la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse
la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original).
La
norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés
público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo
funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública
(n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone:
“Artículo 3º—Deber de probidad.
El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la
satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al
demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere
la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia,
economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original).
La
norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización
del deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad
para toda Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución
alterna al conflicto concreto que se le presente conviene al interés público
que representa: ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas
prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos
públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto
la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o
apariencia de buen derecho de su pretensión? (Dictamen C-111-2001, ya citado).
Esas
son parte de las interrogantes que deberían pasar por la cabeza del funcionario
o funcionarios responsables – que en el caso de las municipalidades serían los
miembros del Concejo Municipal a través de una decisión debidamente motivada de conformidad con el numeral 13 inciso e) del Código Municipal
(ver nuestros dictámenes C-111-2001 y C-382-2008, del 22 de Octubre del
2008) – aún cuando el ordenamiento jurídico contenga
una habilitación genérica para someterse a alguno de estos mecanismos.
Pues
debe también quedar claro desde ahora que esa habilitación general en modo
alguno significa que la Administración está obligada a acudir a alguno de estos
mecanismos alternativos para dirimir las controversias que se le presenten. Se
trata ante todo de una facultad discrecional, que como tal, puede no ser usada
cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen; por ejemplo, cuando se
tiene la plena seguridad de que se está actuando con pleno derecho, por lo que resulta preferible que el asunto se
ventile en vía judicial (dictamen C-094-2000 del 11 de mayo del
2000).
En
suma, la Administración consultante deberá sopesar en cada caso concreto, bajo
el prisma del interés público, acerca de la conveniencia, oportunidad o
beneficio de intentar llegar a una solución mediante la implementación de
alguno de esos instrumentos alternativos.
Recapitulando
y siguiendo en este punto al citado autor PAREJO ALFONSO, conforme al orden
constitucional costarricense, las distintas organizaciones integrantes de la
Administración pública o ejercientes de potestades administrativas están
estrictamente obligadas a servir (definir, proteger, perseguir y realizar) los
intereses públicos determinados por los poderes públicos conforme a sus
competencias: el constituyente, en la Constitución; el legislador, en la Ley;
la propia Administración, en Reglamentos y demás normas de rango y eficacia
reglamentarias; la Sala Constitucional, en la doctrina constitucional e incluso
los Tribunales ordinarios, en la doctrina jurisprudencial. Éstos y no otros son
los intereses públicos determinantes para las Administraciones públicas, por lo
que “…puede decirse que el legislador y, en menor medida los restantes órganos
estatales, tienen una prerrogativa de definición de dichos intereses; pues las
formalizaciones normativas, complementadas por la doctrina jurisprudencial,
valen como intereses públicos reales correctamente identificados (presunción,
que sólo puede ser destruida mediante derogación o declaración de nulidad de la
norma o modificación de la jurisprudencia). Y ello es así, en último término,
porque el primer y más fundamental interés general en un Estado de Derecho
consiste en la observancia del Derecho objetivo establecido, frente al cual
ningún otro interés público puede prevalecer en circunstancias normales.”[7]
(El subrayado no es del original).
La cita
anterior evidencia la simbiosis existente entre interés público y principio de
legalidad o la estrecha interrelación entre ambos conceptos a los cuales se
encuentra vinculada toda Administración Pública en su actividad diaria. Conviene,
entonces, referirnos inmediatamente a cómo se manifiesta el principio de
legalidad en el uso por el Estado o alguno de sus entes públicos menores de los
mecanismos alternos de solución de conflictos.
IV.
LA VINCULACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Acatar
el principio de legalidad implica actuar conforme al ordenamiento jurídico y es
el ordenamiento jurídico el que establece las materias sobre las que en
principio la Administración pública carece de facultad para negociar. En los
términos del citado dictamen C-111-2001: “…la
limitación va a estar definida por la imposibilidad de negociar en contra de lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico. De esta forma, no es posible que se
concilie aspectos sobre los que hay norma expresa en contrario, incluidas las
reglamentarias, por el principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos.”
Aclaramos
que, en principio, pues tal como lo indica la doctrina,[8]
no resulta fácil encontrar una fórmula general para delimitar las materias
susceptibles de ser objeto de estos mecanismos de resolución de conflictos.
Ciertamente el legislador ha desaprovechado la oportunidad para regular con
precisión este punto[9]
limitándose a efectuar apoderamientos generales a favor del Estado y sus
instituciones del tipo del artículo 27.3 de la Ley General de la
Administración Pública, 18 de la Ley RAC, y más
recientemente, 72 del CPCA, correspondiéndole en consecuencia al
operador jurídico y, concretamente, al órgano superior jerárquico supremo de la
entidad de que se trate, la labor de precisar a la luz de las leyes sectoriales
y demás normas desperdigadas del ordenamiento administrativo patrio las
materias que válidamente pueden someterse a este tipo de medios alternos.
Incluso, aún cuando de entrada
se puede considerar que determinados temas o materias en términos generales
resultan ajenos a los mecanismos RAC (verbigracia,
manejo de fondos públicos o el dominio público) la propia legislación
sectorial y la casuística introducen matices que dan pie para que en ciertos
supuestos la Administración cuente con un margen de discrecionalidad para
buscar la solución a un conflicto a través de alguno de esos instrumentos en
lugar de esperar el resultado de la sentencia.
De ahí
la importancia que cobran los límites a la discrecionalidad administrativa de
que goza la Administración en este ámbito como parte del bloque de legalidad a
la que está sujeta (artículos
“VII.-PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. Esta
Sala, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que este principio
constituye, incluso, un parámetro de constitucionalidad de los actos sujetos al
derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en general), razón
por la cual, se ha preocupado de su análisis y desarrollo. En el Voto No.
732-01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001, este Tribunal Constitucional
señaló lo siguiente:
“(…) V.-DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO
PARÁMETRO CONSTITUCIONAL. La jurisprudencia constitucional ha sido clara y
conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un
parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la
"razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso
sustantivo"(substantive due process of law), garantía creada por la
jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de
la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial
"debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto
legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo
XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado
origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano
legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una
garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La
superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece,
básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento
establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución.
Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a
examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica"
dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una
vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada
materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y
el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay
que analizar la "razonabilidad jurídica". Para lo cual
esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que
es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la
existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada
prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es
equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es
el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben
haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c)
razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar,
no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de
este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente
adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la
limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera,
si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación
menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable
(…).”
Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala
Constitucional ha considerado que los componentes básicos de la
proporcionalidad lo son la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto. Así, en el Voto No. 3933-98 de las 09:50
hrs. del 12 de junio de 1998, indicó lo siguiente:
“(…) La legitimidad se refiere a que el objetivo
pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos
legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada
deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad
significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo,
debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la
esfera jurídica de la persona.
La proporcionalidad en sentido estricto dispone que
aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella
no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es
decir, no le sea "inexigible" al individuo.(…).”
En el Voto No. 8858-98 de las 16:33 hrs. del 15 de
diciembre de 1998, este Tribunal volvió a mencionar los componentes referidos,
al indicar lo siguiente:
“(…) Un acto limitativo de derechos es razonable
cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y
proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la
existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto
de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción
de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es
realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la
limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por
ende constitucionalmente válida.
La idoneidad, por su parte, importa un
juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la
finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos
indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la
necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad
propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad
nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida
por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de
manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio
que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos
últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio
cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de
los dos objetos analizados. (…).”
