27
de julio, 2011
C-176-2011
Licenciada
Ileana Cruz Alfaro
Presidenta
Comisión Nacional del
Consumidor
Estimada señora:
Me
refiero a su atento oficio N. CNC-OF-004-11 22 de marzo del presente año, por
medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General,
en relación con la competencia para conocer los reclamos de los usuarios
finales del servicio de telecomunicaciones y los equipos terminales de
telecomunicaciones.
Mediante
oficio N. DAC-OF-065-11 de 7 de marzo anterior, la Dirección de Apoyo al
Consumidor sostiene que la
Superintendencia de Telecomunicaciones es el órgano de la Autoridad Reguladora
de Servicios Públicos encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y
controlar las telecomunicaciones, siendo parte de estas la terminal. Agrega que
los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones son regulados
por la SUTEL,
por lo que en una situación de concentración de funciones entre el servicio de
telecomunicaciones y la venta de equipo terminal, compete a SUTEL regular al
operador y proveedor del servicio y de la comercialización de los equipos
terminados, existiendo una competencia centralizada a favor del usuario final.
Se concluye que SUTEL es la competente para regular, supervisar, aplicar,
vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, siendo
parte de estas el equipo terminal del servicio. Equipo que es indispensable
para la correcta funcionalidad del sistema. Corresponde a SUTEL conocer y
sancionar las infracciones en que incurran los operadores y proveedores del
servicio de telecomunicaciones, que incluye el equipo terminal, para lo cual la Ley 8642 establece un
procedimiento y mecanismo de atención de los reclamos de los usuarios finales.
SUTEL ha regulado el mercado de los servicios de telecomunicaciones y los
equipos terminales, correspondiéndole al Consejo de la SUTEL asegurar la
compatibilidad técnica y el correcto funcionamiento de los aparatos terminales,
equipos y todo sistema destinado a conectarse o acoplarse a las redes públicas de
telecomunicaciones, así como ordenar la no utilización o el retiro de equipos
terminales del mercado, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia
o dañen la integridad y calidad de las redes y servicios, así como la seguridad
de los usuarios y el equilibrio ambiental.
Mediante
oficio N. PGA-018-2011 de 17 de junio siguiente se le dio audiencia al Consejo
de Superintendencia de Telecomunicaciones para que se refiriera a los términos
de la consulta.
Por
oficio N. 1513-SUTEL-2011 de 5 de julio siguiente, el Consejo manifiesta que
escapa a su esfera regulatoria la atención de reclamos originados por el
funcionamiento del terminal comercializado por un agente y nos remite el
criterio de la
Asesoría Jurídica de SUTEL, oficio N. 1500-SUTEL-2011.
Considera la Asesoría
que no es obligación de SUTEL velar por las condiciones de funcionamiento de
las terminales que adquiere el cliente, ni existe disposición normativa
referente a la ejecución de la garantía de los terminales. No es competencia de
la SUTEL velar
por ese funcionamiento respecto a la relación con el comerciante que le vende
el equipo con la salvedad que se hace para efectos del cumplimiento del inciso
m) del artículo 73 de la Ley
7593, competencia que no involucra al usuario final como consumidor. Agrega que
el régimen sancionatorio solo puede ejecutarse en
contra de operadores o proveedores que incurran en infracción administrativa.
SUTEL no cuenta con la potestad de instruir procedimiento y sancionar a quien
vende un equipo terminal para telecomunicación. El ordenamiento jurídico en
materia de telecomunicaciones es omiso en materia de derechos del consumidor
respecto del estado, garantías relacionadas con el funcionamiento del terminal.
Por el contrario, considera que la Comisión Nacional del Consumidor tiene una
competencia general para sancionar los incumplimientos de los derechos de los
consumidores, indistintamente que correspondan a vendedores de terminales u
operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones en su condición de
comercializadores de equipos terminales. Por lo que le corresponde atender los
casos de incumplimiento de los deberes de los comerciantes. Incluida la
protección del derecho de garantía de los bienes que comercializan las
empresas. Concluye reafirmando que en materia de terminales es competencia de la SUTEL ordenar la no
utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos que causen
interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios,
así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental. Es competencia
de la Comisión
Nacional del Consumidor proteger los derechos de los
consumidores, sin diferenciar entre consumidor de bienes y servicios privados y
de los públicos. Corresponde a la
Comisión conocer y resolver asuntos relacionados con los
derechos de los consumidores por la calidad del bien contratado, especialmente
con la ejecución de la garantía del mismo. Para efectos del régimen sancionatorio, se debe distinguir entre el usuario del
servicio de telecomunicaciones y el consumidor que adquiere un equipo terminal.
La SUTEL no
tiene la potestad sancionatoria frente a eventuales
incumplimientos por parte del comerciante.
En el ámbito de protección de los derechos
de los consumidores, la
Comisión Nacional del Consumidor tiene una competencia
general que cede, sin embargo, ante disposiciones específicas que encarguen la
regulación y protección de esos derechos a instancias especializadas en
determinados ámbitos. En esa situación se encuentra la materia de telecomunicaciones,
ámbito en el cual la
Superintendencia de Telecomunicaciones asume diversas
competencias en relación con los derechos de los usuarios finales. No obstante
se discute si estas competencias pueden ser ejercidas respecto de los
operadores o/y proveedores de servicio que venden o suministran equipos
terminales de telecomunicaciones.
A-
LA PROTECCIÓN GENERAL
DEL CONSUMIDOR CORRESPONDE A LA
CNC
A
partir de la
Reforma Constitucional al artículo 46 por Ley N. 7607 de 29
de mayo de 1996 se constitucionalizan los derechos de
los consumidores y usuarios. Así, se reconoce su derecho a la protección de la salud, ambiente,
seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a un trato equitativo. Refiriéndose a
ese derecho fundamental en relación con los servicios de telecomunicaciones, la Sala Constitucional
ha expresado:
“Todo consumidor, tiene derecho a
elegir, dentro de su ámbito de libertad individual, y bajo el respeto de las
regulaciones mínimas que garantizan los servicios de telecomunicaciones, la
forma y el medio de acceder libremente a los referidos bienes servicios. En
particular, tienen que tener un abanico abierto de posibilidades para poder
escoger el aparato que más le convenga, atendiendo al precio y a sus
necesidades personales, para solicitar la conexión del servicio. En
consecuencia, el consumidor, respetando las normas legales y las exigencias
técnicas que el legislador fija con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad para la prestación de un servicio público, podría solicitar la
activación de un servicio de telefonía móvil. En ese sentido, es preciso
indicar que el grado de satisfacción o cumplimiento del bien constitucional que
se quiere lograr, cual es proteger el servicio público y la calidad del
servicio público que se pretende brindar, no es equiparable con la restricción
que se le impone al cliente o usuario….En este punto resulta importante
rescatar lo que dispone el artículo 46 de la Constitución Política,
en cuanto consagra varios principios y derechos, relacionados con la libertad
empresarial y la protección de los derechos del consumidor. Con la puesta en
marcha de dicha disposición constitucional, se pretende evitar el ejercicio de
una posición dominante, que impida una competencia efectiva. El ejercicio de
dicho poder, puede provocar la capacidad de eliminar o debilitar de forma
importante la competencia existente, o impedir que competidores potenciales
entre en el mercado”. Resolución N. 3089-2011 de 8:38 hrs. de 11 de marzo de 2011.
