6 de
marzo de 2013
C-030-2013
Señor
Antonio
Ayales Esna
Director
Ejecutivo
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la
República, me refiero a su oficio Direc. 0437-04-2010 del 28 de abril de 2010,
por medio del cual nos comunica lo resuelto por el Directorio Legislativo en el
sentido de consultarnos acerca de la procedencia de otorgar permisos, con o sin
goce de salario, a los funcionarios legislativos del área de fracciones
políticas que laboran bajo una relación de confianza.
1.
ALCANCES DE LA
CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
Nos indica que el Directorio Legislativo, en su sesión
n.° 189-2010, conoció una nota presentada por la mayoría de los jefes de
fracción, en la que se mostraron preocupados por las disposiciones que
imposibilitan otorgar a los funcionarios legislativos del área de fracciones
políticas, permisos con o sin goce de salario.
Específicamente,
cuestionan la validez del acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el
artículo 12 de la sesión n.° 135-2009, acuerdo en el que se decidió “… no otorgar permisos con o sin goce de
salario a los funcionarios que no se encuentren cubiertos por el régimen del
Servicio Civil (interinos y personal de fracciones políticas), salvo en los
casos previstos en el artículo 42 del Reglamento Autónomo de Servicio de la
Asamblea Legislativa”.
De conformidad con
el acuerdo transcrito, y con el texto mismo del artículo 42 citado, la
posibilidad de otorgar permisos a los funcionarios de confianza quedaría
circunscrita a los casos de matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de
padres, hijos o cónyuge.
Adjunto a la
consulta se nos envió copia del oficio As. Leg. 968-2008 del 25 de setiembre de
2008, por medio del cual la Dirección de Asesoría Legal de la Asamblea
Legislativa estimó improcedente otorgar un permiso de un mes, sin goce de
salario, a una funcionaria que ocupaba un puesto de confianza. Ese oficio, en lo que interesa, señala:
“… los funcionarios de confianza, como su nombre lo
indica son de confianza, personas cercanas, muy conocidas o próximas, en este
caso, al presidente de la Asamblea Legislativa y a los Diputados. Siendo que, se establece una diferencia
sustancial en orden al nombramiento de cada uno de ellos, en razón de que como
se indicó anteriormente los interesados en ingresar a formar parte del personal
de la Asamblea Legislativa, son seleccionados y reclutados por la Dirección
General de Servicio Civil, con base en los procedimientos estatutarios y
reglamentarios del Régimen del Servicio Civil.
Estando así las cosas, y en virtud del principio de
legalidad, al existir una relación extra estatutaria, no sería procedente
aplicarle un permiso sin goce de salario a la funcionaria (…) por cuanto al
estar sujeta a un régimen distinto, no existe normativa aplicable que la cubra
como en el caso de los empleados regulares de la Asamblea Legislativa”.
También se nos
remitió con la consulta, copia del oficio As. Leg. 89-2009 del 30 de enero de
2009. En él la Dirección de Asesoría
Legal ratificó su posición en el sentido de que los funcionarios de confianza “… se encuentran en un régimen especial, es
decir, existe una relación extra estatutaria con la institución, por lo cual no
existe norma jurídica que ampare al Directorio Legislativo para que les otorgue
ningún tipo de permiso con goce o sin goce de salario”.
Se nos indica que
el Directorio Legislativo no comparte el criterio vertido por la Asesoría Legal
sobre el tema, pues estima que aun cuando se trate de puestos de confianza, los
permisos con o sin goce de salario son necesarios para atender situaciones
extra laborales que se le presenten a servidores que no tienen vacaciones
disponibles. Considera además el
Directorio Legislativo que no otorgar esos permisos al personal de confianza
resulta discriminatorio, pues los funcionarios regulares sí cuentan con esa
posibilidad.
2.
LAS LICENCIAS CON Y
SIN GOCE DE SALARIO PARA LOS
FUNCIONARIOS DE CONFIANZA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.
La Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, n.° 4556
de 29 de abril de 1970, es el estatuto que regula la prestación de servicios en
ese órgano del Estado. Dicha ley
clasifica a los servidores en regulares y de confianza:
“Artículo 2º.- Para los efectos
de esta ley, se considerarán servidores de la Asamblea Legislativa todos los
empleados a su servicio nombrados por acuerdo formal del Directorio publicado
en el Diario Oficial; se clasificarán en regulares y de confianza.
Los empleados de confianza se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XV de
la presenta ley”.
En lo referente a
los servidores de confianza, el artículo 44 de la Ley de Personal citada
dispone que son el
secretario particular del Presidente de la Asamblea Legislativa y los empleados
de las fracciones políticas.
Concretamente, en lo relativo al
otorgamiento de permisos con o sin goce de salario, la Ley de Personal de la
Asamblea Legislativa, en su artículo 33, inciso d, dispone que “Los servidores regulares de la Asamblea Legislativa (…) Podrán
disfrutar de licencia con goce de salario o sin él, según lo establezca el Reglamento Interior de Trabajo”. (El
subrayado es nuestro). Por su parte, el
capítulo XV de esa ley regula las condiciones que rigen el trabajo de los
servidores de confianza, y el artículo 54 −que forma parte de dicho
capítulo− establece que esos funcionarios “… se regirán por las demás disposiciones de la presente ley y por el
Reglamento Interior de Trabajo en lo que sean aplicables, dada su condición de
tales”.
Cabe precisar que de conformidad
con reiterados pronunciamientos de esta Procuraduría, los reglamentos
interiores de trabajo quedaron sin vigencia en el sector público con la
promulgación de la Ley General de la Administración Pública. Ello debido a que dicho instrumento de
regulación de las condiciones de trabajo pasó a ser sustituido por los
reglamentos autónomos de servicio. Así
se indicó incluso, para el caso específico de la Asamblea Legislativa, en
nuestra opinión jurídica OJ-108-2002 del 31 de julio de 2002.
Hecha esa aclaración, conviene
reseñar que esta Procuraduría, desde hace muchos años, ha sostenido la tesis de
que resulta improcedente otorgar licencias prolongadas a los funcionarios de
confianza del sector público. Así, en
nuestro dictamen C-126-82 del 15 de junio de 1982, se evacuó una consulta del
Ministerio de Justicia acerca de la posibilidad de otorgar un permiso, sin goce
de salario, por cuatro años, a un funcionario de confianza. En esa oportunidad indicamos que por ser los
servidores de confianza cercanos colaboradores de los jerarcas institucionales,
no era posible otorgarles una licencia de ese tipo, toda vez que ante un
eventual cambio en la jerarquía, lo normal es que exista también un cambio de
la persona que ocupa el puesto de confianza, cambio que no podría producirse en
caso de que se hubiese otorgado con anterioridad un permiso sin goce de
salario:
“Cabe pensar, por ejemplo, qué sucedería
si dentro de un mismo período de Gobierno, como en la práctica comúnmente
sucede, incluso hasta varias veces, el Ministro o el Viceministro por cualquier
motivo cesa en sus funciones y es sustituto por otra persona? Lógicamente que
el nuevo titular del cargo debe tener amplia libertad para elegir el personal
de confianza que estime más conveniente para él, lo cual implicaría que no
todos los servidores de confianza de su antecesor merecen esa calificación de
su parte. O cuando el jerarca con el transcurso del tiempo llega a la
convicción de que existe otra persona en su criterio más idónea para ocupar uno
de esos puestos que la que originalmente fue designada por él?