(…)
Conviene indicar que el principio de razonabilidad
y proporcionalidad cumple un rol de primer orden en el Derecho Administrativo,
al proyectarse en diversos ámbitos. Así, es de vital importancia como límite al
ejercicio de la discrecionalidad administrativa, al establecer la Ley General
de la Administración Pública que no podrán dictarse actos administrativos
discrecionales contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica,
o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículos
16, párrafo 1°, 158, párrafo 4° y 160). En materia de los elementos
constitutivos de índole material objetivo (motivo, contenido y fin), debe
existir una relación de proporcionalidad entre los mismos, así para una falta
disciplinaria específica de un funcionario –motivo- debe existir una sanción
proporcionada –amonestación verbal o escrita, suspensión o destitución-, en tal
sentido el artículo 132, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración
Pública establece que el contenido “Deberá ser (…) proporcionado al fin legal y
correspondiente al motivo, cuando ambos se hallen regulados” (…)”
Aplicando las
consideraciones anteriores, hechas por la Sala Constitucional en su voto n.°2008-001571 de las 14:53 horas del 30
de enero del 2008, al tema bajo estudio, tenemos que la legitimidad de aplicar un mecanismo RAC a
un determinado conflicto refiere a que el objetivo pretendido con dicha
negociación no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad
indica que la medida empleada debe ser apta para alcanzar efectivamente el
objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas
igualmente aptas para alcanzar tal objetivo (incluida la propia sentencia del
juez que pone fin al conflicto luego de un proceso judicial común), debe la
autoridad administrativa competente elegir aquella que afecte lo menos posible
los intereses públicos en juego. La proporcionalidad en sentido estricto
dispone que aparte del requisito de que la medida sea apta y necesaria, lo
acordado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo
pretendido de llegar a una solución del conflicto que sea lo más beneficiosa
para el interés público que representa la Administración.
De manera que el juicio o test de
razonabilidad anterior ayudaría a garantizar la razonabilidad y la
proporcionalidad de lo negociado.
Ahora
bien, inmediatamente, debemos hacer una segunda aclaración en el sentido de que
con este dictamen no pretendemos dotar a la municipalidad consultante, ni al
resto de la Administración Pública, de la pomada canaria que le permita
discernir con exactitud matemática cuando deben acudir a los mecanismos RAC
ante un eventual conflicto que se les presenten con los particulares.
Como
facultad discrecional que es y según se explicó líneas atrás, el uso de estas
vías alternativas no se encuentra precisado con detalle por el legislador, con
lo cual, la conveniencia u oportunidad en su empleo dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso o conflicto que se le presente a la
Administración.
Por lo
que el objetivo de este dictamen es brindar una serie de lineamientos o pautas
que contribuyan a orientar la labor de la Administración activa en su decisión
de acudir o no a alguno de los instrumentos RAC, explicitando, de un lado, los
límites ya explicados con los que se topa cualquier ente público en tal
valoración y de otro, enumerando determinadas materias relacionadas con el
quehacer diario de la Administración que se muestran particularmente sensibles
a dichos instrumentos, debido a que conectan inmediatamente con la idea de que
aquélla carece de una facultad de disposición sobre su contenido.
A.
El
ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de los deberes públicos.
En
términos generales, el ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de
los deberes públicos se considera como una materia no negociable. La potestad de imperio, según se explica por el
jurista costarricense Eduardo ORTIZ ORTIZ, es aquella “que le permite crear
obligaciones o suprimir derechos del particular sin el consentimiento de éste.
En este poder resalta la necesidad de lograr el fin público a toda costa, pues
su carácter imperativo se explica como un medio para vencer la resistencia del
particular en los casos en que tiene que colaborar al logro de dicho fin y no
lo hace.”[10]
Con esta expresión
se alude al conjunto de prerrogativas exorbitantes de
derecho común, extrañas por tanto a los derechos y facultades que comúnmente se
reconocen a los particulares, de que goza la Administración Pública para
asegurar el predominio del interés público cuando se encuentra en conflicto con
los intereses particulares (dictámenes C-002-2002, del 7 de enero del 2002, y
C-124-2006, del 24 de marzo del 2006).
La
naturaleza indisponible de este tipo de potestades deriva del artículo 66 LGAP, que establece que serán
irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles y que solo por ley podrán
establecerse compromisos de no ejercerla (ver en ese sentido, de la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, la resolución n.° 906-A-04, de las
9:40 horas del 21 de octubre del 2004 y de la Procuraduría los
pronunciamientos, ya citados, C-089-1999, C-094-2000,
OJ-077-2000 y el C-111-2001).
Algunas de las prerrogativas en que se manifiesta el poder de imperio de la
Administración sobre los particulares, y su consiguiente superioridad respecto
a ellos, son el poder de policía, la potestad sancionadora, la potestad de
autotutela, la potestad expropiatoria, la potestad de revisión de oficio, la
potestad tributaria, en relación con las cuales, se presenta el mismo rasgo de
indisponibilidad por el Estado de su ejercicio.
Es
decir, la Administración está compelida a actuar cada una de esas potestades
cuando así lo exija el Interés Público o el ordenamiento jurídico, no siendo
posible negociar con un administrado su no ejercicio, a menos que así lo
disponga el legislador.
Una de esas potestades públicas
analizadas por la Procuraduría desde la perspectiva de los medios alternos de
solución de conflictos fue la fijación
y ajuste de las tarifas de la revisión técnica vehicular, indicándose
al efecto:
“III.- POSIBILIDAD DE SOMETER A ARBITRAJE LA FIJACIÓN Y
AJUSTE DE LAS TARIFAS DE LA REVISIÓN TÉCNICA VEHÍCULAR
Tal y como se analizó
en el apartado anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de
la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, el
Estado y demás instituciones públicas pueden someter a arbitraje sus
controversias de orden patrimonial, fundadas en derechos respecto de los cuales
las partes tengan plena disposición. Por supuesto, no reúnen tal condición las
materias que impliquen el ejercicio de potestades de imperio.
Y, precisamente, la
fijación y ajuste de la tarifas de la revisión técnica vehicular presentan tal
naturaleza, es decir, constituyen una potestad de imperio encomendada al
Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Así se desprende de lo
dispuesto en el artículo 20, párrafo final, de la Ley de Tránsito, n.º 7331 del
13 de abril de 1993:
“El pago de la revisión
se establecerá de acuerdo con los estudios técnicos que determine el Ministerio
de Obras Públicas y Transportes y será cubierto por los propietarios de los
vehículos.”
Recordemos que mediante la
revisión técnica se verifica que los vehículos reúnen las condiciones
mecánicas, de seguridad, de emisiones de contaminantes y demás requisitos que
determine la Ley y su Reglamento para poder circular (artículo 19 de la Ley de
Tránsito); constituyéndose en un requisito para poder obtener la tarjeta de
derechos de circulación (…)
Conforme se podrá apreciar, la Contraloría General de la
República,
en los pronunciamientos transcritos –que esta
Procuraduría comparte-, es clara en el sentido de que la fijación tarifaria del
servicio de revisión técnica de vehículos es una potestad conferida por ley al
MOPT (artículo 20 de la Ley de Tránsito), quien a su vez la ha delegado en el
Consejo de Transporte Público.
Lo anterior implica que la fijación tarifaria del servicio en cuestión no
puede ser el resultado de una libre negociación entre las partes contratantes,
sino el ejercicio de una competencia pública, que debe establecerse con
posterioridad a los estudios técnicos que determine la Administración y en la
cual se debe atender, principalmente, a los costos y gastos reales de la
prestación del servicio que interesa, manteniendo eso sí, el equilibrio
económico-financiero de la relación contractual (…)
Como bien señala la Procuraduría, la
fijación tarifaria constituye una potestad exclusiva del Estado y, en ese
sentido, resulta irrenunciable, imprescriptible e intransferible. En
otras palabras, no es una materia de libre disposición por parte de la
Administración y, en consecuencia, no podría ser sometida a arbitraje (…)
En ese sentido, a pesar de la
inclusión en el Contrato en referencia de una cláusula que obliga a las partes
para someter sus diferencias a arbitraje, su aplicación no es irrestricta pues
como bien lo señaló la Contraloría al momento de refrendarlo, existen materias
que por su naturaleza no pueden ser delegadas, por parte de la Administración,
al arbitrio de un tercero. Una de ellas es precisamente la fijación y
actualización de tarifas (…)
Precisamente, el
ejercicio de potestades de imperio, tal y como lo es la fijación tarifaria de
la revisión integral vehicular, constituye una de las materias no susceptibles
de ser sometida a arbitraje –por ser una potestad exclusiva del Estado-, y de
hacerse conllevaría, eventualmente, la nulidad de laudo que se llegare a
dictar.” (OJ-080-2004 del 30
de junio del 2004).
