16 de
febrero, 2012
C-044-2012
Señora
Roxana
Chinchilla Fallas
Secretaria
del Concejo Municipal
Municipalidad
de Poás
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de
“…referente a lo que establece el Artículo 32, inciso a) del Código
Municipal, nos aclare en lo que indica “hasta seis meses”, ¿si solo es
permitido por única vez, durante el período que fue electo el regidor o una vez al año, o sí al no completar el
lapso de tiempo concedido puede retomar la licencia inicialmente concedida o si
es prorrogable para completar el lapso de tiempo que no hizo efectivo el disfrute? …”
I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES
Importante acotar que, conjuntamente, con el escrito mediante el cual se remite
el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número MPO-
“…dado
el vacío legal existente, y siendo que en materia administrativa y Municipal solo
es permitido realizar lo que expresamente la norma indique, sería de suma
importancia elevar la presente consulta a la Procuraduría General de la
República a fin de que emitan criterio por ser un asunto, nuevo, muy particular
y poco común...”
II.- SOBRE
Tomando
en consideración que lo consultado en la especie, refiere de forma directa a la
autorización de licencias a los Alcaldes, Regidores y Síndicos. Resulta relevante, como punto de partida,
proceder al análisis de la naturaleza jurídica que detentan, en aras de
solventar la disyuntiva planteada de la mejor manera.
Sobre el particular, este
órgano consultor, ha sostenido:
“(…) II.- LOS REGIDORES Y SÍNDICOS
(…) En consideración de la Procuraduría
General de la República no cabe discusión alguna en cuanto al carácter de
funcionarios públicos que ostentan los regidores y síndicos municipales, tanto
propietarios como suplentes. Téngase presente que las municipalidades son
instituciones públicas encargas de administrar los intereses y servicios
locales, dentro de la jurisdicción territorial del respectivo cantón; en
consecuencia, las personas que resulten electas para conformar el Gobierno
Municipal, adquieren la condición de funcionarios públicos.
(…) los síndicos, propietarios y
suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la
colectividad distrital a la que pertenecen, con el propósito de representar esa
circunscripción territorial ante la respectiva municipalidad, por un período de
cuatro años. Sobre el carácter de funcionarios públicos de los síndicos, véase
nuestro pronunciamiento O.J.-021-99, del 18 de febrero de 1999…
Tal es el caso, sin duda, de los regidores
y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes, quienes, como hemos
dicho, son electos para representar al cantón y a los distritos a los que
pertenecen y toman posesión de sus cargos el primer día del tercer mes
posterior a la elección correspondiente, debiéndose presentar al recinto de
sesiones de la municipalidad donde se juramentarán ante el Directorio
Provisional (artículo 29 del Código Municipal). […] …
Como se desprende de lo dicho
anteriormente las funciones que desempeñan los síndicos son de colaboración
con el Concejo Municipal, ya que la labor de administración y coordinación le
corresponde al Ejecutivo Municipal (artículo 57 inciso a) del Código
Municipal)”. (El subrayado no pertenece al original) (
Resolución N° 6956-96 de las 10:15 horas del 20 de diciembre de 1996. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
De
esta forma, y con base en lo indicado en líneas anteriores, resulta claro que
el síndico - tanto propietario como suplente- es un
funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que
pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la
respectiva Municipalidad y
servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando
–como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones
establecidas en el Código Municipal…” [1]
Tocante a los
Alcaldes, se ha dicho:
Relativo a la naturaleza del
cargo del Ejecutivo municipal, la Sala Constitucional, mediante el Voto 1119-90
de 14 :00 horas del 18 de setiembre de 1990, expresó que :
"El Ejecutivo
Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se
encuentra regulada de modo
especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de
estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en
dos sentidos : por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por
cuatro años ; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los
procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los
funcionarios municipales que no dependan directamente del Consejo. En este
caso, la garantía de estabilidad otorgada a los servidores públicos en la Constitución,
viene a resultar limitada por la Ley, pues la restringe al requisito de una
votación calificada (...) para su remoción antes del vencimiento del plazo, sin
requerir justa causa. Con mayor razón, el vencimiento del plazo opera como
causal de extinción legal de la relación, sin que se violenten por todo esto,
los artículos 191 y 192 de la Constitución, pues ella autoriza dichas
limitaciones."
