20 de mayo del 2014
C-155-2014
Licenciado
Martín
Robles Robles
Director
Ejecutivo
Instituto
Nacional de Fomento Cooperativo
Estimado
señor:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE-64-2014
del 17 de enero de 2014, mediante el cual solicita a este órgano asesor que se
pronuncie sobre lo siguiente:
¿Es posible
designar un miembro de la Junta Directiva AD-Hoc, para conocer sobre algún tema
específico en caso de abstención o recusación de alguno de los miembros de la
Junta Directiva?
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la
presente consulta de los criterios jurídicos P.A.J. N°02-2004 del 12 de enero
de 2004 y AJ-236-2011 del 6 de octubre de 2011, emitidos por la Asesoría
Jurídica del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (en adelante INFOCOOP).
I.
SOBRE EL RÉGIMEN
EXCEPCIONAL DE SUPLENCIA EN EL INFOCOOP Y LO CONSULTADO
Recientemente
este órgano asesor se pronunció sobre el régimen de suplencia limitado
existente en INFOCOOP y la posibilidad excepcional de nombrar miembros ad hoc
en su Junta Directiva. Específicamente nos referimos al dictamen C-230-2013 del 22 de octubre
de 2013, en el cual se desarrolló ampliamente este tema. Si bien sobre ese
dictamen se presentó una solicitud de reconsideración, contestada mediante
dictamen C-018-2014 del 17 de enero de 2014, y una impugnación en vía judicial
que se encuentra pendiente bajo expediente 13-007743.1027-CA en el Tribunal
Procesal Contencioso Administrativo, se observa que la discrepancia de las
autoridades del INFOCOOP con dicho dictamen, lo es únicamente en cuanto se
refiere a la imposibilidad de remover o suspender a su representante ante la Junta
Directiva de CONACOOP. En otras palabras, lo relativo al régimen de suplencia
expuesto en el dictamen C-230-2013, no fue impugnado en sede judicial ni
reconsiderado, y por tal motivo, el presente dictamen puede válidamente
conocerse por el fondo, fundamentándose en los argumentos expuestos en aquella
oportunidad.
Señaló esta Procuraduría en lo que interesa:
“Tratándose
del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, su Ley de creación, sea la Ley de
Asociaciones Cooperativas, no ha establecido la posibilidad de designar
suplentes para suplir las ausencias de los titulares de su Junta Directiva.
Por el
contrario, debe destacarse que, de acuerdo con la Ley de Asociaciones
Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo –
específicamente los numerales 160 y 161.c -, se ha establecido que los miembros titulares de la Junta Directiva
de ese instituto no solamente deben ser designados en función de la institución
o sector que debe representarse en el colegio – tómese nota que la Junta debe
estar integrada tanto por representantes institucionales (3) como por
representantes de sectores de interés (4) - , sino que además ha establecido
que dichos nombramientos deban realizarse considerando condiciones y
características personales de los eventuales integrantes de Junta, pues, debe insistirse en que, de conformidad con el
artículo 161.c, los integrantes de la Junta deben tener una reconocida experiencia
en materia de cooperativas.
Artículo 160.— El Instituto
estará regido por una junta directiva integrada así:
a) Un
representante de la Junta Directiva del Banco Nacional de Costa Rica.
b) Un
representante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
c) Un
representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería.
d) Cuatro
representantes de las cooperativas, nombrados de conformidad con lo que
establece el artículo 141 de la presente ley.
e) (Derogado).
La Junta durará en funciones dos años y sus miembros
podrán ser reelegidos.
Artículo
161.- Para ser miembro de la Junta Directiva del Instituto, es necesario (…)
c)
Tener reconocida experiencia en materia de cooperativas y la suficiente
capacidad para cumplir satisfactoriamente sus funciones, y en el caso de los
delegados del sector cooperativo, haber sido miembro activo o haber participado
activamente en la administración de alguna asociación cooperativa, por un
período no menor de tres años;
Es decir que en el régimen jurídico actual de la Junta
Directiva del Instituto, a sus miembros se les demanda que ostenten y
desplieguen un compromiso personal con el movimiento cooperativo. Esto es
congruente, valga indicar, con el principio de voluntariado que informa el
movimiento cooperativo y con la función esencial del Instituto Nacional de Fomento
Cooperativo, sea el fomento y apoyo al cooperativismo. Doctrina del artículo
155 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. (Sobre los principios del
cooperativismo ver, Cooperative Idendity
en: http://ica.coop/en/what-co-op/co-operative-identity-values-principles)
Luego,
la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del Instituto Nacional de
Fomento Cooperativo establece de un lado un deber de la Junta de sesionar con
una regularidad destacable, y luego un deber de los miembros de la Junta
Directiva del Instituto de atender s sus sesiones.
