C-198-2014
Sra. Sonia Mora Arias
Municipalidad de Acosta
Concejo Municipal
Presidente
Estimada señora:
Con la aprobación de
la señora Procuradora General de la República damos respuesta al oficio
SM-185-2014 de 28 de mayo de 2014.
En el memorial
SM-185-2014 de 28 de mayo de 2014, se nos comunica el acuerdo del Concejo
Municipal tomado en la sesión N.° 17-2014 de 6 de mayo de 2014 en el cual se ha
resuelto consultar a este Órgano Superior Consultivo sobre los siguientes
extremos:
1. Que se determine a quien le corresponde
resolver el asunto de fondo en el caso de que todos los regidores del Concejo
Municipal, incluyendo propietarios y suplentes, se excusen de participar
indicando que existe una causa de abstención, conforme el artículo 31.1 del
Código Municipal, que les impida participar en su discusión y votación. Esto en
el tanto al Concejo le corresponde discutir reglamentos que podrían incidir en
sus actividades económicas.
2. Que se determine si la causal de inhibición
del artículo 31.a del Código Municipal se extiende también a aquella especie en
que los regidores conocen el asunto en comisión.
En el oficio
SM-185-2014 se nos indica que la Municipalidad de Acosta no cuenta con asesoría
legal institucional, por lo que no se adjunta el respectivo criterio legal.
Con el objeto de
atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes
extremos: a En relación con el alcance del artículo 31.a del Código Municipal,
y b. El Concejo Municipal debe resolver
los asuntos de su competencia.
A.
EN RELACION CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 31.A
DEL CODIGO MUNICIPAL
El artículo 31.a del Código Municipal ha establecido
una causal de inhibición, de carácter general, que impide a los regidores participar
en la discusión y votación de los asuntos en que tengan un interés directo.
Esta causal también impide a los Alcaldes participar de la discusión de los
asuntos en que tengan un interés directo.
La norma en comentario se transcribe:
“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:
a) Intervenir en la
discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés
directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad.(..)”
Luego, en la jurisprudencia administrativa de este
Órgano Superior Consultivo se ha señalado que por interés directo debe
entenderse un interés personal. Al respecto cabe citar el dictamen C-387-2007
de 6 de noviembre de 2007:
“Lo anterior, por
cuanto si el regidor tiene la condición de directivo de la asociación
estimamos que sí podría advertirse la presencia de un interés directo en el
asunto a votar, toda vez que resulta claro que el ejercicio de un cargo
directivo en una organización privada comporta un interés personal y directo en
los asuntos que tengan que ver con los intereses de esa organización, toda vez
que debemos partir de que –como es lógico y entendible– sus miembros directivos
velarán en todo momento por defender y favorecer las actividades y los
intereses propios de esa entidad.
Por tal razón, si
en el seno del Concejo Municipal se va a conocer y someter a votación un asunto
relacionado con la asociación de la cual alguno de los regidores es directivo,
estimamos que, en carácter preventivo, a la luz de las consideraciones que
hemos expuesto arriba, tal funcionario habría de abstenerse de participar en la
discusión y votación del asunto, ya que se pondría en evidencia el posible
choque entre su posición como directivo de la asociación privada y su cargo
como regidor.” (Ver también el dictamen C-008-2008 de 14 de enero de 2008)
Este interés
directo, entonces, debe comprenderse
como aquel que sitúa al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo
que eventualmente se adopte, dicho en otros términos se trata de aquella
especie en que el regidor pueda verse beneficiado o perjudicado directamente
por un eventual acuerdo de la Corporación que integra.(Al respecto, ver GIEURE,
LE CARRESANT, JAVIER. LA RECUSACION EN EL AMBITO DE LA ADMINISTRACION LOCAL
URBANISTICA. En: Revista Electrónica CEMSI, N.° 3, Abril – Junio, 2009)
A mayor detalle,
conviene señalar que la doctrina ha puntualizado cuatro elementos que nos
permiten determinar que nos hallemos o no ante un interés directo, a saber: a.-
Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de
beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El
interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del
mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es
actual e inmediato. (Ver FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO et. alt.
LA IMPARCIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ABSTENCION Y RECUSACION.