Más adelante la Sala indicó
en ese Voto que:
"El cargo de Ejecutivo
Municipal tiene una naturaleza especial; se trata de una forma de servicio
caracterizada por una relación dual con el órgano superior, el Concejo
Municipal, que lo nombra y remueve, pero que no es un superior jerárquico
propiamente dicho. Entre el ejecutivo y el Concejo existe, por efecto de sus
atribuciones propias, más bien una relación de confianza, compatible con su
discrecionalidad en el cumplimiento de las instrucciones que de él recibe. Más
que a órdenes del Consejo el ejecutivo está sometido a sus directrices. (...).
Se trata, en suma, de una relación especialísima, que justifica ampliamente la
exclusión del régimen común de los servidores públicos. El caso es aún más
calificado puesto que la Constitución misma dio un rango y carácter diferente a
todo el Régimen Municipal, otorgándole autonomía, y limitándose a señalar,
apenas, que la administración de los intereses y servicios locales estará
a cargo del Gobierno Municipal (regidores municipales de elección popular) y de
un funcionario o ejecutivo que designará la ley. (Art. 169 constitucional).
Los constituyentes no quisieron siquiera darle una denominación (y por ello un
régimen concreto) al funcionario ejecutivo, y dispusieron que ello lo haría la
ley (Actas Asamblea Constituyente No. 80 art. 3). Es claro que se trata de un
funcionario de rango especial, de carácter sui géneris, que aunque pueda
estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por
la Constitución, y que están fuera del Estatuto o Régimen de Servicio
Civil ; como un caso especial lo trata, incluso, la misma Constitución en
el título dedicado al Régimen Municipal". (En el mismo sentido se ha
pronunciado esa Sala Constitucional, entre otros en el Voto No. 2859-92 de
14:45 horas del 8 de setiembre de 1992.).
De las anteriores citas
textuales resulta claro que el referido funcionario ejecutivo es un servidor de
confianza cuyo nombramiento es de período, por lo que la naturaleza de esa
relación es a plazo fijo, en los términos previstos en el numeral 31 del Código
de Trabajo…”
A
partir de lo expuesto, tenemos que la figura Alcalde data de la época del
imperio romano, siendo implementada en América hispánica durante la conquista.
Propiamente en nuestro país ha existido desde la fundación de los primeros
pueblos y sus funciones han variado a lo largo tiempo, ya que en un inicio
ejercían tanto judiciales, cuando administrativas y en la actualidad detentan el ejercicio
exclusivo de estas últimas. Su naturaleza jurídica es la de un funcionario
público sui generis, excluido del Régimen de Servicio Civil y elegido
popularmente. [2]
De las citas realizadas se sigue sin mayor
dificultad que, tanto, los Regidores, cuanto, los Síndicos y Alcaldes, detentan
la condición de funcionario público de elección popular, se encuentran
excluidos del régimen estatutario y su función principal constituye tutela de
los intereses locales.
Peticiona
el consultante, se establezca la temporalidad y posible prórroga de la licencia
contemplada en el inciso primero del canon 32 del Código Municipal, con tal
fin, resulta procedente efectuar un breve análisis respecto del método
utilizado para interpretar las normas y los tópicos que deben tomarse en cuenta
para tal efecto.
Sobre el
particular, este órgano técnico consultor, ha sostenido:
“…Y
es que para poder dar una adecuada interpretación a dicha norma, esta
Procuraduría considera que resulta indispensable seguir el método de
interpretación teleológico, establecido en los artículos indicados en el párrafo
anterior y que, para una mayor claridad, procedemos a trascribir de seguido:
Ley
General de Administración Pública
Artículo 10.-1.: La
norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la
realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular".
Código
Civil
Artículo 10
“Las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de ellas .