Por lo
que se refiere al tratamiento concreto que le ha dado este órgano asesor a la materia tributaria,
recientemente se reiteró que la competencia de las municipalidades para
recaudar los impuestos por patente es indisponible, no sujeta a transacción o
conciliación (ver dictámenes C-73-2009 del 16 de marzo y C-24-2009 del 24 de febrero,
ambos del 2009, y C-382-2008 del 22 de Octubre del 2008).
Así se
desprende de los artículos 121 inciso 13 de la Constitución Política en relación con los
artículos 13, inciso b), y 68 y siguientes del Código Municipal y 50 del Código
de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971), de
tal forma que el ejercicio de la potestad tributaria que se encomienda a las
Municipalidades, entendida como la posibilidad de determinar los tributos,
ejercitar su cobro, así como de los intereses corrientes y por mora que se
generen por el incumplimiento de pago, y aplicar exoneraciones, es materia
excluida de los mecanismos alternos de solución de conflictos, pues todo ello
está sujeto al principio de legalidad tributaria (artículo 5 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios). De manera que el único punto que
podría someterse a esos medios alternativos sería la forma de pago de la deuda
tributaria que eventualmente se hubiera generado entre un determinado
contribuyente y la corporación, en aras de llegar a un arreglo, sea en sede
administrativa o bien, dentro del proceso de cobro judicial:
“Las Municipalidades tienen competencia para hacer uso de
los instrumentos de resolución alterna de conflictos, amparadas tanto en la Ley de
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, como en el
Código Procesal Contencioso Administrativo. En este sentido, pueden
válidamente conciliar, en los términos que prescribe el artículo 4.3.2 de la
Ley de Cobro Judicial. No obstante, en virtud de la
sujeción al principio de legalidad, no cabe aplicar ese instituto
jurídico sobre materias que se encuentran sometidas a su potestad de
imperio. Por lo que, para el caso de su consulta, es posible que se concilie
respecto a las formas de pago de los adeudos que se hayan generado por
incumplimiento en la cancelación de impuestos y servicios municipales, pero
no en cuanto a los montos de tributos, y sus eventuales intereses corrientes y
por mora, por cuanto su establecimiento y percepción son derivados de la
potestad tributaria y por ende, excluidas de la competencia que se viene
comentado.” (Dictamen C-382-2008, ya citado; el subrayado no es
del original).
El
pronunciamiento anterior es interesante porque justo muestra uno de los matices
de los que veníamos hablando, pues a pesar de que la materia tributaria se
presenta como indisponible para la Administración de forma que no puede reusar
su ejercicio, admite, como vemos, cierto grado de negociación respecto a la
manera en que los particulares pueden dar cumplimiento a los deberes públicos u
obligaciones que se derivan de ella a fin de facilitar la consecución eficaz de
los objetivos de Interés Público que se persiguen con dicha potestad.
Otro
matiz lo encontramos en la potestad de imperio más representativa de la Administración:
la potestad expropiatoria. Aquí fue el propio legislador quien expresamente
abrió las puertas al arbitraje para la resolución de determinados puntos
concretos, no sin reservas por parte de este órgano asesor (ver al efecto
nuestro pronunciamiento OJ-069-1997 del 18 de noviembre de 1997). En efecto, el
artículo 27 de la Ley de Expropiaciones (n.° 7495 del 3 de mayo de 1995),
dispone:
“ARTÍCULO
27.- Arbitraje.
En cualquier etapa de los procedimientos, las partes
podrán someter a arbitraje sus diferencias, de conformidad con las
regulaciones legales y los instrumentos vigentes del derecho internacional.
Cuando la diferencia verse sobre la
determinación del precio justo y el diferendo se rija por la legislación
procesal costarricense, el arbitraje será de peritos y los gastos correrán por
cuenta del ente expropiador.
Los peritos deberán ajustarse a los criterios de
valoración establecidos en el artículo 22 y a los honorarios indicados en el
artículo 37, ambos de esta Ley.
Cuando se recurra a mecanismos de arbitraje
estipulados en instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, se estará a
las regulaciones allí contenidas.
Si la diferencia versa sobre la naturaleza, el
contenido, la extensión o las características del derecho o bien por expropiar,
la discrepancia se resolverá antes de determinar el justo precio, mediante un
arbitraje de derecho, con los gastos a cargo de ambas partes.” (El subrayado no
es del original).
Nótese
de la norma anterior cómo los puntos que de acuerdo al texto anterior podrían
eventualmente ser sometidos a arbitraje por la Administración no suponen en
modo alguno la renuncia, delegación o extinción por parte de ésta del ejercicio
de la potestad expropiatoria. Lo que demuestra que dentro de la generalidad de
una materia que se nos presenta de entrada como indisponible para el Estado (la
potestad expropiatoria) pueden hallarse extremos relacionados con su ejercicio
que admiten cierto grado de negociación por parte de aquél (la determinación
del justiprecio), todo con el propósito de encontrar una solución más eficaz y
eficiente al conflicto en cuestión.
B.
El
manejo y conservación de fondos públicos.
En
estrecha conexión con el tema tributario, la Procuraduría en el dictamen C-388-2008
también señaló que en materia de administración y uso de recursos públicos la regla de
principio es la indisponibilidad por parte de la Administración,
indisponibilidad que únicamente puede ser superada por ley.
A este
respecto el artículo 7 de la antigua Ley de la Administración Financiera de la
República (n.°1279 de 2 de mayo de 1951), señalaba, desde entonces, que ningún
funcionario público podía contraer compromisos o deudas de cualquier naturaleza
en nombre del fisco en contra de las leyes o sin autorización legal.
En la
actualidad la Ley de la Administración Financiera de la República y
Presupuestos Públicos vigente (n.°8131 del 18 de setiembre del 2001) en su
artículo 5, inciso f), dispone que no podrán adquirirse compromisos para los cuales
no existan saldos presupuestarios disponibles, como tampoco es posible destinar
saldos presupuestarios a una finalidad distinta de la prevista en el
presupuesto, de conformidad con los preceptos legales y reglamentarios.
Mientras que su artículo 110 recoge, en lo que interesa, como hechos
generadores de responsabilidad administrativa:
“(…) b) La omisión, el
retardo, la negligencia o la imprudencia en la preservación y salvaguarda de
los bienes o derechos del patrimonio público o la adopción de acciones dolosas
contra su protección, independientemente de que se haya consumado un daño o
lesión.
(…)
e) El empleo de los fondos públicos sobre los cuales tenga facultades de
uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de
aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo
singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o
compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.
(…)
f) La autorización o realización de compromisos o erogaciones sin que
exista contenido económico suficiente, debidamente presupuestado.
g) La autorización o
realización de egresos manifiestamente innecesarios, exagerados o superfluos.
h) Las actuaciones simuladas
o fraudulentas en la administración, el manejo y la custodia de bienes o fondos
públicos.
i) El endeudamiento al margen de lo preceptuado por el ordenamiento
jurídico aplicable (…)”
Por su parte, el artículo 8, inciso a) de la Ley General
de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio del 2002), establece como parte del
sistema de control interno la serie
de acciones ejecutadas por la administración activa – incluidas, por
supuesto, las municipalidades –
dirigidas a proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier
pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.
Sobre la base de las consideraciones
anteriores este órgano asesor en el dictamen C-240-2008 de 11 de julio de 2008
sostuvo:
“La
Administración Pública carece de un
derecho de disposición de los fondos públicos, por lo que no
pueden quedar a su entera voluntad las decisiones sobre cómo gestiona los
fondos y créditos públicos y en su caso, si los cobra o no. Dentro del marco de
la legalidad, esas decisiones deben provocar la “utilización óptima” de los
recursos públicos para el cumplimiento de los objetivos estatales. Ergo, el
ejercicio de las facultades propias debe armonizarse con el carácter escaso de
los recursos públicos.”
Sucede, sin embargo, que toda la actividad y organización de la
Administración Pública se nutre de fondos públicos. Es decir, toda acción que
realice el Estado o sus entes depende o está en función de los recursos
públicos con los que cuente (principio de legalidad presupuestaria). Con lo
cual la regla general acerca de la indisponibilidad de los fondos públicos
también admite excepciones, pues de lo contrario la posibilidad de admitir los
mecanismos RAC en el ámbito estatal quedaría prácticamente vedada.