Derechos fundamentales que encuentran
desarrollo en diversas leyes y en particular en la Ley de Promoción de
la Competencia
y de Defensa del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, que amplía la
protección del consumidor, establece un régimen de sanciones para quienes
infrinjan o lesionen esos derechos y crea un órgano administrativo con
competencia desconcentrada, encargado de tal defensa: la Comisión Nacional
del Consumidor.
Protección general y amplia derivada
del reconocimiento de derechos a quien sea consumidor, con prescindencia de la
naturaleza del productor o comerciante. En principio, conforme el artículo 31
de la Ley de
cita, dichos derechos pueden ser ejercitados y reclamados frente a un ente
público en tanto este se coloque en condición de productor o comerciante.
Ese
reconocimiento comprende los derechos enumerados en el artículo 32 de la Ley, sea:
a) La protección contra los riesgos que
puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente.
b) La protección de sus legítimos
intereses económicos y sociales.
c) El acceso a una información, veraz y
oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta
de cantidad, características, composición, calidad y precio.
d) La educación y la divulgación sobre
el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de
escogencia y la igualdad en la contratación.
e) La protección administrativa y
judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas,
así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección.
f) Mecanismos efectivos de acceso para
la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que
conduzcan a prevenir adecuadamente, sancionar y reparar con prontitud la lesión
de estos, según corresponda.
g) Recibir el apoyo del Estado para
formar grupos y organizaciones de consumidores y la oportunidad de que sus
opiniones sean escuchadas en los procesos de decisión que les afecten.
A lo cual se suman el derecho a obtener
una garantía en
cuanto al cumplimiento de los estándares de calidad y los requerimientos
técnicos, así como el acceso a la vía administrativa y judicial para hacer
valer sus derechos, artículo 46.
Vía administrativa que se
ejerce fundamentalmente frente a la Comisión Nacional
del Consumidor. La Ley
crea la Comisión
como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, a efecto de velar por los derechos del
consumidor y para que se realice una defensa efectiva de éste, tal como deriva
del artículo 47 de la Ley.
Protección frente al comerciante y
respecto del cumplimiento de los deberes que por esa condición le atañen frente
al consumidor. En efecto, el artículo 34 de la Ley establece, entre otras, la obligación del
comerciante y el productor de respetar las condiciones de la contratación, de
darle información al consumidor de manera clara y veraz respecto de los
elementos necesarios para ejercer la decisión de consumir o no consumir, en los
términos del inciso b) del artículo; así como respecto del uso adecuado de los
artículos y sobre los riesgos que entraña ese uso, sobre aspectos atinentes a
la reparación y venta de repuestos. Es relevante la obligación que se establece
de otorgar garantía a todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor y la
prohibición de condicionar las ventas. Ventas de bienes y servicios que
respondan a normas de calidad y reglamentaciones técnicas.
En orden a la obligación de garantía
se dispone:
“Artículo
43°.-
Garantía.
Todo bien que se venda o servicio que
se preste debe estar implícitamente garantizado en cuanto al cumplimiento de
los estándares de calidad y los requerimientos técnicos que, por razones de
salud, medio ambiente y seguridad, establezcan las leyes, los reglamentos y las
normas respectivas, dictadas por la Administración Pública.
Cuando se trate de bienes muebles
duraderos, tales como equipos, aparatos, maquinaria, vehículos y herramientas o
de servicios de reparación, montaje o reconstrucción de tales bienes, además de
la garantía implícita de calidad mencionada en el párrafo anterior, la garantía
debe indicar, por lo menos, el alcance, la duración, las condiciones, las
personas físicas o jurídicas que las extienden y son responsables por ellas y
los procedimientos para hacerlas efectivas. Estos extremos de la garantía deben
explicitarse claramente, anotarse en la etiqueta o en algún lugar visible de
los bienes o emitirse en documento separado o en la factura que debe entregarse
al consumidor en el momento de venderle el bien o de prestarle el servicio.
Los consumidores tienen hasta treinta
días, contados a partir de la entrega del bien o de la prestación del servicio,
para hacer valer la garantía ante la Comisión para promover la competencia. Si se
trata de daños ocultos del bien que no se hayan advertido expresamente, el
plazo comienza a correr a partir del momento en que se conocieron esos daños.
Si el contrato entre las partes establece plazos mayores, estos prevalecen”.
Como
consecuencia de la garantía, el garante queda obligado a responder, por un
plazo establecido, de todos los defectos por falta de cualidades o del nivel de
prestación que puedan menoscabar el objeto del contrato de acuerdo con la
naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad del mismo, bien
reparándolo, en el caso de un incorrecto funcionamiento o bien sustituyéndolo o
devolviéndolo en todo o en parte el precio, si no fuera posible. De ese modo,
el fabricante o proveedor debe responder en orden a la calidad del producto o servicio
y el usuario puede reclamar en caso de error, defecto o deterioro no imputable
a su accionar, a fin de mantener las características ofrecidas por el proveedor
o fabricante, según se trate, las condiciones de venta y la finalidad del
producto o servicio. En ese sentido, la garantía satisface los intereses
económicos de los consumidores o usuarios. Una protección ante una
circunstancia que puede considerarse como de incumplimiento o bien, de
incumplimiento defectuoso.
En función de la defensa del consumidor el
referido artículo, in fine, dispone:
“El incumplimiento de alguna de las
obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del
consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y
para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo (*) 43 de la presente Ley”.
Y
se acude para exigir la responsabilidad del productor, proveedor o comerciante,
obligados a responder en caso de que el consumidor resulte perjudicado por
razón del bien o servicio, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre
estos o su utilización y riesgos, artículo 35. No puede dejarse de lado que las
irregularidades o incumplimientos en que los comerciantes y productores pueden
incurrir son susceptibles de constituir infracciones. Y en ese caso, dichos
hechos pueden ser sancionados en vía administrativa por la Comisión Nacional
del Consumidor. Para esa actuación, la
Ley le reconoce una potestad de investigación y de sanción,
entre otras:
“Artículo 53°.- Potestades de la
Comisión nacional del consumidor.