En efecto, debe destacarse que, de
acuerdo con lo previsto por el artículo 165 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas, la Junta debe sesionar ordinariamente 8 veces por mes, y
extraordinariamente en aquellas ocasiones en que su Presidente o el Director
Ejecutivo del Instituto así la convoquen.
Luego,
el artículo 163.b de la Ley de Asociaciones Cooperativas, establece que la ausencia
injustificada a cuatro sesiones consecutivas implica, eventualmente, el cese
del cargo de directivo.
Así las cosas, debe reiterarse que la Ley de
Asociaciones Cooperativas no prevé que se puedan nombrar suplentes a la Junta Directiva
del Instituto. Esto en el tanto las normas requieren de los miembros
propietarios una intensa participación en los asuntos y cometidos del Instituto.
Ahora
bien, es evidente que, a pesar de lo anterior, pueden darse situaciones en las
que uno de los miembros titulares, debidamente nombrados, de la Junta Directiva
del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo se ausente de alguna sesión.
Al respecto, conviene hacer algunas
consideraciones de interés.
En
primer lugar, conviene señalar que el ordenamiento jurídico, en orden a
permitir el funcionamiento de los órganos colegiados en ausencia de uno de sus
miembros, ha establecido, como regla
general, que dichos órganos puedan sesionar válidamente con la presencia de la
mayoría absoluta de sus componentes (Quórum estructural). Esto por supuesto
siempre que el órgano se encuentre integrado, sea todos sus miembros
debidamente nombrados. Esto según doctrina del artículo 53.1 de la Ley General
de la Administración Pública. Al respecto, por su claridad, se transcribe el
dictamen C-351-2003 de 10 de noviembre de 2003:
B.- El quórum de la Junta Directiva.
El
quórum es el número mínimo de miembros que se necesitan para que un colegio
pueda sesionar válidamente. La doctrina ha establecido tres tipos de quórum: el
estructural, el funcional y el integral. El primero, se refiere a la presencia
mínima de miembros del colegio necesaria para que pueda sesionar, deliberar y
adoptar acuerdos. El segundo, nos remite el número de miembros necesarios para
adoptar las decisiones. El tercero, exige la presencia de todos los miembros
para garantizar la validez de la reunión y la de los acuerdos del colegio.
Con
base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para
ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. En el caso
que nos ocupa, para que la Junta Directiva de la ARESEP puede
sesionar válidamente, se requiere que concurran al menos tres de sus cinco
miembros que conforman el colegio. Lo anterior se colige, de la relación entre
los artículos 53 de la Ley General de la Administración Pública, que señala el
quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado es el de la
mayoría absoluta de sus componentes, y el numeral 54 de la Ley n.° 7593, el
cual indica que tres miembros constituyen el quórum, y que los acuerdos se
adoptan por mayoría de los votos presentes, salvo cuando se exija una mayoría
calificada.
Ahora
bien, si el asunto que va a conocer el colegio es de los que se regulan en el
numeral 55 de la Ley n.° 7593, los cuales para su validez requieren cuatro
votos afirmativos, es necesario que, al momento de la votación, estén presente
al menos cuatro miembros, de lo contrario no se podría adoptar el acuerdo.
Por
último, es importante señalar que si no hubiere quórum, el colegio puede
sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la
señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después
de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de
sus miembros (artículo 53, inciso 2 de la Ley General de la Administración
Pública).
Examinada
la Ley de Asociaciones Cooperativas, y en ausencia de una disposición especial
en contrario, es claro que la regla del artículo 53.1 de la Ley General de la
Administración Pública es aplicable al funcionamiento de la Junta Directiva del
Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.
Así las cosas, es notorio que, a efectos de que la Junta Directiva del
Instituto sesione válidamente, el quórum
es el de la mayoría absoluta de sus componentes. Ergo, deben estar presentes 4 miembros titulares de
la Junta.
En
segundo lugar, conviene señalar que a tenor de lo que dispone el artículo 163.b
de la Ley de Asociaciones Cooperativas, cabe la posibilidad de que un miembro
de Junta se ausente, incluso con justificación, eso sí por menos de cuatro
sesiones consecutivas.