Ciertamente se trata de uno de los temas más sensibles, dado los
inminentes riesgos de corrupción para la Hacienda pública, por lo que en ningún
caso se puede dejar a la libre. Pero no por ello se puede cerrar la vía a estos
instrumentos si con ello se puede obtener un uso más eficiente y adecuado de
los recursos públicos, en los términos explicados en las páginas precedentes,
particularmente en los llamados asuntos
patrimoniales de naturaleza disponible.
En ese sentido, este órgano asesor en el
pronunciamiento OJ-077-2000 del 20 de julio del 2000, “ha mantenido el
criterio de que, aún en tratándose de fondos públicos, sí es posible someter a
arbitraje una diferencia patrimonial de la Administración por existir
disposición normativa que lo autoriza. Asimismo, se ha tratado de establecer, a
través de nuestros dictámenes y pronunciamientos, una serie de reglas que de
alguna manera adecuen el instituto del arbitraje, que fue diseñado para
resolver controversias entre particulares, al ámbito de la Administración” (en igual sentido ver la OJ-093-2003 del 18 de
junio del 2003).
Un ejemplo muy interesante de ese tipo análisis exegético fue el que se
hizo en el pronunciamiento OJ-037-2003,
del 26 de febrero del 2003, relacionado con el carácter patrimonial y la
naturaleza disponible de los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y
Muerte que administra la Caja Costarricense del Seguro Social (C.C.S.S.):
“Adoptando
como marco de referencia lo anterior, nos corresponde ahora entrar al meollo de
la cuestión, el cual se afinca en determinar si la Junta Directiva de la
C.C.S.S. puede o no someter a arbitraje o a conciliación el asunto que estamos
comentando, en vista de la naturaleza de los fondos del Régimen de Invalidez,
Vejez y Muerte (…)
En el caso que nos ocupa, existe
una tentación a seguir una interpretación literal. Con base en ella, y
siguiendo un silogismo tradicional o clásico, se podría afirmar que si los
fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte son propiedad de cotizantes y
beneficiarios, sólo ellos tienen poder de disposición. Ergo, la Junta Directiva
sería, pues, incompetente para someter este asunto a arbitraje o a
conciliación, ya que es una materia patrimonial no disponible. Empero, y
siguiendo una norma elemental de hermenéutica jurídica, que señala que a la
hora de la interpretación de un precepto debemos aplicar la mayor cantidad de
métodos, y no uno sólo de ellos, debido a que podríamos caer en una visión
reduccionista y parcial del ordenamiento jurídico, para determinar cuál es el
elemento predominante, necesariamente tenemos que relacionar la norma con su
conjunto, ver sus antecedentes y su finalidad.
Si ubicamos la norma en su
contexto, es decir, la relacionamos con todo el ordenamiento jurídico,
fácilmente se llega a la conclusión de que ésta debe entenderse en su justa
dimensión. Desde esta perspectiva, no resulta lógico ni congruente concluir
que los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte constituyen un
patrimonio no disponible para la Junta Directiva de la C.C.S.S. Todo lo
contrario, tanto de la norma que se encuentra en el numeral 14 como de las que
están en el artículo 39, se deduce claramente que la Junta Directiva tiene
la potestad de disposición de esos fondos. Ahora bien, esta potestad de
disposición no es irrestricta ni absoluta; en su ejercicio, la Junta
Directiva de la C.C.S.S. debe ceñirse necesariamente a un conjunto de reglas y
principios que fijó el legislador. Dentro de estos principios y reglas están el
de que, en todo momento, debe tener presente de que esos fondos pertenecen a
los cotizantes y beneficiarios, es decir, que son una masa de recursos
destinada a financiar el pilar primario de nuestro sistema de seguridad social
y, por ende, toda decisión que se adopte en relación con ello debe buscar
siempre ese norte. De no seguirse la línea interpretativa que estamos
esbozando, caeríamos en el absurdo de que la Junta Directiva no podría disponer
de esos fondos, con el agravante de que, por un lado, el ordenamiento
jurídico le exige invertirlos en operaciones rentables, para lo cual requiere
necesariamente del poder de disposición sobre ellos y; por el otro, de que si
no lo hace, perderían el valor real con el consecuente perjuicio para los
beneficiarios de este régimen.
Por otra parte, tampoco se
podrían justificar un sin número de operaciones comerciales y financieras que
realiza la C.C.S.S. con los recursos de ese fondo, tales como préstamos o
fideicomisos, sobre todo en este último caso, que la disposición de los
recursos conlleva una transmisión de la propiedad a favor del fiduciario
(artículo 633 del Código de Comercio).
Un cuarto argumento a favor de la
tesis que estamos siguiendo, lo constituiría el hecho de que, a diferencia de
lo que ocurre con el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias (segundo
pilar de nuestro sistema de seguridad social) o el Fondo de Capitalización
Individual, donde cada beneficiario tiene una cuenta individual y se puede
determinar, a ciencia cierta, cuál es su participación y su derecho dentro de toda la masa, derecho que guarda simetría
entre lo que se aporta y recibe; en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte no
existe un derecho individualizable de cada cotizante y beneficiario dentro de
la masa, a pesar de que sí es posible cuantificar el aporte de cada trabajador
al citado régimen. Ergo, ningún cotizante o beneficiario tiene derecho a una
parte del fondo en proporción a las sumas cotizadas a él. Desde esta
perspectiva, la norma que está en el numeral 39 de la Ley Constitutiva de la
C.C.S.S. debe interpretarse en sus justos alcances, máxime que, en este caso,
el principio de solidaridad se manifiesta en toda su expresión, toda vez que no
necesariamente coincide el beneficio con los aportes realizados por el
trabajador, aunque existe un número mínimo de cuotas que debe realizar toda
persona para obtener el beneficio (…)
A nuestro modo de ver, la correcta
inteligencia del precepto nos indica, que los recursos del Fondo siempre han sido de los trabajadores,
en vista de su finalidad (financiar un componente básico y esencial de la
seguridad social costarricense), lo cual no significa, ni ahora ni antes,
que la Junta Directiva de la C.C.S.S. no tenga disponibilidad sobre ellos, toda
vez que esta atribución es fundamental para lograr su rentabilidad y su
seguridad.” (El subrayado no es del original).
Otro ejemplo
puntual de asunto patrimonial de carácter disponible contemplado en nuestro
ordenamiento vigente es el relativo a las discrepancias que pudieran darse
sobre las condiciones de una obra pública al momento de su recibo por parte de
la Administración pública contratante en el contrato de obra pública (artículo
61 de la Ley de Contratación Administrativa n.°7494 del 2 de mayo de 1995).
En términos
generales, se pueden señalar las siguientes materias como susceptibles de ser
catalogadas como asuntos patrimoniales de naturaleza disponible:
1.- Los conflictos de índole patrimonial que
sean objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o laboral común: Este apartado hace
referencia a los supuestos cuando la Administración actúa, excepcionalmente,
bajo un régimen de Derecho Privado, como así se prevé por los artículos 1 y 3.2
de la LGAP; campo en el que como hemos visto, es ampliamente posible la
solución de conflictos mediante las vías alternas que dispone nuestro
ordenamiento jurídico (ver al efecto, nuestros dictámenes C-187-96 del 11 de noviembre de 1996 y C-253-99 del
22 de diciembre de 1999). Este supuesto tiene que ver sobre todo con las
llamadas empresas públicas, que por su giro eminentemente comercial, actúan en
igualdad de condiciones respecto a un administrado – es decir, sin hacer uso de
sus prerrogativas exorbitantes del Derecho común –, que es el caso de los
bancos estatales o del Instituto Nacional de Seguros.
2.- La responsabilidad del Estado: Es otra
de las materias en que se ha admitido la posibilidad de negociar con el
particular o particulares afectados por la actuación lícita o ilícita de la
Administración Pública (artículo 190 de la LGAP). Así, en el pronunciamiento OJ-006-2000, del 25 de enero del 2000, se indicó:
“El arbitraje no conlleva, en
consecuencia, discusión sobre potestades públicas, ni renuncia a su ejercicio
que, como se sabe, sólo por ley podría celebrarse un compromiso en tal sentido
(...) La cuestión debatida, circunscrita a los daños y perjuicios que habría
irrogado la Administración Central al presunto derecho subjetivo, con fijación
de su monto, sería patrimonial, disponible. En dictámenes anteriores se ha
reconocido esa naturaleza a asuntos análogos. [Dictámenes C-074-89, C-186-91,
C-011-92 y C-045-92]”
Naturalmente,
la decisión de la Administración involucrada en someterse a esta clase de
mecanismos alternativos a fin de determinar una eventual indemnización
pecuniaria debe sustentarse en la comprobación de que se causó un daño en los
términos del artículo 196 de la LGAP, es decir, dicho daño “…habrá de ser
efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo.”