La Comisión nacional del consumidor tiene las
siguientes potestades:
a) Conocer y sancionar las infracciones
administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capítulo
V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el
artículo (*)29 de esta Ley. (*)(Actualmente
corresponde al artículo 32).
b) Sancionar
los actos de competencia desleal, mencionados en el artículo 17 de esta Ley
cuando, en forma refleja, dañen al consumidor.
c) Ordenar, de acuerdo con la gravedad
de los hechos, las siguientes medidas cautelares, según corresponda: el
congelamiento o el decomiso de bienes, la suspensión de servicios o el cese
temporal de los hechos denunciados que violen lo dispuesto en esta Ley,
mientras se dicta resolución en el asunto.
d) Ordenar la suspensión del plan de
ventas a plazo o de prestación futura de servicios, cuando se viole lo
prescrito en el artículo (*) 41 de esta Ley. La parte dispositiva de la
resolución debe publicarse para que sea del conocimiento general.
(*)(Actualmente corresponde al artículo 44).
e) Ordenar, cuando proceda, la
devolución del dinero o del producto. Puede fijar, asimismo, un plazo para
reparar o sustituir el bien, según corresponda.
f) Trasladar, al conocimiento de la
jurisdicción ordinaria, todas las prácticas que configuren los delitos
perjudiciales para el consumidor, establecidos en el artículo (*) 60 de esta
Ley. (*)(Actualmente corresponde al artículo 63”)
La
Comisión
nacional del consumidor no tiene competencia para conocer de la anulación de
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, conforme al artículo (*)39 de esta Ley, ni del resarcimiento de daños y perjuicios.
Estos casos deben ser conocidos solo por los órganos jurisdiccionales
competentes”.
Es el artículo 57 el que regula las
sanciones que puede imponer la
Comisión:
“Artículo
57°.-
Sanciones. La Comisión Nacional
del Consumidor debe conocer y sancionar las infracciones administrativas
cometidas en materia de consumo, estipuladas en esta ley, sin perjuicio de la
responsabilidad penal o civil correspondiente.
Según la gravedad del hecho, las
infracciones cometidas en perjuicio de los consumidores deben sancionarse con
multa del siguiente modo:
a) De una a diez veces el menor salario
mínimo mensual establecido en la
Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las
infracciones indicadas en los incisos d), e), f), j) y n) del artículo (*) 31 y en el artículo (*) 35 de esta ley. (*)(Actualmente corresponden a los artículos
34 y 38 respectivamente)
b) De diez a cuarenta veces el menor
salario mínimo mensual fijado en la
Ley de Presupuesto Ordinario de la República, por las
infracciones mencionadas en los incisos b), h), i), k), l) y m) del artículo (*) 31 de la presente ley. (*)(Actualmente corresponden a los artículos
34).
Debe aplicarse el máximo de la sanción
administrativa indicada en el párrafo anterior cuando, de la infracción contra
esta ley, se deriven daños para la salud, la seguridad o el medio ambiente, que
ejerzan un efecto adverso sobre los consumidores. (Así reformado por el artículo 1° aparte c) de la ley N° 7854 del 14 de diciembre de 1998).(Así
corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del
antiguo artículo 54 al 57 actual”.
Por
otorgar una importancia fundamental al derecho a la información veraz, como
fundamento del derecho de elección, y a la calidad de los bienes y servicios
que se ofrezcan al consumidor, la
Ley sanciona más fuertemente el incumplimiento de los deberes
atinentes a la información, a la garantía y la calidad, así como al no
condicionamiento de ofertas, según se deriva del anterior artículo.
Podría
decirse que los derechos que la
Ley reconoce al consumidor en la Ley 7472 son de alcance
general y son un mínimo que no excluye el reconocimiento o la flexibilización
de otros derechos derivado de la especificidad del bien o servicio que se
trate. Es el caso de los servicios de telecomunicación, conforme lo dispuesto
en la Ley General
de Telecomunicaciones.
B-. LA PROTECCIÓN AL USUARIO FINAL DE TELECOMUNICACIONES
La emisión de la Ley General de
Telecomunicaciones tiene como elementos fundamentales la regulación y administración
del espectro radioeléctrico, que no solo es un bien de dominio público sino un
bien público estratégico, y los derechos de los habitantes del país en relación
con las telecomunicaciones. La significación de estos derechos deriva de la
propia definición de objetivos de la
Ley en su artículo 2. En efecto, el primer objetivo que se
retiene es, precisamente, garantizar el derecho de los habitantes a obtener los
servicios de telecomunicaciones, para lo cual debe darse debida aplicación de los
principios de universalidad y solidaridad del servicio, que deben ser
fortalecidos como medio de garantizar el acceso a los habitantes que lo
requieran. La promoción de la competencia en el mercado de las
telecomunicaciones no es un fin en sí mismo, sino un medio para aumentar la
disponibilidad de servicios en beneficio del usuario, mejorar su calidad y
asegurar precios asequibles. Es relevante el objetivo definido en el inciso d)
de ese artículo 2:
“d) Proteger los derechos de
los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, asegurando eficiencia,
igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor
información, más y mejores alternativas en la prestación de los servicios, así
como garantizar la privacidad y
confidencialidad en las comunicaciones, de acuerdo con nuestra Constitución
Política”.
Pero no se trata simplemente de un
derecho de acceso a los servicios. Se trata del derecho a servicios de calidad.
La calidad es un elemento esencial en el servicio que se reciba. Está presente
en la definición misma de universalidad y solidaridad, artículo 3 a) y b) y 32, incisos a), b)
y c) y en la definición de los derechos del usuario final. Dispone el artículo 45 de la Ley:
“ARTÍCULO 45.- Derechos de los usuarios finales de
telecomunicaciones
Los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones disponibles
al público tendrán los siguientes derechos:
1) Solicitar y
recibir información veraz, expedita y adecuada sobre la prestación de los
servicios regulados en esta Ley y el régimen de protección del usuario final.
2) Elegir y cambiar libremente al
proveedor de servicio.
3) Autorizar previamente el
cambio de proveedor de servicio.
4) Recibir un trato equitativo, igualitario y de buena fe de los
proveedores de servicios.
5) Recibir el servicio en forma
continua, equitativa, así como tener acceso a las mejoras que el proveedor
implemente, para ello pagará el precio correspondiente.
6) Acceder gratuitamente a los
servicios de emergencia, cuando se trate de servicios de telefonía o similares.
7) Recibir oportunamente la
factura mensual del servicio, en la forma y por el medio en que se garantice su
privacidad.
8) Poder elegir entre facturas
desglosadas o no desglosadas de los servicios consumidos.
9) Recibir una facturación exacta,
veraz y que refleje el consumo realizado para el período correspondiente, para
lo cual dicha facturación deberá elaborarse a partir de una medición efectiva.
10) Recibir una facturación
exacta, clara y veraz en cuanto a cargos por mora y desconexión.
11) Obtener la pronta corrección
de los errores de facturación.
12) Elegir el medio de pago de
los servicios recibidos.
13) Recibir servicios de calidad en los términos estipulados previamente
y pactados con el proveedor, a precios asequibles.
14) Conocer los indicadores de calidad y rendimiento de los proveedores
de servicios de telecomunicaciones disponibles al público.
15) Disponer gratuitamente de una
guía telefónica nacional y de un servicio nacional de información de voz, sobre
su contenido.