Sobre
el tema de la interpretación de la norma según los fines a los que va dirigida,
esta Procuraduría en reiteradas ocasiones ha señalado lo siguiente:
“Ciertamente,
el ordenamiento exige del operador una interpretación sistemática y finalista
de la norma, lo que significa que el sentido de la norma no puede ser captado
si se prescinde de los fines a que se dirige, según se desprende del artículo
10 de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C-017-96, véase
también el Dictamen C-032-96)” (En igual sentido, ver el dictamen N° C-022-99
de 28 de enero de 1999)
También
ha dicho la Sala Constitucional que “debe recordarse que la interpretación
finalista y evolutiva de las normas jurídicas exige considerar no sólo la ratio
normativa, su razón de ser, sino además, la realidad social, económica y
política sobre la cual se encuentra inmersa y produce sus efectos ” (Res. 2008-001571 de las 14:53 horas del 30
de enero del 2008, ver también en este sentido el Voto No. 3481-03 de las 14:03
hrs. de 2 de mayo de 2003 y Nº 2008-005930 de las dieciséis horas y siete
minutos del quince de abril del dos mil ocho, entre muchos otros).
Por
otra parte, en nuestra opinión jurídica N° OJ-106-2010 del 16 de diciembre del
2010, desarrollamos las siguientes consideraciones:
“Este
principio general de interpretación se encuentra en el artículo 10 de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP) y tiene su fundamento iusfilosófico
en el carácter teleológico del Derecho Administrativo.
“Artículo 10.-(…)
ORTIZ
ORTIZ ha explicado este principio de interpretación en sus tesis de Derecho
Administrativo:
“En el Derecho
Administrativo, la Administración queda obligada a conformar la realidad social
y a producir un nuevo orden de bienestar colectivo, mediante la obtención de
resultados concretos señalados por la Ley, que son las atribuciones públicas.
En este campo lo importante no es tanto otorgar capacidad a la Administración
como asegurarse de que será empleada con eficiencia para lograr fines
determinados. Es posible que el fin no se desprenda claro de la norma, pero
entonces tiene que dárselo el encargado de aplicarla. Una potestad de imperio a
fin indeterminado es inadmisible. En el Derecho Administrativo, como en ningún
otro, la relativización de los conceptos normativos debe tomarse en cuenta para
fijar su sentido. La única interpretación aceptable es aquella que permita
realizar el fin de la norma.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. Tomo I. Edit. Stradtmann, Medellín, Colombia. 2002. P. 221)
(Sobre el tema de la interpretación teleológica también puede consultarse SANTI
ROMANO. DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. Edición de Facsímil. 1906.P. 17)
También
nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado el alcance del principio
de interpretación del artículo 10 LGAP. En este orden de ideas, el dictamen
C-112-2006 de 3 de junio de
De
todo lo expuesto, se extrae que al momento de interpretar normas, debe considerarse la claridad de su
redacción, contenido y antecedentes. Así como, las necesidades sociales y el
fin público.
IV.- SOBRE
Tocante al tema que nos
ocupa -disfrute de licencias-,
conviene, en primer término, analizar la figura jurídica objeto de consulta. Con
tal finalidad, resulta oportuno definirla y establecer su naturaleza.
Así tenemos que, la
licencia constituye el “…Instituto por
medio del cual el Estado faculta al funcionario público para que interrumpa su
actividad administrativa, durante un determinado lapso, por los importantes
motivos previstos por la ley…Marienhoff explica que las licencias tiene
carácter excepcional, particular y se las otorga intuitu personae, a solicitud
del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que
las motiva… Su otorgamiento no se vincula con el orden público… las licencias
no se podrán tomar por propia decisión del agente. Es menester la autorización
del jefe del servicio, pues de lo contrario su actitud puede considerarse
abandono del servicio. Esto se justifica: por las exigencias propias de la
estructura orgánica de la Administración, por principios de disciplina y
de jerarquía [4]
De lo expuesto se
sigue sin mayor dificultad que las licencias facultan al servidor público para
el cese temporal de sus funciones. Caracterizándose estas, por su
excepcionalidad, lo facultativo de su otorgamiento y la obligación ineludible
de normar expresamente los motivos que generan su disfrute.
En esta línea de pensamiento se ha pronunciado,
este órgano técnico asesor, al sostener:
“…Según
refiere la doctrina, la relación de servicio del funcionario con la
Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su
existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras
situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del
ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las
vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos
laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley –sea el Estatuto de Servicio Civil o en este
caso el Código municipal- establece de forma general y que se
desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y
convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable
heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público
(Véase al respecto el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006).
Y
haciendo una clara y concisa diferenciación conceptual entre los institutos
jurídicas de los permisos y licencias, señalamos que si bien estos institutos
jurídicos tienen en común ser interrupciones de la actividad laboral o
profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el
lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración
las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener
sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e
igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas (dictamen C-166-2006 op.
cit.).