Aranzadi.2012, P. 85-86)
Luego, se ha señalado,
en la literatura, que el mero interés cívico general o el interés que pueda
tener un regidor en el buen desempeño de las funciones de la Municipalidad, no
constituyen un interés directo, sino indirecto.
Por supuesto, debe insistirse
en que la existencia de un interés indirecto no constituye causal de
abstención. Verbigracia, en el dictamen C-387-2007 se indicó que cuando se
trate de acuerdos relacionados con una política o disposición de carácter
general que pudiere afectar al común de las personas, en principio, no nos
encontraríamos ante un interés directo:
“(…)a nuestro juicio resultaría distinta la hipótesis
de que el regidor ostente simplemente la calidad de miembro de una asociación,
pues si bien es cierto existe la posibilidad de que alguna decisión tomada por
el Concejo afecte positiva o negativamente los intereses de esa organización,
incluso de forma indirecta o secundaria, en tanto se trate de una política o
decisión general que afecta al común de los asociados, a nuestro juicio ello
no configura un conflicto de intereses
que necesariamente le obligue a separarse del conocimiento o de la votación de
un asunto de esa naturaleza.”
En efecto, debe
insistirse en que por su carácter, las disposiciones generales – por ejemplo,
las normas reglamentarias – son de interés de todos los miembros del municipio
por lo que el regidor se encontraría – respecto de los acuerdos que las
aprueben – en una situación de un interés simple que no puede ser, en
principio, calificado de directo, salvo que en
la norma reglamentaria que se discuta o apruebe existan disposiciones
que pudiesen incidir de forma especial y
personalizada - uti singuli
– sobre la situación jurídica de algún regidor. Por supuesto, la determinación
de la existencia de este interés directo debe hacerse caso por caso.
(FERNANDEZ, op. cit, P.91)
Debe hacerse también la
acotación en el sentido de que si el cónyuge, o algún pariente hasta el tercer
grado de consaguinidad o afinidad, del regidor tienen
un interés directo en el asunto que conocería éste, esto es también causal de
impedimento para él. Al respecto, conviene citar el dictamen C-16-2013 de 11 de
febrero de 2013:
“Bajo ese contexto, en atención a lo consultado, no
cabe duda que si el Alcalde pone en conocimiento del Concejo asuntos en los
cuales tiene un interés directo, su esposa –en su condición de regidora- no
podría intervenir en la discusión y votación de esos asuntos, por existir una
expresa prohibición para ello en el inciso a) del artículo 31 del Código
Municipal, y en vista de que le asisten los deberes de abstención, de probidad,
de imparcialidad y de objetividad, los cuales surgen del artículo 3 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N°
8422 del 6 de octubre del 2004, como parte fundamental de la ética en el
ejercicio de la Función Pública.”
Finalmente, conviene señalar que es claro que el
artículo 31.a del Código Municipal es aplicable a la deliberación y votaciones
en las denominadas comisiones municipales.
En este sentido, conviene apuntar que el fin del
artículo 31.a del Código Municipal es garantizar la prevalencia del interés
público en los procedimientos que se siguen para adoptar los acuerdos
municipales. Así las cosas, debe entenderse que, siendo que el dictamen de
comisión es un paso necesario en la adopción de los acuerdos municipales – esto
según lo dispone el artículo 44 del mismo Código -, entonces, sus
deliberaciones y votaciones también se encuentran sujetos a lo que prevé el
numeral 31.a de repetida mención.
B.
EL CONCEJO MUNICIPAL DEBE RESOLVER LOS ASUNTOS DE
SU COMPETENCIA
Ahora, es claro que el instituto
de la abstención pretende garantizar que la actividad administrativa, en este caso
la municipal, responda prevalentemente al interés público.
Sin embargo, debe señalarse que,
de forma correlativa, existe también un interés jurídico en que la actividad
del Concejo Municipal no se vea interrumpida por constantes abstenciones de
parte de los regidores, las cuales puedan afectar el desarrollo normal de sus
sesiones. Esto considerando que, según la doctrina del artículo 26.b del Código
Municipal, es obligatorio que los regidores voten afirmativa o negativamente en
los asuntos del Concejo.