16) Solicitar la exclusión, sin costo alguno, de las guías de abonados
disponibles al público, ya sean impresas o electrónicas. Los abonados
podrán decidir cuáles datos personales se incluyen, así como comprobarlos,
corregirlos o suprimirlos.
17) Mantener los números de
teléfono sin menoscabar la calidad, confiabilidad o conveniencia cuando cambie
entre proveedores de servicio similares.
18) Usar igual número de dígitos
para acceder a un servicio similar de telecomunicaciones, independientemente
del proveedor del servicio que haya elegido el usuario final.
19) Ser informado por el
proveedor, oportunamente, cuando se produzca un cambio de los precios, las
tarifas o los planes contratados previamente.
20) Ser informado claramente sobre
los plazos de vigencia de las ofertas.
21) No ser facturado por un
servicio que el usuario final no ha solicitado.
22) Obtener respuesta efectiva a las solicitudes realizadas al proveedor,
las cuales podrán ser presentadas por el usuario por el medio de su escogencia.
23) Ser informado oportunamente
de la desconexión de los servicios.
24) Obtener una compensación por
la interrupción del servicio por faltas atribuibles al proveedor.
25) Solicitar la detención del
desvío automático de llamadas a su terminal por parte de un tercero, sin costo
alguno.
26) Impedir, mediante un procedimiento sencillo y gratuito,
la presentación de la identificación de su línea en las llamadas que genere o
la presentación de la identificación de su línea al usuario que le realice una
llamada.
27) Impedir, mediante un procedimiento sencillo y
gratuito, la presentación de la identificación de la línea de origen en las
llamadas entrantes, así como rechazar las llamadas entrantes en que dicha línea
no aparezca identificada.
28) Acceder a la información en idioma español.
29) Los demás que se establezcan
en el ordenamiento jurídico vigente.
La
Sutel, tomando en cuenta la
disponibilidad de recursos técnicos y financieros, velará por que los
operadores y proveedores ofrezcan a los usuarios finales con discapacidad
acceso a los servicios regulados en esta Ley en condiciones no
discriminatorias”.
Estos derechos no se definen en
forma general para todo consumidor. Por el contrario, se definen para quien
pueda ser considerado usuario final de telecomunicaciones. Ante lo cual se
plantea quién puede ser usuario final de telecomunicaciones. De acuerdo con la Ley, este usuario es el que
recibe un servicio de telecomunicaciones, sin que para recibirlo deba explotar
redes públicas de telecomunicaciones o prestar servicios de telecomunicaciones
disponibles al público.
Dado que
se ha indicado por parte de la
Comisión consultante que las telecomunicaciones comprenden
las terminales de uso del usuario final, corresponde establecer qué debe entenderse
legalmente por telecomunicaciones. Pues bien, la Ley define estas como toda transmisión,
emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o
información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas
radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.
Transmisión, emisión o recepción nos señalan actividades que configuran
servicios. Precisamente, los servicios de telecomunicaciones consisten en el
transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones, incluyendo los
que se prestan por las redes utilizadas por los servicios de radiodifusión. Por
su parte, los servicios de telecomunicaciones disponibles al público son los
servicios que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación
económica. Puede
decirse, entonces que las telecomunicaciones conciernen servicios de transporte
de señales a través de redes de telecomunicaciones y que se ofrecen al público
en general a cambio de una contraprestación económica.
Los operadores de redes públicas y
los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público están
obligados a establecer mecanismos para atender y solucionar los reclamos que
presenten los usuarios finales por violación de sus derechos, en los términos que
lo dispone el artículo 47 de la
Ley 8642. Importa resaltar que si esa reclamación no es
solucionada en los términos esperados por el usuario, este puede recurrir ante la Superintendencia
de Telecomunicaciones. En efecto, el artículo 48 de la Ley dispone que si el reclamo
presentado ante el operador o proveedor es resuelto negativamente o el
resultado es insuficiente o bien no hay resolución, el reclamante puede acudir ante la SUTEL, que deberá investigar y resolver la
reclamación, emitiendo una resolución administrativa que declare fundada o
improcedente la reclamación. En ese sentido, el artículo 48 establece en lo que
interesa:
“ARTÍCULO
48.- Procedimiento
(…).
La
Sutel tramitará, investigará y
resolverá la reclamación pertinente, de acuerdo con los procedimientos
administrativos establecidos en la
Ley general de la Administración Pública,
N.° 6227, de 2 de mayo de 1978. La Sutel deberá dictar la
resolución final dentro de los quince días hábiles posteriores al recibo del
expediente.
Si la reclamación resulta fundada y sin perjuicio de las sanciones que
correspondan, de conformidad con esta Ley, la Sutel dictará las
disposiciones pertinentes para que se corrijan las anomalías y, cuando en
derecho corresponda, ordenará resarcir los daños y perjuicios en sede
administrativa. Las resoluciones que se dicten serán vinculantes para las
partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados en la ley.
Si de la reclamación se
desprenden responsabilidades penales para cualquier involucrado, la Sutel
deberá denunciarlo al Ministerio Público.
Las reclamaciones que se presenten ante la Sutel
no están sujetas a formalidades ni requieren autenticación de la firma del
reclamante, por lo que pueden plantearse personalmente o por cualquier medio de
comunicación escrita. En los casos de reclamaciones presentadas por los
usuarios finales ante la Sutel, al operador o proveedor le
corresponde la carga de la prueba.
La acción para reclamar caduca en un plazo de dos meses, contado desde el
acaecimiento de la falta o desde que esta se conoció, salvo para los hechos
continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho”.
De
acuerdo con dicho numeral, SUTEL tiene la competencia para establecer la
responsabilidad del operador o proveedor, obligando a indemnizar los daños y
perjuicios irrogados al usuario; la potestad para dictar medidas correctivas,
señalándole al proveedor u operador cómo debe actuar para la debida prestación
del servicio y un deber de denuncia en caso de responsabilidad penal. Importa
resaltar que se modifica sustancialmente el carácter del procedimiento ya que
la carga de la prueba incumbe no al reclamante, como es lo usual, sino al
proveedor u operador.
La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha emitido
un Reglamento sobre el Régimen de
Protección al usuario final de los servicios de telecomunicaciones, que
regula las relaciones entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones
y los proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público con
sus clientes y usuarios, con motivo de la prestación de los servicios de
telecomunicaciones y a efecto de proteger a quienes usan los servicios en
cuestión. El artículo 4 del Reglamento dispone en orden a las reclamaciones que
si el usuario debe ser indemnizado por falla en el servicio prestado atribuible
al operador o proveedor este “deberá realizar el reintegro necesario del costo
del servicio ya sea en forma de crédito para las facturaciones posteriores y en
caso que (sic) usuario decida renunciar al servicio, la permanencia mínima del
servicio será revocada y se deberá reintegrar la indemnización
correspondiente”. En orden al procedimiento se dispone en el numeral 10 que los
operadores y proveedores deben atender en forma eficiente y gratuita los reclamos
que presente los usuarios por deterioro en la calidad del servicio, cobros
indebidos, violación a la intimidad y a los derechos del usuario final. En caso
de que se presenten reclamaciones ante SUTEL, esta podrá realizar pruebas
técnicas, para lo cual tendrá acceso a los equipos y a toda información que
requiera.