Adicionalmente, y no menos importante, deberá verificar que dicho daño tuvo su
origen en una actuación administrativa y que no fue consecuencia del hecho de
un tercero, de la propia víctima o por fuerza mayor (artículo 190.1 de la
LGAP). En fin, es importante que la Administración interesada realice una
verificación de los requisitos del Título sétimo del Libro primero de la LGAP,
pues en caso contrario no podríamos hablar ni siquiera de un derecho del
particular a que se le indemnice.
La idea entonces de acudir a los medios que contiene la Ley RAC en estos
supuestos de responsabilidad estatal, es evitar, siempre desde la perspectiva
del interés público en juego en los términos antes expuestos, que la
Administración incurra en las costas y gastos de un proceso judicial al que
inevitablemente sería arrastrada por el particular afectado y desde luego una
posible sentencia condenatoria que reconozca una indemnización mucho más
onerosa a la que se estaba dispuesto a ceder. Sobre todo si ya existe una línea jurisprudencial consolidada o incluso precedentes
judiciales que por el mismo supuesto de hecho generador de responsabilidad han
condenado civilmente al Estado.
En ese
orden de ideas, en el dictamen C-342-1982, del 16 de diciembre de 1982, esta
Procuraduría también aceptó esta posibilidad cuando se trate de la responsabilidad
contractual del Estado:
"Ahora
bien, la fijación o determinación del monto de los daños y perjuicios irrogados
por el contratista a quien la Administración le resuelve un contrato, no puede
ser realizado unilateralmente por ésta, en ejercicio de sus potestades de
imperio o de derecho público. Los aspectos patrimoniales resultantes de la
cancelación de un contrato (asunto de derecho privado), deben ser determinados
por los tribunales de justicia, a los cuales acude la Administración con igual
condición que el administrado-. De este modo, este aspecto patrimonial, que
debe ser objeto o está pendiente de resolución por parte del poder
Jurisdiccional, puede ser materia de transacción o compromiso…" (El
subrayado es nuestro).
C.
Los
conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público.
En
estrecha relación con el tema del manejo de fondos públicos, la materia de
empleo público resulta de suma importancia para lo que se consulta al tratarse de
unos de los principales focos generadores de conflictos entre la Administración
y los administrados.
Sin embargo, también sobre este punto
la aplicación de los medios alternativos de conflictos era limitada debido a la
distinta naturaleza de la relación de empleo público de la laboral o privada,
lo que impedía aplicar en principio las disposiciones del Código de Trabajo
sobre la materia, concretamente los artículos 474 y 475 que regulan la conciliación
en Derecho Laboral.
A este respecto la Sala
Constitucional, en su conocido voto n.° 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de
1992, adicionado por el voto n.° 3285-92 de las 15:00 horas del 30 de octubre
siguiente, subrayó la diferencia del régimen de empleo público de una relación laboral privada, así como los principios
propios, diferentes, y a veces contrapuestos con esta última que lo rigen,
particularmente, la sujeción al principio de legalidad. A tal punto que la Sala
Constitucional consideró inconstitucional la aplicación de los mecanismos
"de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y
social", previstos en el Código de Trabajo (arreglo directo, conciliación y
arbitraje) a las relaciones de empleo
público; exceptuando, en consecuencia, a los obreros, trabajadores y empleados
que no participan de la gestión pública de la Administración, cuando los mismos
sean contratados por el Estado conforme al ejercicio de su capacidad de Derecho
Privado (ver en igual sentido, el voto constitucional n.°2006-007261 de las
14:45 horas del 23 de mayo de 2006).
Por su parte, la Procuraduría en el
dictamen C-205-2001, de 23 de julio
del 2001, adentrándose en la línea de razonamiento anterior, determinó que los artículos 474 y
475 del Código de Trabajo, que dan cabida a la conciliación en la jurisdicción laboral, fueron concebidos para una relación obrero patronal de
naturaleza privada:
“De todos los argumentos que se han expuesto, se
desprende con suficiente claridad que la conciliación es un mecanismo válido para
el Sector Privado, pero no para la Administración Pública, que se encuentra
sujeta a diversos principios, tanto de orden presupuestario, como de legalidad
y que le impiden disponer de los recursos públicos en contraposición a la ley.”
No obstante, desde la emisión del
pronunciamiento anterior se han dado dos acontecimientos recientes que
modificaron el panorama actual y, en consecuencia, el criterio que este órgano
asesor mantenía al respecto.
En primer lugar, la entrada en vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008
con su habilitación genérica y expresa para conciliar a favor de toda la
Administración Pública de conformidad con su artículo 72, evidenciando, según
se explicó en un inicio, una clara intencionalidad del legislador de que el
Estado y sus entes también pudieran someterse a esta clase de mecanismos para
solucionar sus conflictos con los particulares.
Idea que se ve reforzada con la reforma que el artículo 217 del mismo
texto normativo hizo de los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la
Procuraduría General de la República, en donde se faculta al cuerpo de
procuradores para transar, conciliar, someter los juicios a decisión de
árbitros y en general para proponer y acordar arreglos “durante la tramitación de cualquier proceso” con solo la
autorización escrita del procurador general o del procurador general adjunto,
habilitación que si bien se refiere a los juicios representados únicamente por
la Procuraduría, evidencia que la habitación para acudir a este tipo de
instrumentos no solo se limita a los procesos ventilados en la jurisdicción
contencioso-administrativa, sino también a todo proceso en el que intervenga el
Estado central, sea en la sede penal, la agraria o la misma sede laboral.
El segundo acontecimiento de relevancia fue la emisión de la sentencia
de la Sala Constitucional número 2010-9928
de las 15:00 horas del 9 de junio del 2010 en cuya virtud se declara, entre
otras cosas, la inconstitucionalidad del artículo 3.a) del CPCA, que remitía a
la jurisdicción laboral las pretensiones relacionadas con la conducta de la
Administración Pública en materia de relaciones de empleo público. De tal forma
que, actualmente, y según el dimensionamiento que la propia Sala hizo de los
efectos del voto anterior a través de la resolución n.°2010-11034 de las 14:51
horas del 23 de junio siguiente, la jurisdicción contencioso-administrativa
también conoce de los procesos que por el carácter material o sustancial y
el régimen jurídico aplicable de sus pretensiones, aunque deducidas
en el contexto de una relación de empleo público, se rigen por el Derecho Administrativo.
Lógicamente, a estos procesos, que
anteriormente se ventilaban en la jurisdicción laboral, también les son
aplicables las nuevas instituciones reguladas en la normativa procesal de la
jurisdicción contencioso-administrativa que introdujo el CPCA, incluida la
conciliación, con lo cual ya no es posible afirmar que la materia de empleo
público queda excluida de estos mecanismos.
Por otra parte, y según lo destaca la Sala
Constitucional en el citado voto número 2010-9928, existe un segundo tipo de pretensiones que, igualmente, por su
contenido sustancial y el régimen jurídico aplicable, deben ser
conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, a pesar de estar
relacionadas con la conducta o función administrativa ejercida por un ente
público, “…habida cuenta de su
especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso concreto, las
categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas
hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica.”
En nuestro criterio no resulta razonable interpretar que para este otro
grupo de procesos que siguen siendo de conocimiento de los tribunales laborales
se mantiene la interpretación que limita la aplicación de la conciliación en la
resolución de los diferendos con la Administración, de tal forma que existan
litigios que sí admitan dicho mecanismo (los que se sustancien en la
jurisdicción contencioso-administrativa) y otros que no (los que abarquen
extremos, en términos de la propia Sala Constitucional, “típica o materialmente laborales”), en función de cómo se formule
la pretensión. Pues nos parece que se contrapone con la tendencia del
legislador de facilitar su uso en el sector público, plasmada en las normas antes
analizadas, y que se procura hacer extensiva a la misma rama laboral, de lo
cual es reflejo el proyecto de ley de Reforma Procesal Laboral, expediente
legislativo n.°15 990 – publicado en el Alcance n.°34 a La Gaceta n.°188 del 30
de setiembre de 2005 –[11]
cuyo artículo 459 dispone:
“Artículo 459.—La Administración Pública y
las demás instituciones de Derecho público, podrán conciliar sobre su conducta
administrativa, la validez de sus actos o sus efectos, con independencia de la
naturaleza pública o privada de esos actos.