En este sentido, conviene
señalar que tanto el Código Municipal como la Ley General de la Administración
Pública han establecido previsiones que impiden que el Concejo Municipal, en el
tanto órgano colegiado, vea interrumpida su actividad por causa de abstenciones
o recusaciones.
En primer lugar, tal y como se
ha explicado anteriormente, el Código
Municipal prevé que no se admita la abstención o recusación por causa de
interés indirecto. Esto en el tanto esto podría implicar un trastoque de la
actividad del Concejo, particularmente en aquellos municipios de población
escasa.
Luego, debe
señalarse que el artículo 230.3 de la Ley General de la Administración Pública,
ha prescrito la inextensibilidad de las causas de
abstención y recusación, de tal forma que los motivos de abstención de un
miembro del Concejo no se hacen extensivos a los demás regidores, salvo casos
calificados.
“Artículo 230.-(..)
3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano
colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos
calificados en que éstos la consideren procedente.”
En tercer
lugar, el artículo 28 del Código Municipal prevé que los regidores suplentes
sustituyan a los propietarios que se abstengan o sean recusados por motivos de
interés directo en el asunto.
Así las cosas,
es evidente que tanto la Ley General de la Administración Pública como el
Código Municipal han previsto mecanismos que garantizan, de un extremo, el buen
funcionamiento de las causales de abstención – asegurando la prevalencia del
interés público y la imparcialidad -, y
del otro lado, que permiten que el Concejo Municipal, órgano necesario del
Gobierno Municipal, continúe funcionando y ejerciendo sus competencias, las
cuales son irrenunciables, según doctrina del artículo 66.1 de la Ley General
de la Administración Pública.
Debe
insistirse. Si bien es claro que los regidores tienen el deber de abstenerse
cuando tengan un interés directo y personal en los asuntos sometidos a deliberación
y votación del Concejo Municipal, lo cierto es que deben aplicarse también
todos los mecanismos previstos en la Ley, para garantizar que ese órgano
deliberante pueda cumplir sus competencias y funciones, particularmente
aquellas relacionadas con la aprobación de los reglamentos municipales.
La importancia
de aplicar los mecanismos previstos en la Ley no puede ser soslayada, toda vez
que en el caso particular del Concejo Municipal, no es posible aplicar la
solución prevista en el artículo 234.3 – sea el nombramiento de suplentes ad
hoc – toda vez que resulta notorio que tanto los regidores propietarios como
suplentes son cargos de elección popular por disposición directa del numeral
169 constitucional y aplicación del 21 del Código Municipal.
C.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto
se concluye:
a. Que los regidores tienen un deber de
abstenerse de participar en las deliberaciones y votaciones de los asuntos en
que tengan un interés directo y personal.
b. Que este deber de abstenerse se aplica también
si su cónyuge, o un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad, tienen un interés directo y personal en un particular asunto bajo
conocimiento del Concejo Municipal.
c. Que tratándose de la aprobación de las
disposiciones de carácter general, verbigracia reglamentos municipales, los
regidores tienen el deber de abstenerse en aquel supuesto excepcional en que esos actos pudiesen incidir de forma especial y personalizada - uti
singuli – sobre su situación jurídica o la de su cónyuge o
de un pariente hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad.
d. Existe un interés jurídico en que el Concejo
Municipal no vea interrumpida su
actividad y el ejercicio de sus competencias, incluyendo la aprobación de
reglamentos municipales.
e. En el caso particular del Concejo Municipal,
no es posible nombrar suplentes ad hoc –
en el hipotético caso de que se abstengan todos los regidores propietarios y
suplentes del Concejo Municipal - toda vez que
que tanto los regidores propietarios como
suplentes son cargos de elección popular.
f. Tanto la Ley General de la
Administración Pública como el Código Municipal han previsto mecanismos que
garantizan, de un extremo, el buen funcionamiento de las causales de abstención
– asegurando la prevalencia del interés público
y la imparcialidad -, y del otro lado, que permiten que el Concejo
Municipal, órgano necesario del Gobierno Municipal, continúe funcionando y
ejerciendo sus competencias, las cuales son irrenunciables.
Atentamente,
Jorge Andrés Oviedo Alvarez
Procurador
Adjunto
JOA/jmd