A efecto de asegurar el
ordenamiento de las telecomunicaciones, la Ley confía a SUTEL no solo las competencias
definidas en la Ley
General de Telecomunicaciones sino las incorporadas a la Ley de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos por la
Ley 8660. En ese sentido, debe estarse a lo dispuesto en los
artículos 60 y 73 de la Ley
de la ARESEP.
Disponen estos numerales en lo que para aquí es relevante:
“Articulo 60.-
Obligaciones fundamentales de la Superintendencia
de Telecomunicaciones (Sutel)
Son obligaciones fundamentales de la Sutel:
a) Aplicar el ordenamiento jurídico de las
telecomunicaciones, para lo cual actuará en concordancia con las políticas del
Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las
telecomunicaciones, la Ley
general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las
demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.
(…).
d) Garantizar y proteger los derechos de los usuarios
de las telecomunicaciones.
e) Velar por el cumplimiento de los deberes y derechos
de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.
(…).
i) Establecer y garantizar estándares de calidad de
las redes y de los servicios de telecomunicaciones para hacerlos más eficientes
y productivos.
j) Velar por la sostenibilidad ambiental en la
explotación de las redes y la prestación de los servicios de
telecomunicaciones.
k) Conocer y sancionar las infracciones administrativas
en que incurran los operadores de redes y los proveedores de servicios de
telecomunicaciones; así como establecer la responsabilidad civil de sus
funcionarios”. La cursiva es propia.
Artículo 73. Funciones del Consejo de la Superintendencia
de Telecomunicaciones (Sutel)
Son funciones del Consejo de la Sutel:
a) Proteger los derechos de los usuarios de los
servicios de telecomunicaciones,
asegurando eficiencia, igualdad,
continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor información, más y
mejores alternativas en la prestación de los servicios, así como
garantizar la privacidad y confidencialidad en las
comunicaciones, de acuerdo con la Constitución Política.
b) Imponer, a los operadores y proveedores, la obligación
de dar libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten, en
forma oportuna y en condiciones razonables,
transparentes y no discriminatorias, a los prestadores y usuarios de los
servicios de telecomunicaciones, a los generadores y receptores de información
y a los proveedores y usuarios de servicios de información, de conformidad con
lo que reglamentariamente se indique.
C (…).
k)
Establecer los estándares mínimos de calidad de las redes públicas
y los servicios
de telecomunicaciones disponibles al público y fiscalizar su
cumplimiento.
(…).
m) Ordenar la
no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que
causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios,
así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental.
(…).
o) Homologar
los contratos de adhesión entre proveedores y abonados, según las competencias
establecidas por ley.
Contra las
resoluciones del Consejo de la Sutel, procederá el recurso de
reconsideración o de reposición”.
La
potestad sancionatoria reconocida en el inciso k) del
artículo 60 antes transcrito se desarrolla con sujeción al principio de
legalidad y en los términos que dispone la Ley General de
Telecomunicaciones. Lo que significa que potestad de imponer sanciones no
concierne cualquier violación en orden a las telecomunicaciones, sino solo
respecto de las conductas tipificadas por la Ley. En el ámbito de los derechos de los usuarios
finales de telecomunicaciones, el artículo 67 la Ley General de
Telecomunicaciones contempla las siguientes conductas infractoras:
Infracciones
muy graves:
·
El
incumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal.
·
El cobro de
tarifas distintas a las fijadas por la
SUTEL cuando corresponda.
·
Utilizar la
información de los usuarios finales para fines no autorizados en la
ley.
·
Violar la privacidad o intimidad de las
comunicaciones de los usuarios finales.
Infracciones
graves:
·
Incumplir las obligaciones derivadas de
los derechos de los usuarios a que se refiere esta Ley.
·
Omitir la resolución de las
reclamaciones de los usuarios finales, en el plazo establecido en esta Ley.
·
Producir daños a las redes y los
sistemas de telecomunicación por el mal uso y funcionamiento de aparatos
terminales, equipos y sistemas de su propiedad.
·
Utilizar sistemas de llamada automática
por voz, fax o correo electrónico u otros dispositivos en contravención de lo
dispuesto en la Ley.
Infracciones todas relativas a los derechos del
usuario del servicio de telecomunicaciones y en relación con éste.
Además, el artículo 69 de la Ley le permite a la Superintendencia
cerrar establecimientos y remover equipos o instrumentos para garantizar la
integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones, así
como la seguridad de los usuarios. Así, se dispone:
“ARTÍCULO 69.-
Cierre de establecimientos
y remoción de equipos
Con el objetivo de garantizar la integridad
y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la
seguridad de los usuarios, la Sutel podrá imponer como sanción, en el
caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento
y la clausura de sus instalaciones, la remoción de cualquier equipo o
instrumento que permita la operación de redes o la prestación de servicios de
telecomunicaciones en forma ilegítima, o ponga en riesgo la integridad de las
instalaciones, redes, equipos y aparatos. Para ejecutar estas medidas se
dispondrá del auxilio de la
Fuerza Pública”.
Nótese que la remoción concierne equipos o
instrumentos que sirven para operar redes o prestar servicios de
telecomunicaciones y puesto que se trata de una sanción por una infracción muy
grave cometida por un proveedor de servicios o un operador de la red, no cabe
duda de que el legislador ha dispuesto la remoción de equipo o instrumentos que
son propiedad de ese operador u proveedor o puestos a disposición por estos y
que están destinados a la prestación del servicio o la operación de la red.
El punto es si estas
potestades pueden ser utilizadas respecto de equipos terminales suministrados
por el prestador del servicio de telecomunicaciones.
C-. EN CUANTO A LOS EQUIPOS
TERMINALES
Considera la
Comisión del Consumidor que al corresponder a SUTEL todo lo
referente al ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, le compete
también lo relativo al equipo terminal,
siendo este un todo indivisible con el servicio. Se refiere así la Comisión a lo dispuesto
en los artículos 1, 59 y 60 de la
Ley 7593, reformados por la Ley N.8660,
disposiciones todas que conceptúan la
SUTEL como un órgano encargado de regular, aplicar, controlar
el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones.
Regulación y aplicación del
ordenamiento jurídico en materia de telecomunicaciones que debe ser entendida
conforme la definición que la
Ley General de Telecomunicaciones hace respecto de las
telecomunicaciones. Es decir, el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones
comprende, abarca las distintas normas jurídicas y principios que regulan las
telecomunicaciones tal como resultan de la Ley General de
Telecomunicaciones y de la propia Ley 8660.