…desde la perspectiva de la
Administración Pública, hemos afirmado “que
el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una
obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en
que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente
si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello
pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las
condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de
justicia, conveniencia y objetividad…” [5]
Establecida que fuere la naturaleza jurídica de la
licencia, procede analizar la finalidad última que detenta el gobierno local,
para así, establecer el fin público que este persigue.
Para tal efecto, deviene relevante remitirse a lo dispuesto por los ordinales
169 de la Carta Fundamental y 12 del Código que rige la materia, los cuales a
la letra rezan:
“ARTÍCULO
169.- La administración de los
intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno
Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores
municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la
ley.”
“ARTÍCULO 12.-El gobierno
municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e
integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su
respectivo suplente, todos de elección popular.”
De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que el
ordenamiento jurídico, le impuso al gobierno territorial el deber ineludible de
velar por los intereses locales y los servicios que ostentan tal condición.
Siendo que, con tal objetivo los munícipes escogen a las personas que
estiman realizarán tal labor de la mejor manera. Labor que, indefectiblemente,
requiere la presencia de los miembros de tal gobierno.
Ilación contraria conllevaría que la elección carezca de sentido, ya que,
la localidad propugnaría por sujetos que no representarán debidamente sus
intereses, al no estar presentes, ni en las deliberaciones –cuerpo colegiado-, ni en la toma de
decisiones unipersonales –Alcalde-.
Igual suerte corren los Síndicos, cuya función principal se direcciona a
representar, ante la municipalidad, la colectividad distrital que los eligió.
Razón por la cual, evidentemente, su estadía en el cantón resulta
imprescindible.
Ahora bien, tomando en consideración todo lo
expuesto, se procederá al análisis de las disyuntivas planteadas, indicando, en
primer término que, como es bien sabido, la Administración Pública esta
sometida al principio de legalidad y en consecuencia, la conducta que pretenda
desplegar debe encontrar autorización expresa en una norma.
Bajo esta inteligencia, se impone indicar que el
ordinal 32 del Código Municipal, puntualmente, en su inciso primero, regula la
licencia, cuyo otorgamiento se consulta. Por lo que, su transcripción se hace necesaria, en aras de mayor claridad.
Tenemos entonces que, el cardinal supra citado, en
lo conducente dispone:
“…Artículo
32. —
El Concejo podrá establecer licencia sin
goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente
por los motivos y términos siguientes:
a)
Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis
meses…”
Se sigue de la
transcripción realizada que, la licencia en estudio podrá concederse, únicamente, cuando se suscite una urgencia de tal magnitud que el Alcalde,
algún regidor o un síndico deba, inevitablemente,
ausentarse del cantón. Urgencia que, además, deberá estar plenamente justificada –canon
26 inciso f) del Código Municipal-.
Así las cosas, no es
dable pensar que la norma en análisis sea omisa, respecto de los tópicos en
consulta. Tómese en cuenta que, si bien es cierto, no existe regulación, en
cuanto a prórrogas o posibilidad de disfrute, lo es también que, tal la
circunstancia obedece al suceso que se pretende tutelar –ausencia exclusivamente en caso extremo-.
Veamos, si la finalidad última de la Municipalidad, se
insiste, es velar por los intereses específicos de la comunidad y con tal
objetivo, esta última, escogió sus representantes. No cabe duda que, su
presencia en el ente territorial, es imprescindible para el cumplimiento de la
labor que les fue encomendada.
De allí que, la excepcionalidad de la licencia que nos
ocupa, las condiciones de los sujetos que podrían disfrutarla y el objetivo
principal del ente territorial, no dan cabida a concebirla como una más de las
otorgadas al resto de los funcionarios municipales.
Por ende, al no
contemplar la norma ninguna posibilidad de prórroga, irremediablemente, esta se
encuentra vedada. Es decir, el beneplácito en estudio, puede disfrutarse, únicamente, por seis meses. Deducción
contraria, conllevaría una franca violación al principio de legalidad, ya que,
no existe autorización normativa al efecto.
En este orden,
referente a conceder más de una licencia durante el período de elección, en un
mismo año o de retomarla en caso de no haber transcurrido los seis meses, por
los que se aprobó. Valga indicar que, tampoco denota este órgano técnico
asesor, omisión o vacío legal alguno.