Artículo
163.- Cesará de ser miembro de la Junta Directiva:
a) El que se ausente del país por
más de un mes sin autorización de la Junta Directiva, o con ella por más de
tres meses;
b) El que sin causa justificada,
a juicio de la Junta, falte a cuatro sesiones ordinarias consecutivas;
c) El que infrinja o consienta
infracciones manifiestas a las leyes con motivo del ejercicio de su cargo;
d) El que por incapacidad física
no haya podido desempeñar sus funciones durante seis meses; y
e) El que renuncie a su cargo o
se incapacite legalmente para ejercerlo.
La
renuncia deberá ser presentada a la Junta Directiva para el trámite
correspondiente.
Es
decir que la propia Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto
Nacional de Fomento Cooperativo ha previsto la posibilidad de que la Junta
Directiva sesione aún en ausencia de uno de sus componentes, sin que sea
necesario, al efecto, que un suplente reemplace temporalmente al miembro
titular ausente. Por supuesto debe tomarse nota de que cuatro ausencias
injustificadas implican el cese del cargo del titular absentista.
En tercer lugar, es notorio que el
propio artículo 163 arriba transcrito prevé que se puedan dar otras situaciones
en que los miembros titulares podrían también ausentarse de las sesiones de una
forma, incluso, más prolongada sin que por ello cesen en sus cargos.
Efectivamente, nótese que la
disposición prevé que un titular de la Junta se aparte de sus sesiones en caso
de incapacidad física de menos de 6 meses o por ausencia del país, con
autorización de Junta, por menos de tres meses.
Luego
es claro que la Junta Directiva podría seguir funcionando en dichos supuestos
siempre que el resto de los miembros sea suficiente para alcanzar el quórum
estructural, sea la mayoría absoluta de los componentes del colegio.
Por supuesto, es también notorio que podrían darse especies,
por demás extraordinarias y fortuitas, en que más de tres (3) miembros de la
Junta Directiva del Instituto deban ausentarse de las sesiones por incapacidad
o por viaje prolongado. Esto, por supuesto, implicaría un serio, grave y
extraordinario desfase e interrupción en la actividad administrativa del
Instituto. Lo anterior, considerando que, de conformidad con el artículo
162 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Junta Directiva es el órgano
jerárquico superior del Instituto, y que dentro sus competencias amén del
trazado de la política general del mismo, se encuentran otros asuntos también
de vital trascendencia como la aprobación de los presupuestos y de los balances
trimestrales, la resolución de las solicitudes de crédito, la adjudicación de
las contrataciones del Instituto, el conocimiento de los recursos de apelación
interpuestos contra las decisiones del Director Ejecutivo etc.
Artículo
162.- Compete a la Junta Directiva trazar la política del Instituto, velar por
la realización de sus fines y de un modo específico:
a) Nombrar y remover al director
ejecutivo, al subdirector y al auditor;
b) Aprobar el presupuesto anual
ordinario y los extraordinarios, los balances anuales y trimestrales, lo mismo
que la memoria anual de la Institución;
c) Dictar los reglamentos de
organización y funcionamiento del Instituto;
d) Aprobar la escala de salarios
para los empleados y funcionarios del INFOCOOP;
e) Resolver las solicitudes de
crédito que se presenten al Instituto, conforme a las normas del reglamento
específico que sobre esta materia deberá dictarse;
f) Contratar empréstitos
nacionales o internacionales, para el cumplimiento de sus fines, de conformidad
con lo establecido en el inciso g) del artículo 10;
g) Autorizar la venta o gravamen
de los bienes del Instituto, lo mismo que la inversión de los fondos
disponibles, y aceptar transacciones y compromisos arbitrales;
h) Adjudicar las licitaciones que
promueva el INFOCOOP, las que serán apelables ante la Contraloría General de la
República, quien tendrá treinta días naturales para resolverla; si en ese
término no se hubiere producido la resolución, la adjudicación se considerará
firme;
i)
Conocer y resolver los recursos de apelación contra los actos del director
y subdirector ejecutivos y del auditor, conforme el trámite indicado en los
reglamentos;
j)
Autorizar la apertura y operación de oficinas regionales subsidiarias
del Instituto, cuando las circunstancias del país así lo ameriten; y
k) Ejercer las demás funciones
que le corresponden de conformidad con la presente ley y sus reglamentos
Efectivamente, es notorio que en el
extraordinario y fortuito caso en que la Junta Directiva del Instituto no pueda
formar quórum estructural – durante un tiempo prolongado - por ausencia de más
de tres miembros – ya sea por viaje o incapacidad -, el daño al interés público
sería, por demás, severo, pues implicaría una paralización del Instituto.