A la actividad conciliatoria asistirán las
partes o sus representantes, con exclusión de los coadyuvantes.
Los representantes de las instituciones del
Estado deberán estar acreditados con facultades suficientes para conciliar,
otorgadas por el órgano competente, lo que deberá comprobarse previamente a la
audiencia respectiva, en el caso de intervención judicial.
Cuando corresponda conciliar a la
Procuraduría General de la República, se requerirá la autorización expresa del
Procurador General de la República o del Procurador General Adjunto, quienes
deberán oír previamente al Procurador Asesor.”
A partir de las consideraciones anteriores se
reconsidera de oficio el dictamen C-205-2001,
de 23 de julio del 2001, en el sentido
de que la conciliación sí es un mecanismo válido para resolver los conflictos
suscitados en el marco de una relación de empleo público.
D.
El
dominio público.
El
dominio público es otro de los grandes temas en los que tradicionalmente se ha entendido
que la Administración carece de una facultad de disposición, a partir de una
interpretación armónica de los artículos 121, inciso 14, y 174 de la
Constitución Política y 261 y 262 del Código Civil, dada su naturaleza y el
régimen especial al que se encuentran sometidos con el propósito de asegurar el
fin al que se encuentran afectados.
Sobre
el particular, la Sala Constitucional en su voto n.° 2306-91 de las 14:45 horas
del 6 de noviembre de 1991, señaló:
“IV).- (…) El dominio público se encuentra
integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un
destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los
llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o
bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que
están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del
comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y
vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más
amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas
características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles,
inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los
términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los
interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio,
estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir
un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso
de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso
de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil
del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La
precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y
alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque,
ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por
construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad,
higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una
contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe
prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen
patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital,
sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos,
los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se
otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración,
unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo
señalen.-
(…)
VI).- (…) En general, ningún
derecho fundamental se puede entender vulnerado, si se trata de conservar la
naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio,
la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás
derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés
general, gravando los bienes del Estado que conforman el demanio.-” (El
subrayado no es del original).
Más
recientemente, ese alto Tribunal subrayó en el voto n.° 2003-3667, de las 14:54
horas del 7 de mayo del 2003, lo que sigue:
“En efecto, para
considerar un bien como demanial se requiere la existencia de una ley que lo
afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma
considerada sea de uso público, como una calle, un puente, un parque, entre
otros. El Estado es propietario de una serie de bienes, sobre los cuales ejerce
directamente su derecho pleno. Estos bienes se caracterizan por ser de su
exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la
unidad del Estado y junto con su organización política, económica y
social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses
generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es
ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo
menos en principio, para la libre
disposición de esta categoría de bienes.” (El destacado no es del
original).
Un
elemento adicional y también reciente que pone de manifiesto la
indisponibilidad que pesa sobre esta clase de bienes la encontramos en el
artículo 170 del propio CPCA, que de manera tajante limita las facultades del
mismo juez ejecutor tratándose del dominio público:
“ARTÍCULO 170.-
1) No podrán ser embargados los bienes de titularidad
pública destinados al uso y aprovechamiento común, tampoco los vinculados
directamente con la prestación de servicios públicos en el campo de la salud,
la educación o la seguridad y cualquier otro de naturaleza esencial.
2) Tampoco podrá ordenarse ni practicarse embargo sobre los
bienes de dominio público custodiados o explotados por particulares bajo
cualquier título o modalidad de gestión (…)” (el subrayado no es del original).
Por
citar un par de ejemplos de bienes dominicales que interesan a las
corporaciones municipalidades en general, dadas las competencias expresas que
les otorga el legislador en cuanto a su administración y tutela, tenemos las
áreas de calles, caminos, plazas, jardines y parques municipales (artículos 1,
2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, n.°5060 de 22 de agosto de 1972,
y 44 de la Ley de Planificación Urbana, n.°4240 de 15 de noviembre de 1968) y
la zona marítimo terrestre (artículos 1, 3, 34, 35, 36, 37 y 38 de la Ley sobre
la Zona Marítimo Terrestre, n.°6043 del 2 de marzo de 1977).
No
obstante lo anterior, la Procuraduría ha admitido, por ejemplo, la naturaleza
disponible de la forma de cálculo del monto del canon exigible a los concesionarios de la zona marítimo terrestre,
por ser de orden patrimonial y no tratarse de un tributo, siempre y cuando no
se exceptúe la aplicación del ordenamiento vigente, ni se discuta la
exigibilidad misma de dicho canon (dictámenes
C-094-2000 y C-111-2001, ya citados).
También
es factible reconocer cierto margen de negociación a la Administración a través
de los medios alternativos, cuando ello un suponga un acrecentamiento o de los
bienes que pasan al demanio público o una mejora de su estado, pero no si la
negociación tiene por objeto la desafectación o la disminución del dominio
público. Pues esa desafectación requeriría como mínimo que fuese decretada por
una Ley de la República lo que la hace indisponible para la Administración. En
tanto que la opción para que el Estado evite entablar una acción judicial o
llegue a un arreglo con un administrado a cambio de que él done, por ejemplo,
un terreno para la construcción de una escuela pública, de un parque, de una
plaza, etc., de manera que pase a formar parte del dominio público o bien, que
lleve a cabo una labor que se traduzca en un beneficio para esta clase de
bienes sí es posible y válido a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.
E.
La
prestación de servicios públicos.
La
limitación para que la Administración pública pueda disponer de la prestación de
los servicios públicos, entre los que se cuentan, naturalmente, los municipales
(artículo 4, inciso c del Código Municipal), deriva del régimen propio al que
están sujetos estos servicios y que encuentra su fundamento en los artículos 61
de la Constitución Política, 4 de la LGAP, 4, inciso d, y 5 de la Ley de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.° 7593, del 9 de agosto de
1996), 375 del Código de Trabajo y el ya citado 170 del CPCA. Este régimen, que
tiene su base en las celebérrimas leyes de ROLLAND, impone que el servicio
público debe ser prestado en condiciones de igualdad, adaptabilidad
al cambio, eficiencia, calidad, confiabilidad, oportunidad y, en lo que
nos es de interés, continuidad.
Es decir, partiendo de
este último rasgo, la prestación de un determinado servicio público (como
pueden ser los servicios de salud, luz, agua e incluso la recolección de
basura) no puede verse interrumpida por la sola decisión de la Administración
encargada en brindarlo, pues dicho servicio está orientado a la satisfacción de
una necesidad social o colectiva que se considera
básica para vivir en unas condiciones mínimas de dignidad, por lo que
ineludiblemente debe asegurarse su continuidad en el tiempo. Este dato pone de
manifiesto su carácter indisponible o innegociable por parte de la
Administración prestataria del servicio público, que se ve reforzado por el ya
comentado artículo 170 del CPCA, que en su párrafo 1° alude a los llamados servicios públicos esenciales, como la
salud, educación o la seguridad (al efecto pueden verse, además, nuestros
pronunciamientos C-151-2003
del 28 de mayo del 2003 y OJ-125-2007 del 19 de
noviembre del 2007).
No obstante, es
importante indicar a este respecto que la Ley
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (n.°7762 del 14 de
abril de 1998), establece en su artículo 4, párrafo segundo, que el cartel de la licitación deberá autorizar la vía del
arbitraje como solución alterna a los tribunales de justicia, cuyos parámetros
son desarrollados por el artículo 39 de la Ley de cita:
En el contrato podrán fijarse cláusulas de
resolución alterna de conflictos para resolver las controversias o diferencias
producidas con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de
concesión o surgidas de su ejecución. Estas cláusulas se regirán por la Ley
N.° 7727, de 9 de diciembre de 1997, y sus reformas, y en ellas podrán
definirse las reglas que se seguirán en los procedimientos de resolución
alterna de conflictos, o bien, podrá remitirse al instrumento en el que dichas
reglas se encuentran, siempre y cuando se respete lo dispuesto en la
legislación costarricense vigente en esta materia. El establecimiento de la
cláusula compromisoria en el contrato, obliga a la administración y al
concesionario a someter sus controversias a los procedimientos de resolución
alterna de disputas, establecidos en la Ley N.º 7727.