Se afirma que los equipos terminales son
objeto de regulación por parte de ese ordenamiento. Por equipo terminal se
entiende el equipo utilizado por el usuario que sirve de interfaz para acceder
a los servicios de telecomunicaciones ofrecidos. En el mismo orden de ideas, la
terminal es el dispositivo usado por el usuario final para establecer una
comunicación a través de la red de telecomunicaciones. La Ley General de
Telecomunicaciones solo contempla el vocablo terminal en su artículo 45 relativo a los derechos de los usuarios
finales de telecomunicaciones y en el 67 al establecer las sanciones. En ese
sentido, el artículo 45 en su inciso 25 establece como un derecho del usuario
final el “solicitar
la detención del desvío automático de llamadas a su terminal por parte de un
tercero, sin costo alguno” y el 67 establece como una infracción grave el
producir daños a las redes y los sistemas de telecomunicación por el mal uso y
funcionamiento de aparatos terminales, equipos y sistemas de su propiedad.
De modo que para la Ley General de Telecomunicaciones las terminales
no son objeto de regulación, salvo que por su mal uso o funcionamiento se
produzcan daños a las redes y sistemas de telecomunicación, por una parte y
para efecto de reconocerle al usuario final el derecho de solicitar la
detención del desvío automática de llamadas a su terminal por un tercero. Por
consiguiente, de dicha Ley no es posible derivar una competencia de SUTEL en
relación con la calidad de las terminales en tanto que bien.
Por su parte, la Ley de la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos, reformada por la Ley 8660, hace referencia al término al atribuir
al Consejo de la SUTEL
la competencia para:
“m)
Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos
terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las
redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio
ambiental”.
En igual forma, al establecer el acceso y uso de redes por parte de las empresas
con las cuales el país haya asumido un compromiso por medio de un tratado
internacional, artículo 78. Para ese efecto, se autoriza a esas empresas a
comprar o arrendar y conectar otro equipo que haga interfaz con una red pública
de telecomunicaciones. Disposición que obviamente no es de aplicación para el
caso que nos ocupa.
En
lo que concierne a SUTEL tenemos, entonces, que la atribución específica que el
ordenamiento de las telecomunicaciones le reconoce respecto de los equipos
terminales es la dispuesta en el artículo 73, inciso m) y que consiste en
ordenar el no uso o retiro de terminales. Potestad que solo puede usar cuando
estos equipos causen interferencia o dañen la integridad y calidad de las redes
y los servicios o bien, afecten la seguridad de los usuarios o el equilibrio
ambiental. Fuera de esos supuestos, SUTEL no podría ordenar la no utilización o
retiro de los aparatos terminales.
Sostiene
la Comisión Nacional
del Consumidor que la SUTEL
puede ejercer sus potestades regulatorias respecto de las terminales en razón
de que ha emitido reglamentación al respecto. Se refiere, así, al Reglamento de
Prestación y Calidad de los Servicios,
Reglamento N. 0-B de 29 de abril de 2009, emitido por la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos. El artículo 8 de este Reglamento define:
“34. Equipo
terminal de cliente o usuario: equipo utilizado por el3 cliente o usuario,
que sirve de interfaz para acceder los servicios ofrecidos, conforme a las
especificaciones establecidas por la
Sutel”.
Esta definición deviene en necesaria en el
tanto en que diversos factores en orden a la calidad de la operación de las
redes y de la prestación del servicio se miden respecto de la recepción o
emisión de la comunicación por el terminal del usuario. Por ejemplo, la
facilidad de utilización, la intensidad de la señal se definen
en relación con la utilización del terminal. Es en esa medida que el artículo
13 del Reglamento considera al terminal como un elemento de la calidad del servicio en su conexión con la red del operador o
proveedor: su calidad y operabilidad
afecta las condiciones en que se recibe el servicio. Por ello que se dispone:
“Artículo 13.—Equipos
terminales de servicios de 3telecomunicaciones. El equipo terminal de todo
servicio de telecomunicaciones constituye uno de los elementos principales de
la calidad del servicio experimentada en su conexión con la red del operador o
proveedor, por lo que su calidad y operabilidad afecta las condiciones en que
se recibe dicho servicio.
Con el fin que los operadores o
proveedores establezcan mejores controles sobre el efecto de los terminales en
la calidad del servicio, éstos brindarán a sus clientes los respectivos
terminales de cada servicio, dejando a discreción del cliente la utilización de
otros terminales homologados por la
Sutel, por lo que los operadores o
proveedores deben asegurar la disponibilidad de equipos terminales en
proporción a la capacidad instalada para brindar el servicio.
El cliente tendrá la custodia del
equipo terminal suministrado por el operador o proveedor, el cual deberá
devolver al mismo en el momento que éste lo requiera para actualización,
mantenimiento, reparación o por finalización del contrato. Los contratos de
adhesión entre los operadores o proveedores y sus clientes deberán contener las
condiciones de devolución, indemnización por daño o manipulación de la
configuración del equipo por parte del cliente sin previa autorización del
operador o proveedor.
Corresponderá al operador o
proveedor la configuración, el mantenimiento, actualización y reparación de los
equipos de su propiedad, por lo que el cliente debe abstenerse de realizarlos
en forma directa o por medio de terceros.
Aquellos casos en que el equipo
terminal sea aportado por el cliente, la actualización, mantenimiento, reparación
o reposición correrán por su cuenta. La configuración y claves de acceso al
terminal del cliente serán establecidas por el operador o proveedor. En el caso
de que el cliente desee disponer de las claves de acceso al terminal de su
propiedad, el operador quedará libre de responsabilidades ante posibles
deficiencias del servicio por la incorrecta configuración de este equipo. Lo
anterior siempre y cuando el disponer de la clave de acceso no ponga en riesgo
la seguridad de las redes del operador.
En todo caso los operadores y
proveedores deberán configurar los equipos terminales, de forma tal que se
obtenga el máximo rendimiento posible de los servicios, a fin de asegurar
igualdad de condiciones en la prestación del servicio”.