Así las cosas, conviene señalar que para tales casos excepcionales y
graves, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha
señalado que sería posible designar un suplente al órgano colegiado, aplicando
subsidiariamente el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública.
Esto siempre y cuando el nombramiento del suplente sea el único remedio
disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum
estructural, sea del quórum necesario para sesionar. Esta fue la tesis expuesta en el dictamen
C-41-2008 de 8 de febrero de 2008 – reiterado en el C-311-2011 de 13 de
diciembre de 2011-:
“Y
cabe indicar que en cuanto a la procedencia jurídica de la suplencia de
miembros titulares de órganos colegiados, la Procuraduría General ya ha sentado
su posición al respecto en diversas oportunidades, admitiéndola válidamente
(dictámenes C-006-89 de 5 de enero de 1989, C-190-1998 de 8 de setiembre de
1998, C-016-2000 de 28 de enero de 2000 y C-274-2004 de 4 de octubre de 2004).
Adoptando como marco de
referencia la normativa de comentario y la situación de hecho por usted
descrita, pero considerada por nuestra parte de modo abstracto, procedemos a
responder genéricamente las cuestiones planteadas en su consulta.
Aún descartando la existencia de
disposiciones normativas especiales que regulen la suplencia de los miembros
titulares del Consejo Directivo a lo interno del CUC, resulta claro de lo hasta
aquí expuesto que el ordenamiento jurídico prevé supletoriamente que en caso de
ausencias temporales (que es lo que nos ocupa), estas pueden ser suplidas por
el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra por parte de
quien tiene poder para nombrar al titular que se quiere o debe suplir.
A falta de un procedimiento
específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los
titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y
eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue
para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de
aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo
accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase
nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido
en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes),
debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de
2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).
Lo anterior implica que a
falta de disposición normativa –legal o reglamentaria- que ordene la publicación
en el Diario Oficial “La Gaceta “ del acuerdo respectivo, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 121 y 240 de la Ley General de la Administración
Pública y la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor (entre otros,
los dictámenes C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, C-002-2004 de 6 de enero de
2004 y C-419-2006 de 20 de octubre de 2006), el acuerdo respectivo de
suplencia acordada por el órgano competente no requiere ser publicado, ya que
basta su sola notificación al interesado para que surtan los efectos jurídicos
correspondientes.
Obviamente con la suplencia la
competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud
del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y
partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente
imposibilitado para ejercer la competencia, ese suplente lo sustituye para todo
efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con
plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la
Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo
tiene) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto
(toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)
dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero
limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa
que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia
constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre
de 2007).”
Luego,
debe indicarse que a falta de un procedimiento específico, tal y como indica el
dictamen C-41-2008, la designación de ese suplente debe realizarse a través de
un acto de nombramiento formal y mediante el mismo procedimiento que se deba
utilizar, conforme la Ley, para designar al miembro titular. Asimismo, es
evidente que en ese funcionario suplente deben concurrir los mismos requisitos
que se le exigen por Ley al titular.
Así
las cosas, debe insistirse en que la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha
establecido la posibilidad de nombrar suplentes para suplir las ausencias de
los miembros componentes de la Junta Directiva del Instituto Nacional de
Fomento Cooperativo. Sin embargo, en un caso extraordinario y grave, donde la
ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de viaje – suponga
la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar, con grave
dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público, sería
posible designar un suplente. Debe
insistirse. Esto en el tanto la designación de ese suplente sea el único
remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de
quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.
Por supuesto, se impone indicar que
el nombramiento de ese suplente, aun cuando se trate de circunstancias graves y
extraordinarias, debería realizarse a
través de los procedimientos previstos en la Ley para nombrar a los miembros de
la Junta. Esto implica, tratándose del supuesto que plantea la consulta, sea nombrar un suplente que reemplace a uno
de los cuatro miembros titulares cuya designación corresponde por Ley al
Consejo Nacional de Cooperativas, que dicho suplente debiera ser designado a
través del procedimiento previsto en el artículo 141 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas. Esto es a través de un procedimiento eleccionario en el plenario del Consejo Nacional de
Cooperativas, previa postulación de ternas por cada sector, y por tanto
garantizando la representación de todos los sectores cooperativos (Autogestión,
cogestión y demás cooperativas). Se transcribe el artículo 141 recién citado:
“Artículo
141.-
Para
la elección de representantes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de
Fomento Cooperativo, cada uno de los sectores representados en el Consejo
Nacional de Cooperativas presentará una terna a conocimiento del plenario; de
estas ternas se elegirá un representante de cada sector. El cuarto
representante se elegirá libremente de cualquiera de los tres sectores.”