Téngase presente que,
el cuadro fáctico que fundamenta la licencia – imprevisto de tal envergadura que obligue a ausentarse del cantón-,
conlleva la imposibilidad de determinar cuando o cuantas veces podrá
suscitarse este.
Lo anterior, claro
esta, por la naturaleza propia del imprevisto,
siendo, precisamente, esa la
razón, por la cual, el ordinal 32 del Código Municipal, le otorga al Concejo la
potestad de concederla o no.
Así las cosas, deberá
ese cuerpo colegiado determinar, en cada caso, el cumplimento del supuesto de
hecho que justifica el otorgamiento de la licencia, ponderando, para tal
efecto, el fin público encomendado al ente territorial y la función que deben
desempeñar los funcionarios de elección popular respecto de los intereses
locales.
Más claro aún, el
Concejo Municipal tiene la posibilidad jurídica de conceder o denegar la
licencia estipulada en el inciso primero del canon 32 del Código Municipal,
siempre y cuando, se presente un evento de tal naturaleza que imperiosamente obligue al Alcalde,
regidor o síndico a ausentarse del
cantón. Evento que debe estar plenamente
justificado. Debiendo además, ese cuerpo colegiado velar, porque lo
concedido no afecte los intereses locales.
V.- CONCLUSIONES:
A.- Los Regidores, Síndicos y Alcaldes, detentan la
condición de funcionarios públicos de elección popular, se encuentran excluidos
del régimen estatutario y su función principal constituye tutela de los
intereses locales.
B.- Al momento de
interpretar las normas, debe considerarse la claridad de su redacción,
contenido y antecedentes. Así como, las necesidades sociales y el fin público
C.- Las licencias facultan al servidor público para el cese temporal de
sus funciones. Caracterizándose, por su excepcionalidad, lo facultativo de su
otorgamiento y la obligación ineludible de normar expresamente los motivos que
generan su disfrute.
D.- El ordenamiento jurídico le impuso al gobierno local el deber ineludible
de velar por los intereses locales y los servicios que ostentan tal condición.
Siendo que, con tal objetivo los munícipes escogen a las personas que estiman realizarán
tal labor de la mejor manera. Labor que, ineludiblemente, requiere la presencia
de los miembros de tal gobierno.
E.- La licencia contemplada en el cardinal 32
inciso 1) del Código Municipal podrá
concederse, únicamente, cuando se
suscite una urgencia de tal magnitud
que el Alcalde o algún miembro del Concejo Municipal deba, inevitablemente,
ausentarse del cantón. Urgencia que, además, deberá estar plenamente
justificada.
F.- La excepcionalidad de la licencia que nos
ocupa, las condiciones de los sujetos que podrían disfrutarla y el objetivo
principal del ente territorial, no dan cabida a concebirla como una más de las
otorgadas al resto de los funcionarios municipales.
G.-Al no disponer el canon,
supra citado, la posibilidad de prórroga, irremediablemente esta se encuentra
vedada, pudiendo disfrutarse el beneplácito en estudio hasta por seis meses.
Deducción contraria, conllevaría una franca violación al principio de
legalidad, ante la ausencia de autorización normativa.
H.- El Concejo Municipal
tiene la posibilidad jurídica de conceder o denegar la licencia estipulada en
el inciso primero del canon 32 del Código Municipal, siempre y cuando, se
presente un evento de tal naturaleza que imperiosamente
obligue al Alcalde, regidor o síndico a ausentarse
del cantón. Evento que debe estar plenamente
justificado. Debiendo además, ese cuerpo colegiado velar, porque lo
concedido no afecte los intereses locales.
De esta forma se evacua la gestión
sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con
toda consideración.
Laura Araya Rojas
Procuradora
Área Derecho Público
LAR/jlh
[1] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-281-2007 del 21 de agosto de 2007
[2]
Procuraduría General de la República, Dictamen
número C-245-2010 del 06 de diciembre del 2010
[3] Procuraduría General de la República, dictamen C-63-2011 del 14 de marzo del 2011
[4] Fernández Vázquez Emilio, Diccionario de Derecho
Público, pág. 479-480
[5] Procuraduría General de la República, dictamen C-101-2010 del 14 de mayo del 2010