No podrá someterse al procedimiento de resolución
alterna de disputas, el ejercicio de las potestades de imperio ni el ejercicio
de los deberes públicos por parte de la administración, de conformidad con el artículo 66 de la Ley
general de la Administración Pública; sin embargo, sí procederá en cuanto al
derecho y el monto de la indemnización al que pueda tener derecho el
concesionario, como consecuencia de su ejercicio por parte de la
administración.
Podrán ser sometidas a arbitraje las disputas
referidas al reajuste del equilibrio financiero del contrato, siempre y
cuando dicho equilibrio no se encuentre sujeto a eventuales ajustes tarifarios,
que formen parte de la potestad de imperio, caso en el cual no procedería. El
arbitraje será necesariamente de derecho y, salvo las excepciones señaladas en
esta Ley, solo se podrá hacer exigible la cláusula compromisoria, sin que se
requiera agotar la vía administrativa.” (El subrayado no es del original).
(Así reformado por el artículo 1 aparte A) punto 25) de la Ley N° 8643
del 30 de junio de 2008).
F.
La separación
de dictámenes vinculantes para la Administración activa.
En realidad este supuesto es una derivación del mismo principio de
legalidad. Con lo cual, la Administración activa – definida por el artículo 2
de la Ley General de Control Interno, desde un punto de vista funcional, como
la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa y desde un
punto de vista orgánico, como el conjunto de órganos y entes de la función
administrativa, que deciden y ejecutan, incluido al jerarca como última
instancia – estaría actuando de manera
contraria al ordenamiento jurídico si acepta someter a alguno de los medios
alternativos la resolución de un asunto que pueda suponer la desaplicación o
inobservancia de un dictamen vinculante, caso de los dictámenes de la
Procuraduría General de la República (artículo 2 de su Ley orgánica, n.°6815
del 27 de setiembre de 1982) o de la
Contraloría General de la República (artículo 29 de su Ley orgánica, n.°7428
del 7 de setiembre de 1994).
Dicho de otra manera, la Administración activa carece de
una facultad de disposición para poder separarse libremente, a través de un
laudo arbitral o acuerdo conciliatorio, de un dictamen que le es vinculante por
Ley o lo que es lo mismo, no puede negociar en contra de lo dispuesto en un
pronunciamiento de esta naturaleza, salvo que una disposición legal la habilite
en ese sentido, como es el caso de los artículos 27.2) y
G.
El cumplimiento de
conductas violatorias de los Derechos fundamentales de Petición y Justicia
Pronta y Cumplida.
Como debe ser de
conocimiento por parte de la corporación consultante, la Administración está en
el deber de responder incluso a las peticiones puras y simples que los
particulares le planteen por escrito en los plazos establecidos por el
ordenamiento jurídico, por así derivarse de los artículos 27 y 41 de la
Constitución Política que consagran los Derechos de petición y pronta
resolución, y el Derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida,
respectivamente. Sin embargo, como así lo ha aclarado la Sala Constitucional en
innumerables ocasiones, los artículos dichos no garantizan el derecho a obtener
lo pedido, esto es, no implican una contestación favorable a la gestión
planteada por el administrado.
El cumplimiento
tardío o la mera falta de respuesta por parte de la Administración a la
petición de un particular acarrean casi de manera automática una violación ya
sea al Derecho de petición o al Derecho de justicia administrativa pronta y
cumplida.
Esta situación irregular
o anómala en la que se puede colocar una Administración con una conducta de esa
naturaleza podría aconsejar acudir a alguno de estos medios alternativos en
aquellos supuestos en que la respuesta al particular sea vea dilatada en el
tiempo por problemas o deficiencias administrativas a lo interno de la
organización pública que imposibilitan una resolución inmediata a su petición,
todo en aras de acordar entre ambas partes una fecha prudencial en la que será
definitivamente comunicada la resolución de la gestión del interesado.
V.
CONCLUSIONES:
1)
La Administración Pública central y
descentralizada está facultada por el ordenamiento jurídico para acudir a los
medios alternativos de resolución de conflictos. Sin embargo, la definición de
los límites o la determinación de los criterios según los cuales resultaría
válido o lícito acudir a esta clase de mecanismos en el ámbito
estatal, a través de una regulación sistemática y de alcance general, sigue
siendo una tarea pendiente e importante del legislador.
2)
La validez de la utilización de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos descansa primordialmente en
la posibilidad para las partes de disponer libremente conforme a Derecho de las
materias objeto de negociación. Dada la vinculación de la Administración
Pública con el principio de legalidad tal posibilidad de disposición se
encuentra vedada o muy limitada en determinadas materias.
3)
Pues a pesar de la generosa y notable
amplitud con que se encuentra redactado el artículo 72 del CPCA, que constituye la más reciente expresión normativa a favor
de la conciliación en el sector público, el propio texto del CPCA se encarga
luego de cerrar sus alcances al señalar su artículo 76 que los acuerdos
conciliatorios no podrán ser contrarios al ordenamiento jurídico, ni lesivos al
interés público.
4)
El interés público y el principio de
legalidad constituyen, por tanto, los dos límites básicos a las facultades
genéricas de la Administración para acudir a la conciliación y en general a los
medios alternos de solución de conflictos, al igual que los parámetros que
deberán ser valorados por todo ente público tanto a la hora de decidir si se
someten o no a cualquiera de estos mecanismos, como al momento de conducirse
por las negociaciones para llegar a un arreglo con la contraparte distinto de
la sentencia, independientemente del rol procesal que asuman en un juicio
determinado (como actor, demandado, actor civil, etc.) o de la jurisdicción de
que se trate (contencioso-administrativa, penal, laboral, etc.).
5)
La entera actividad de la Administración
Pública se justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo
le marca sus límites, es decir, está estrictamente obligada a servir (definir,
proteger, perseguir y realizar) los intereses públicos determinados en la
Constitución, la Ley, los Reglamentos, la jurisprudencia constitucional y la
misma jurisprudencia ordinaria. Bajo el prisma del interés público en juego es
que se debe valorar, entonces, por el funcionario o funcionarios competentes –
en este caso el Concejo Municipal – la conveniencia, oportunidad o beneficio de
intentar llegar a una solución al diferendo mediante la implementación de
alguno de estos instrumentos alternos.
6)
Una importante herramienta a este respecto
lo constituye el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, en el
cual el legislador al definir el Deber de
probidad desmenuza varios elementos conformadores del interés público que
deberían ponderarse de cara a tomar la decisión de someterse o no a los
mecanismos RAC ante un determinado conflicto, tales como, si de esa manera se atiende
mejor las necesidades colectivas prioritarias o si ello se ajusta a los
objetivos propios de la institución o bien, si implica un uso más eficiente y
eficaz de los recursos públicos asignados.
7)
El principio de legalidad, por su parte,
implica actuar conforme al ordenamiento jurídico y es el ordenamiento jurídico
el que establece las materias sobre las que en principio la Administración
Pública carece de facultad para negociar; si
bien a través de normas sectoriales y desperdigadas, dificultando en
consecuencia la labor del operador jurídico a este respecto.
8)
Se habla, en principio, pues aún cuando se puede
considerar que determinados temas resultan ajenos o se muestran sensibles a los mecanismos RAC debido a que conectan inmediatamente con
la idea de la Administración carece de una facultad de disposición sobre su
contenido, la propia legislación sectorial y la casuística introducen
matices que dan pie para que en ciertos supuestos la Administración cuente con
un margen de discrecionalidad para buscar la solución a un conflicto a través
de alguno de esos instrumentos en lugar de esperar el resultado de la
sentencia.
9)
En ese sentido adquieren una particular
importancia los límites a la discrecionalidad administrativa de que goza la
Administración en este ámbito como parte del bloque de legalidad a la que está
sujeta (artículos
10)
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional el juicio o test de
razonabilidad, dirigido a garantizar la razonabilidad y la proporcionalidad de
lo negociado, implica tener en cuenta los siguientes elementos: la legitimidad,
la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida.