Luego, el artículo 14 del Reglamento prevé que la SUTEL establecerá las
condiciones mínimas de operación de los equipos terminales, homologando los
mismos. Prohíbe igualmente la conexión a las redes de terminales no homologados
por la
Superintendencia. Corresponde al regulador designar los
laboratorios autorizados para realizar mediciones de desempeño y funcionamiento
de los equipos terminales. No obstante, corresponde a los operadores y
proveedores poner a disposición de los usuarios las características mínimas de
los equipos terminales homologados por la Superintendencia,
artículo 24. Cabe recordar que estas disposiciones en orden a la homologación
fueron objeto de discusión en sede constitucional. En la resolución 3089-2011
antes citada, la
Sala Constitucional resolvió:
“SOBRE LA HOMOLOGACION DE
EQUIPOS TERMINALES PARA EL USO DE TELEFONIA MOVIL. Del análisis de la prueba aportada a
los autos, así como del estudio de los informes rendidos por las autoridades
recurridas, concluye esta Sala que, en general, el procedimiento desarrollado
en las resoluciones número RCS-614-2009 y número RCS-427 del Consejo de la Superintendencia
de Telecomunicaciones, en cuanto procura garantizar que los equipos que se
pretenden conectar a la red de telefonía móvil cumplan una condiciones o estándares
mínimos, de forma que se garantice la salud, la seguridad y los intereses
económicos de los propios usuarios, resulta congruente con lo dispuesto en el
artículo 46 de la
Constitución Política. Se tiene por acreditado, al efecto,
que las disposiciones contenidas en dichas resoluciones tienen como fundamento
diversas razones comerciales, técnicas y sociales. Entre las razones de índole
técnico se incluyen, entre otras, asegurar que los equipos terminales permitan
al usuario el poder elegir y cambiar libremente al proveedor de servicios,
recibir el servicio en forma continua y equitativa, tener acceso a las mejoras
que el proveedor implemente, recibir servicios de calidad en los términos
estipulados previamente y pactados con el proveedor, y poder acceder a la
información en idioma español. Dentro de las razones sociales se incluyen, a su
vez, medidas tendientes a proteger la seguridad del usuario, frente a
radiaciones no ionizantes y ante posibles ataques a la privacidad de las
comunicaciones. También se pretender resguardar la sostenibilidad ambiental, el
evitarse la importación de “basura
tecnológica”. Todos estos aspectos justifican, debidamente, el
Procedimiento para la
Homologación de Terminales de Telefonía Móvil desarrollado
por el ente regulador mediante las citadas resoluciones número RCS-614-2009 y
número RCS-427-2010”.
Ciertamente, del
Reglamento en cuestión se derivan obligaciones de los operadores y proveedores
para con los usuarios finales. Pero estas están en función del servicio aún
cuando tengan alguna relación con los equipos terminales. Así, la obligación de
los operadores y proveedores de prestar servicios en forma continua y eficiente
determina su deber de compensar en caso de interrupciones en los servicios de
telecomunicaciones. No obstante, ese deber no se aplica cuando la interrupción
se origine en el cliente usa equipos terminales no homologados por la SUTEL, artículo 26.
El Reglamento recoge
diversos indicadores de eficiencia del servicio de telefonía móvil. En caso de
que el servicio no se preste en el plazo establecido, se origina el derecho del
cliente o usuario para solicitar la restitución de la totalidad del cargo
pagado y, en su caso, que se le devuelva el monto pagado para la adquisición
del equipo terminal requerido para la prestación del servicio, sin costo
adicional. Igualmente, se establece la obligación de suspender el servicio en
caso de reporte de robo o extravío de terminales, artículo 49, interrumpiendo
las comunicaciones establecidas en el momento del reporte. En cuyo caso, los
operadores y proveedores no podrán realizar cobros a sus clientes por
comunicaciones efectuadas después del reporte por parte del cliente o usuario.
Resulta claro que en esos
supuestos la competencia de la
SUPEN procede en razón
de que está de por medio la calidad del servicio de telecomunicaciones. Por lo
que la situación pone en conflicto los derechos de quien usa la terminal en su
condición de usuario o cliente de un servicio de telecomunicaciones, por una
parte, y el operador de redes o el proveedor de servicios en su condición de
tales, por otra parte. Supuesto que
determinan la competencia de la
SUTEL.
De
las disposiciones del Reglamento no es posible derivar una competencia general
de la
Superintendencia de Telecomunicaciones para proteger al
usuario final de telecomunicaciones por la calidad del equipo terminal
adquirido. Su función es de regulación. Esa
diferenciación entre la función de regulación y la defensa o protección no es
propia del sector de telecomunicación. La reglamentación de los estándares de
calidad y requerimientos técnicos, incluidos los tendentes a mantener la salud,
ambiente y seguridad no corresponde a la Comisión Nacional
del Consumidor, sino a la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo. No
obstante, a partir de la regulación que así se establece, la Comisión puede ejercer
sus potestades en defensa del consumidor.
Aspecto
que es importante de establecer en orden a los reclamos que se presenten por la
calidad del equipo terminal en sí mismo considerado, reclamos que no
corresponden a la SUTEL.
Ese aspecto de la calidad escapa a la protección que
suministra la
Superintendencia, que carece igualmente de competencia para
sancionar al vendedor del equipo que presenta defectos, incluso si este es el
operador de telecomunicaciones. El usuario de telecomunicaciones respecto de
ese equipo terminal en sí mismo considerado es un consumidor más, que debe
ejercitar los derechos derivados de la
Ley 7472.
Por otra parte, la
Comisión del Consumidor hace referencia a la Resolución N. 092
del 4 de mayo de 2011, intitulada Procedimiento
de Homologación de Terminales de Telecomunicaciones Móviles, emitida por la SUTEL. De sus
disposiciones no es posible derivar una competencia de la Superintendencia
en relación con la calidad de los terminales en sí mismos considerados. Una
participación de la SUTEL
respecto de estos equipos solo está establecida como parte de la verificación
de la homologación, la que tiene lugar cuando se presenten controversias,
quejas, reclamos con la prestación de los servicios de telecomunicaciones a
través de los equipos, o bien, cuando los equipos afecten las redes y servicios
de telecomunicaciones o a la población en general, según lo establece el artículo
8. Pero esa verificación tiene como consecuencia la reevaluación de la
homologación, en su caso la revocación del certificado de homologación. El único supuesto en que, conforme con esta
reglamentación, los operadores o proveedores están obligados a aplicar las
garantías a los clientes que hayan adquirido los equipos, artículo 9, es el de
que las irregularidades en el equipo homologado afecten la calidad y seguridad
de los servicios recibidos.
Es de advertir que la incompetencia de la Superintendencia
de Telecomunicaciones en materia de protección de la calidad del equipo
terminal no es una innovación de nuestro ordenamiento. Por el contrario, en
otros ordenamientos se especifica que las materias relacionadas con terminales
o instalaciones situadas tras el punto de terminación de la red no están
comprendidas en la competencia del órgano regulador. La sola regulación que se
establece es que esos equipos terminales deben contar con certificados de
homologación y cumplir con las especificaciones técnicas. La adquisición de
terminales homologados se convierte en una obligación para el usuario y no un
derecho. Esa es, por ejemplo, la situación en España, según lo dispuesto en el
artículo 32 de la Carta de derechos del usuario de los servicios de
comunicaciones electrónicas, aprobada por el Real Decreto 899/2009, de 22
de mayo 2009. En esta Carta se establecen obligaciones para los usuarios finales, entre
ellas:
“c) Utilización
de aparatos autorizados.
Los usuarios finales
deberán utilizar equipos y aparatos cuya conformidad haya sido evaluada según
la normativa vigente sobre evaluación de la conformidad de aparatos de
telecomunicaciones.
d) Configuración
de equipos y mantenimiento de la red más allá del punto de terminación de red.