Situaciones como las anteriormente
descritas abundan en la práctica y obviamente no son compatibles con la
concesión de permisos tan prolongados a estos servidores como el que usted
indica en su consulta, debido a que el otorgamiento de estas licencias
lógicamente supone que hasta su vencimiento al servidor se le conservará la
titularidad del cargo, y por ende, mientras se encuentra suspendida su relación
de servicios, pareciera que se le está otorgando una especie de “propiedad” de
la plaza, situación que es totalmente incongruente con un régimen de confianza
como el suyo, y que encerraría a la vez una limitación a la potestad legal del
jerarca de nombrar y remover libremente al personal directamente subordinado a
él.
En consecuencia, sin necesidad de
extenderse mucho en el análisis del punto consultado por usted, se llega a la
necesaria conclusión de que las licencias al personal que ocupa las cargos a
que se refiere el citado inciso f) del artículo 4° del Estatuto de Servicio
Civil, no es dable jurídicamente prolongarlas en la forma que nos indica en su
consulta, pues, amén de que existe ninguna disposición normativa que las
autorice con esa duración, tales permisos atentarían contra los principios
fundamentales que rigen las relaciones de servicio entre la Administración y
esos servidores y porque además, conforme quedó expuesto, por abundantes razones
de lógica y conveniencia su otorgamiento no es recomendable”.
Posteriormente,
en el dictamen C-062-97 del 28 de abril de 1997, dirigido al Director General
de Presupuesto Nacional, se examinó nuevamente el tema y se reiteró que el
otorgar licencias por periodos prolongados a los servidores de confianza “… es incompatible con la naturaleza del
puesto por ellos desempeñado”. A
pesar de lo anterior, en ese pronunciamiento se analizó la viabilidad de
otorgar licencias cortas a ese tipo de servidores y se arribó a la conclusión
de que sí es procedente concederlas:
“… entratándose de situaciones en que el servidor de confianza sólo
requiere permanecer sin laborar durante períodos cortos, resulta del todo
razonable flexibilizar la anterior posición.
En efecto, es factible que se den casos muy excepcionales donde, por
circunstancias totalmente ajenas a la voluntad del servidor −vgr. caso
fortuito o fuerza mayor− sería injusto denegar la respectiva licencia sin
goce de salario, aunque se trate del desempeño de puestos de confianza.
Desde luego que tendrían que definirse las pautas a seguir para determinar
la prolongación que pueden tener tales permisos. En ese sentido, y sin que
corresponda a esta Procuraduría sustituir a la administración activa en cuanto
a tal definición, consideramos que perfectamente podría usarse como parámetro
lo dispuesto por el artículo 33, inciso c) en su parte inicial, del Reglamento
del Estatuto de Servicio Civil donde, a contrario sensu, se establece en un mes
la extensión de aquellas licencias sin goce de salario que los jerarcas pueden
conceder libremente a los servidores de carrera.
Con respecto a la justificación de los indicados permisos que,
excepcionalmente, podrían otorgarse a los servidores de confianza, debe también
tenerse en consideración que sería absurdo denegarlos, dados los problemas
laborales que tal negativa podría generar, y que incluso pueden llegar hasta el
extremo de obligar a funcionarios de reconocida capacidad a tener que
renunciar, ante su imposibilidad de prestar el servicio por un corto período.
En ese sentido hay que tener en cuenta que al ser colaboradores muy cercanos de
los jerarcas, indudablemente las labores de aquellos funcionarios son
fundamentales para la debida prestación del servicio público a cargo del
organismo empleador. En todo caso, y siguiendo los principios generales que
rigen en la materia, cuando el interés público exija la permanencia en el
cargo, éste deberá prevalecer sobre el interés particular del servidor
interesado en la licencia”.
Partiendo
de lo expuesto, estima este Órgano Asesor que el otorgamiento de licencias
prolongadas a los servidores de confianza de la Asamblea Legislativa (es decir,
al secretario particular del Presidente de la Asamblea y a los empleados de las
fracciones políticas) es incompatible con la naturaleza de la relación que une
a esos funcionarios con el Estado.