11)
La
legitimidad de aplicar un mecanismo RAC a un determinado conflicto
refiere a que el objetivo pretendido con dicha negociación no debe estar al
menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida empleada
debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad
significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo
(incluida la propia sentencia del juez que pone fin al conflicto), debe la
autoridad administrativa competente elegir aquella que afecte lo menos posible
los intereses públicos en juego. La proporcionalidad en sentido estricto
dispone que aparte del requisito de que la medida sea apta y necesaria, lo
acordado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo
pretendido de llegar a una solución del conflicto que sea lo más beneficiosa
para el interés público que representa la Administración.
12)
Como facultad discrecional que es el uso
de estas vías alternativas no se encuentra precisado con detalle por el
legislador, con lo cual, la conveniencia u oportunidad en su empleo dependerá
de las circunstancias particulares de cada caso o conflicto que se le presente
a la Administración atendiendo a los parámetros antes indicados. Lo anterior
implica también que esa habilitación general del ordenamiento para aplicar
estos instrumentos en modo alguno
significa que la Administración está obligada a acudir a alguno de ellos para
dirimir las controversias que se le presenten. Se trata, como se dijo, de una
facultad discrecional, que como tal, puede no ser usada cuando las
circunstancias del caso así lo aconsejen.
13)
En ese sentido, se enuncian de manera
ejemplificativa una serie de materias a forma de pautas que contribuyan a
orientar la labor de la Administración activa en su decisión de acudir o no a
alguno de los instrumentos RAC:
-
El
ejercicio de potestades de imperio y el cumplimiento de deberes públicos: tales
como, el poder de policía, la potestad sancionadora, la potestad de autotutela,
la potestad expropiatoria, la potestad de revisión de oficio, la potestad
tributaria, etc., que aún cuando se considera una materia no disponible,
algunas de las consecuencias netamente patrimoniales derivadas de su ejercicio,
como también la forma de cumplimiento de las obligaciones que surjan de ellos
podrían ser objeto de negociación (vgr. determinación del justiprecio, forma de
pago del tributo).
-
El
manejo y conservación de fondos y créditos públicos: aún cuando la
regla de principio es la indisponibilidad por parte de la Administración, se admite que ciertos extremos, particularmente los llamados
asuntos patrimoniales de naturaleza
disponible, admita los mecanismos RAC si con ello se puede obtener un uso
más eficiente y adecuado de los recursos públicos (conflictos de índole
patrimonial que son objeto de regulación por el derecho civil, mercantil o
laboral común, que es el terreno propio de las empresas públicas, o la misma
responsabilidad del Estado por su conducta lícita o ilícita o derivada del
ámbito contractual).
-
Los
conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público: A este
respecto la aplicación de los medios alternativos de conflictos era limitada
debido a la distinta naturaleza de la relación de empleo público de la laboral
o privada, lo que impedía aplicar en principio las disposiciones del Código de
Trabajo sobre la materia, concretamente los artículos 474 y 475 que regulan
la conciliación en Derecho Laboral.
-
Sin embargo, la entrada en
vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008 con su habilitación genérica y expresa
para conciliar a favor de toda la Administración Pública (artículo 72) y su
reforma a los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la Procuraduría General
de la República (artículo 217), de un lado; y
el que existan juicios vinculados a una relación de empleo público que
sean de conocimiento de la jurisdicción
contencioso-administrativa a raíz de los votos de la Sala Constitucional
números 2010-9928 y 2010-11034, lo que
implica que les sea aplicables todos los institutos del CPCA, incluida la
conciliación, de otro; amerita reconsiderar de oficio el dictamen C-205-2001, de
23 de julio del 2001, en el sentido de que la conciliación sí es un
mecanismo válido para resolver los conflictos suscitados en el marco de una
relación de empleo público.
-
Otras materias que se presentan como
indisponibles de cara al sector público son
el dominio público, la prestación continua de servicios públicos,
incluidos los municipales, y la
separación de dictámenes vinculantes para la Administración activa, sin
perjuicio de las consideraciones hechas en el cuerpo de este dictamen.
-
De manera que es factible reconocer cierto
margen de negociación a la Administración a través de los medios alternativos
tratándose aún del dominio público, cuando ello un suponga un acrecentamiento o
mejora de esos bienes, pero nunca si la negociación tiene por objeto la
desafectación o la disminución del demanio público.
-
En cambio, sí resulta plenamente conciliable el cumplimiento de conductas administrativas
violatorias de los Derechos fundamentales de Petición y Justicia Pronta y
Cumplida, como forma de buscar una solución eficiente a las solicitudes de
los administrados y así evitar un mayor perjuicio a sus derechos fundamentales,
como a la Hacienda Pública ante una eventual sentencia condenatoria.
14)
Le corresponderá, entonces, al Concejo Municipal de la
corporación territorial consultante establecer, bajo reglas generales o bien
para cada caso en concreto, y que deberán ser observadas por los abogados
representantes de la Municipalidad, sea en la vía judicial o en sede
administrativa, los supuestos bajo los cuales resultaría válido acudir a esta
clase de mecanismos sobre la base de los lineamientos que se dan en este
dictamen.
De usted, atento se
suscribe,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/msch
[1] En ese sentido, se destaca el factor tiempo (por su menor
duración respecto a un proceso ordinario), su flexibilidad (al adaptarse a las circunstancias de cada caso, “un
traje a la medida de cada una de las partes”), el factor competencia y especialización (al corresponder su conocimiento a un experto
en la materia), el tema económico (al
resultar en teoría menos oneroso que un proceso normal), y porque supone un
nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los
particulares, legitimando democráticamente la actividad administrativa en
detrimento de la actividad imperativa clásica. Ver TRAYTER, Juan Manuel. El
arbitraje de Derecho Administrativo. /En/
Revista de Administración Pública.
(Mayo-agosto, 1997), n.° 143, pp.75-106. Por su parte, la Procuraduría en el
dictamen n.° C-369-2006, del 18 de setiembre del 2006, señaló:“(…) una de las características apuntadas
a la resolución alternativa de conflictos es la búsqueda de soluciones no
adversariales a los problemas suscitados, a través de la utilización de métodos
autocompuestos para su solución. Estos métodos, además, propician el
establecimiento de una cultura de paz, a través de la educación de las personas
sobre la solución de los problemas por ellos mismos, idea que se desarrolla en
los primeros artículos de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y
Promoción de la Paz Social, ley 7727. Pero además, estos mecanismos constituyen
una forma de acceso a la justicia, que busca agilizar la solución de las
controversias suscitadas y mejorar la calidad de aquella, sobre todo desde la
perspectiva de los usuarios, que pueden buscar opciones creativas para arreglar
sus diferencias. Desde esta perspectiva, la solución de conflictos por métodos
alternativos al judicial forma parte del derecho constitucional a tener acceso
a una justicia pronta y cumplida (…)”.
[2] TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de Derecho Administrativo… p.81
[3] TRAYTER, Juan Manuel. El arbitraje de Derecho Administrativo… p.85
[4] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La transacción en el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. /En/ Revista de Administración Pública. (Enero-abril, 1998), n.° 145, p.9
[5] En el mismo sentido, el artículo 117.2 del CPCA, indica para la transacción que ésta también deberá ser “…homologada por la autoridad judicial correspondiente, siempre que sea sustancialmente conforme al ordenamiento jurídico.”
[6] Ver a este respecto, PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales: Bases, Fuentes,
Organización y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel, 2003, p.769
[7] Ibídem, p.775
[8] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La transacción… p.16
[9] Como sí se ha hecho en otras latitudes, caso de Colombia, según se expone por CHINCHILLA NÚÑEZ, Diana; NARANJO LÓPEZ, Susan. Reflexiones en cuanto al estudio de la conciliación judicial en la nueva legislación contencioso administrativa. /En/ A.A.V.V. Código procesal contencioso administrativo comentado. San José: Editorial Juritexto S.A., 2008, pp.303-347.
[10] ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis
de Derecho Administrativo. T. I. San José: Stradtmann, 2002, p.71
[11] El cual recibió recientemente dictamen afirmativo unánime por parte
de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea
Legislativa, publicado en La Gaceta n.°185 del 23 de setiembre de 2010.