Para una correcta recepción
del servicio de comunicaciones electrónicas, será responsabilidad del abonado
la correcta configuración de los equipos y aparatos, así como el mantenimiento
de los elementos de red que, por situarse en un lugar posterior al punto de
terminación de red, correspondan al usuario final, salvo que se haya previsto
otra cosa en el contrato” Carta de derechos del usuario
de los servicios portaljuridico.lexnova.es/.../real-decreto-899-2009,-de-22,
revisado el 12 de julio de 2011.
La
circunstancia de que los equipos terminales puedan ser adquiridos u obtenidos
del proveedor del servicio y no solo de otro comerciante no modifica la
competencia del órgano regular ni de aquél con competencia para proteger al
usuario final de las telecomunicaciones.
La Asesoría Jurídica
de la Comisión
hace también referencia a la autorización otorgada al ICE para comercializar
productos de telecomunicaciones. En concreto, el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento y
Modernización de las Entidades
Públicas del Sector Telecomunicaciones tiene como uno de sus objetivos complementar
el Decreto Ley N. 449 de 8 de abril de 1949, que crea el Instituto, otorgándole
las facultades necesarias no solo para que continúe prestando servicios sino
para que comercialice productos y servicios de telecomunicación. El artículo 6 de esa Ley atribuye competencia
al ICE y sus empresas para “adquirir y comercializar productos y servicios de
electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones,
así como otros productos y servicios de información y
otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de
cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de
asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”. De
ese modo el Instituto está facultado no solo para prestar servicios de
telecomunicaciones sino también para vender a sus clientes los equipos
terminales que requieran para la recepción del servicio; así como ofrecerles
descuentos, paquetes de servicios y realizar otras prácticas comerciales.
Además, con base en el artículo 10 de la
Ley 8660, puede ofrecer gratuitamente a los clientes el
equipo terminal.
Ciertamente, el ICE es un sujeto regulado y
supervisado de la
Superintendencia de Telecomunicaciones. Ello en el tanto es
un operador de redes y prestador de servicios, Pero esa condición no excluye la
competencia de la
Comisión Nacional de Consumidor respecto del bien o equipo
que llegue a comercializar. En este orden de ideas nos remitimos a lo señalado
en el dictamen N. C-196-1999 de 5 de octubre de 1999. En particular, en orden a
la distinción entre la función de regulación relativa a la prestación efectiva
del servicio público y la función de defensa de los derechos del consumidor,
incluidos los usuarios de los servicios públicos. Dictamen en que se concluyó
que:
“8-. En ese sentido,el incumplimiento de las obligaciones generales que
pesan sobre el prestatario del servicio público en su condición de
"comerciante" debe ser resuelto por la Comisión Nacional
del Consumidor, salvo norma expresa en contrario, y conforme las disposiciones
de la Ley N.
74722.
(….).
14-. Consecuentemente, la Comisión Nacional
del Consumidor conserva su competencia general para sancionar los
incumplimientos a las obligaciones que pesan sobre los prestatarios de
servicios públicos como "comerciantes", así como cualquier infracción
administrativa a los derechos de los consumidores”.
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General
de la República
que:
1.
Corresponde a la Superintendencia
de Telecomunicaciones la aplicación del ordenamiento de las telecomunicaciones,
lo que conlleva el ejercicio de la supervisión, vigilancia en el cumplimiento
de las normas jurídicas y técnicas que lo integran y en su caso, la potestad sancionatoria, así como la imposición de obligaciones a los
operadores de redes y proveedores de servicios y la protección de los derechos
de los usuarios de las telecomunicaciones.
2.
Usuario final de telecomunicaciones es
el usuario que recibe un servicio de
telecomunicaciones, sin que para recibirlo deba explotar redes públicas
de telecomunicaciones o prestar servicios de telecomunicaciones disponibles al
público.
3.
Forma parte
de los derechos de los usuarios finales de telecomunicaciones, reconocido por
el artículo 45 de la Ley
8642, el derecho a recibir un servicio en forma continua, equitativa, a tener
acceso a todas las mejoras que se apliquen al servicio. Dicho servicio debe ser
de calidad para lo cual el usuario tiene derecho a conocer los indicadores de
calidad y rendimiento de los proveedores de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público.
4.
Las terminales no son objeto de regulación por la Ley General de
Telecomunicaciones, Ley N:
8642 de 4 de junio de 2008, salvo que por su mal uso
o funcionamiento se produzcan daños a las redes y sistemas de telecomunicación
y para efecto de reconocer al usuario final el derecho de solicitar la
detención del desvío automática de llamadas a su terminal por un tercero. . Es
decir, en tanto el terminal incida en la red o en el servicio.
5.
La Ley General de Telecomunicaciones no
contempla la calidad del terminal como un derecho específico del usuario final
de telecomunicaciones. Lo que significa que la calidad de esa terminal tendrá
que ser garantizada a través de la protección general del consumidor. El usuario de
telecomunicaciones respecto de ese equipo terminal en sí mismo considerado es
un consumidor más, que debe ejercitar los derechos derivados de la Ley 7472.
6.
Consecuentemente, corresponde
a la Comisión
atender los casos de incumplimiento de los deberes de los comerciantes.
Incluida la protección del derecho de garantía de los bienes que comercializan
las empresas.
7.
La competencia que el
ordenamiento de las telecomunicaciones reconoce a la Superintendencia
de Telecomunicaciones respecto de los equipos terminales es la dispuesta en el
artículo73, inciso m) de la Ley
de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos y que consiste en
ordenar el no uso o retiro de terminales.
8.
Potestad que solo puede usar
cuando estos equipos causen interferencia o dañen la integridad y calidad de
las redes y los servicios o bien, afecten la seguridad de los usuarios o el
equilibrio ambiental. Fuera de esos supuestos, SUTEL no podría ordenar la no
utilización o retiro de los aparatos terminales.
9.
Escapa a la competencia técnica de la SUTEL asegurar la
compatibilidad técnica y el correcto funcionamiento de cada aparato terminal o
equipos que utilice el usuario final para recibir el servicio de telecomunicaciones.
Por consiguiente, no le corresponde velar porque el vendedor del equipo o
terminal cumpla con la garantía que establece el artículo 43 de la Ley de
Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20
de diciembre de 1994.
10.
De las disposiciones del Reglamento de Prestación y Calidad de los ServicioS no es posible
derivar una competencia general de la Superintendencia
de Telecomunicaciones para proteger al usuario final de telecomunicaciones por
la calidad del equipo terminal adquirido.
11.
Cuando el Reglamento otorga
alguna competencia a la SUTEL
que incida sobre los equipos terminales es porque está de por medio
la calidad del servicio de telecomunicaciones, lo que involucra un conflicto
entre el derecho al servicio del usuario que utiliza la terminal y el operador
de redes o proveedor de servicios.
12.
Dado que la potestad sancionatoria se sujeta al principio de legalidad, SUTEL no
es competente para sancionar al proveedor u operador que ha vendido un equipo
terminal que presenta defectos.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA GENERAL ADJUNTA
C.I.: Maryleana Méndez
Jiménez
Presidenta
Consejo de SUTEL