La potestad de libre nombramiento
y remoción que caracteriza a ese tipo de funcionarios resulta inconciliable con
un permiso –con o sin goce de salario− por un periodo extenso, pues en
caso de otorgarse una licencia de ese tipo se limitaría la potestad del jerarca
de sustituir al servidor que disfruta de un permiso por otra persona que le sea
de mayor confianza; o bien, la potestad de un nuevo jerarca de nombrar en ese
puesto a una persona que le resulte afín.
Debe tomarse en cuenta además que disfrutar de un permiso sin goce de
salario no es un derecho de los funcionarios públicos, sino que su aprobación
está sujeta a la conveniencia institucional y, sobre todo, a lo que más
beneficie al interés público. Al
respecto, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:
“… la recurrente
está disconforme con la decisión del Consejo Superior del Poder Judicial de no
prorrogar su permiso sin goce de salario, pues desea permanecer en el Hospital
de Grecia de la Caja Costarricense de Seguro Social, ya que reside en ese
lugar, y considera violentado en su perjuicio el artículo 33 de la Constitución
Política. No obstante, hay que indicar que este tipo de permisos son otorgados
en forma discrecional, por lo que el Consejo Superior recurrido debe
determinar, de acuerdo con las posibilidades reales del Despacho en que la
accionante labora en el Poder Judicial, si procede su otorgamiento. En el caso particular, de lo indicado por la
misma recurrente en el escrito de interposición del recurso, se tiene que para
la denegatoria emitida por el consejo recurrido, dicho órgano tomó en
consideración el informe rendido por el jefe inmediato de la amparada, quien
desestimó la conveniencia de proceder a una nueva prórroga del permiso, ello, a
causa del perjuicio institucional que se producía. En ese sentido, no considera la Sala que la
determinación sea arbitraria o antojadiza, o que se haya violentado el derecho
de igualdad, pues la valoración para autorizar el permiso se realizó evaluando
las condiciones particulares del caso, en función del servicio público que se
presta”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 12160-2010 de las 16:43 horas del
20 de julio de 2010).
En todo caso, si el Directorio
Legislativo, como jerarca administrativo de la Asamblea Legislativa considera
insuficiente la normativa que rige el tema de las licencias para el personal de
confianza, está en posibilidad (con fundamento en el artículo 25.1 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, en relación con el 54 de la Ley Orgánica
de esa institución) de hacer las reformas que estime convenientes al reglamento
autónomo de servicios de ese Poder de la República. Lo anterior, claro está, respetando el principio
de razonabilidad, de manera tal que el otorgamiento de licencias a los
servidores de confianza no desnaturalice las características de esa figura, ni
limite la posibilidad de libre nombramiento y remoción de quienes ocupan esos
puestos.
3.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto,
esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
A.
El otorgamiento de licencias prolongadas a los servidores de confianza de
la Asamblea Legislativa es incompatible con la naturaleza de la relación que
une a esos funcionarios con el Estado.
B.
La potestad de libre nombramiento y
remoción que caracteriza a ese tipo de funcionarios resulta inconciliable con
un permiso –con o sin goce de salario− por un periodo extenso, pues en
caso de otorgarse una licencia de ese tipo se limitaría la potestad del jerarca
de sustituir al servidor que disfruta de un permiso por otra persona que le sea
de mayor confianza; o bien, la potestad de un nuevo jerarca de nombrar en ese
puesto a una persona que le resulte afín.
C.
Si el Directorio Legislativo, como jerarca administrativo de la Asamblea
Legislativa considera insuficiente la normativa que rige el tema de las
licencias para el personal de confianza, está en posibilidad de hacer las
reformas que estime convenientes al reglamento autónomo de servicios de ese
Poder de la República. Lo anterior,
claro está, respetando el principio de razonabilidad, de manera tal que el
otorgamiento de licencias a los servidores de confianza no desnaturalice las
características de esa figura, ni limite la posibilidad de libre nombramiento y
remoción de quienes ocupan esos puestos.
Atentamente;
Julio César Mesén Montoya
Procurador de Hacienda
JMM/acz