En todo caso, debe indicarse que en
el caso de que, por ejemplo, la incapacidad del titular se prolongue por más de
seis meses o su alejamiento del país, aún con autorización de Junta, se extienda por más de tres meses, el
nombramiento del titular se extinguiría, siendo lo procedente nombrar a un
nuevo titular.
Nuevamente,
la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha establecido la posibilidad de nombrar
suplentes a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo,
queda a salvo el caso extraordinario y
grave, donde la ausencia de los titulares – por incapacidad física o permiso de
viaje – suponga la imposibilidad de que se forme el quórum necesario para sesionar,
con grave dislocación de la actividad administrativa y daño al interés público.
En este caso, por aplicación subsidiaria
del artículo 95 de la Ley General, sería posible la designación de un suplente
como el único remedio disponible para
evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea
del quórum necesario para sesionar." (La negrita no forma parte del
original)
Del criterio anterior podemos extraer que en el
caso del INFOCOOP, no se ha establecido como regla la posibilidad de nombrar
suplentes para suplir las ausencias de los miembros integrantes de la Junta
Directiva. Sin embargo, en casos extraordinarios y graves, donde la ausencia de
los titulares suponga la imposibilidad de que se integre el número mínimo de
cuatro miembros necesario para sesionar (quorum estructural), sería posible
designar un suplente, siempre y cuando se utilice el mismo procedimiento de
nombramiento de los miembros titulares. Lo anterior, para evitar la
paralización de la actividad administrativa del órgano y el daño al interés público.
Lo indicado,
resulta de plena aplicación al supuesto consultado en esta oportunidad por el Director Ejecutivo
del INFOCOOP, que se refiere a la posibilidad de designar en la Junta Directiva
de dicha entidad, un miembro ad-hoc para conocer un tema específico en caso de
abstención o recusación de alguno de sus miembros.
De conformidad con el fundamento jurídico arriba
expuesto, debemos señalar que en principio no es viable ante la abstención o recusación
de un miembro de la Junta Directiva, designar un miembro suplente, pues tal
posibilidad no está prevista en la Ley de Asociaciones Cooperativas. Por el
contrario, aplicando de manera supletoria lo dispuesto en el numeral 53.1 de la
Ley General de la Administración Pública, la Junta Directiva podría sesionar
válidamente con al menos cuatro de sus miembros titulares.
Así las cosas, la
recusación o abstención de un solo miembro o incluso de tres, no impide el
funcionamiento de la Junta Directiva y por tanto no es necesario ni posible el
nombramiento de un miembro ad-hoc para sustituirlos.
Ahora bien,
siguiendo la línea del criterio anteriormente citado, podríamos encontrar la
eventual situación de que a más de tres miembros de la Junta Directiva del
INFOCOOP les asista un motivo de abstención o recusación, y que en
consecuencia, no se cumpla con el quorum mínimo para sesionar (cuatro
miembros). En esta eventualidad y para no ocasionar la paralización del órgano
colegiado, podría integrarse la Junta Directiva con miembros ad-hoc, siempre y
cuando se utilice el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares.
II.
CONCLUSIÓN
De lo expuesto
podemos concluir que de la Ley de Asociaciones Cooperativas no se desprende la
posibilidad de designar un miembro ad hoc para integrar la Junta Directiva del
INFOCOOP, en caso de abstención o recusación de alguno de los miembros
titulares de la Junta Directiva. Por el contrario, aplicando de manera
supletoria lo dispuesto en el numeral 53.1 de la Ley General de la
Administración Pública, la Junta Directiva podría sesionar válidamente con al
menos cuatro de sus miembros titulares.
En la eventualidad
de que a más de tres miembros titulares les asista un motivo de recusación o
abstención de manera simultánea, podrá integrarse excepcionalmente el órgano
colegiado con miembros ad-hoc, siempre y cuando sean designados por el mismo
procedimiento de nombramiento de sus titulares.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
Adjunta
SPC/gcga