17 de diciembre de 2014
C-470-2014
Licenciado
Carlos Cascante Gutiérrez
Auditor Interno
Municipalidad de Carrillo
Estimado señor:
Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me
refiero a su oficio No. MC-AI-052-2013 del 21 de noviembre de 2013, asignado a
mi persona el 11 de julio de este año, en el cual nos plantea las siguientes
preguntas:
“En vista que aun [sic]
siguen prevaleciendo dudas sobre la aplicación del Artículo VI 3.8.2 y 3.8.3
del Reglamento de Construcciones relacionados [sic] con los retiros de
propiedades que colindan con servidumbres de paso, se plantean a ese Órgano
Procurador las siguientes interrogantes o preguntas:
1- Si una propiedad enfrenta
únicamente a una servidumbre de paso se le debe aplicar el retiro frontal
establecido en el Artículo VI.3.8.1 del Reglamento de Construcciones.
2- Si una propiedad enfrenta
calle pública en colindancia a uno de sus límites como mínimo y además colinda
con servidumbre de paso en otro colindante, se le debe aplicar lo establecido
en el Artículo VI.3.8.2. Retiro posterior o Retiro lateral en el Artículo
VI.3.8.3 del Reglamento de Construcciones.
3- Si en el límite de la
propiedad que enfrenta una servidumbre de paso se pretende construir una tapia,
debe cumplir o no con lo establecido en el Artículo IV.10 del Reglamento de
Construcciones.”
I. NORMAS OBJETO DE CONSULTA
El Reglamento de Construcciones del Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo, en las normas que interesan al consultante,
dispone:
“Artículo
IV. 10.- Vallas y verjas. En la
línea de propiedad y en el antejardín, no se podrán construir vallas
sólidas con una altura mayor de un metro (1,00 m) sobre el nivel de acera.
Por sobre esta altura, se podrá continuar únicamente con verjas, mallas o rejas
que permitan una visibilidad a través del 80% de su superficie, por lo menos.
Se
excluye de esta disposición el caso de los muros de retención, cuya altura
mínima está en función de la diferencia de niveles entre el terreno de la
vía pública y el de la propiedad privada.” (El subrayado no pertenece al original).
“VI. 3.8. Retiros mínimos: Salvo
que el Plan Regulador lo indique de manera distinta o porque los retiros no sea
exigibles por tratarse de obras que estén expresamente exentas de ellos, se
exigirán los siguientes retiros mínimos:
VI.3.8.1. Retiro frontal
(antejardín): Dos metros (2,00 m).
VI. 3.8.2. Retiro posterior
(patio): Tres metros (3,00 m). Estos patios pueden sustituirse por un espacio
abierto interior si las paredes de la vivienda en la colindancia
posterior son de material incombustible. Para viviendas de un piso y siempre
que se contemple la construcción de la tapia, esta dimensión puede reducirse
hasta un metro y medio (1,50 m). Si la edificación es de dos pisos o más, se
aumentará el retiro posterior un metro por piso, pudiendo construirse los pisos en forma escalonada.
VI. 3.8.3. Retiro lateral: No se
exigirá cuando el material de la pared en la respectiva colindancia sea
incombustible y no tenga ventana o linternilla. En caso contrario se exigirá:
- Uno y medio
metros (1,50 m) para unidades habitacionales de un piso.
- Tres metros (3,00 m) para las de
dos pisos.
- Por cada piso
adicional deberá agregarse un metro (1,00 m) de retiro lateral.” (El subrayado es
nuestro).
II. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
La primera precisión que cabe es que los
retiros, definidos por el mismo Reglamento de Construcciones como “los espacios abiertos no edificados
comprendidos entre una estructura y los linderos del respectivo predio”, se
aplican para cada finca, definida en el Reglamento a la Ley de Catastro, como “el inmueble
inscrito en el Registro Inmobiliario, como unidad jurídica” (Decreto No. 34331 del 29 de noviembre del 2007, artículo
2), respecto de la línea de propiedad, (“la que demarca los límites de la propiedad en particular” conforme
al artículo I.3 del Reglamento de Construcciones).
El mismo Reglamento de
Construcciones, cuando define servidumbre, equipara la palabra “predio” a la palabra finca: “restricción al dominio de un predio, que se
establece en beneficio público o de otra finca” (artículo I.3).
Hecha esta precisión, habrá
que definir si los retiros previstos en las normas consultadas se aplican
cuando una finca colinde con servidumbre sin soportarla, porque en el caso de
que se trate de un gravamen sobre la misma finca, evidentemente no se
aplicarían, dada la inseparabilidad de la servidumbre con la finca que la
soporta (artículo 371 del Código Civil).
Respecto del artículo
IV.10 −que se relaciona íntimamente con el VI.3.8.1− se pronunció esta Procuraduría en el informe
rendido ante la Sala Constitucional con motivo de su impugnación, en el
expediente No. 02-007352-0007-CO:
“b. La línea
de retiro y las limitaciones para construir en el antejardín.
Una de
esas limitaciones impuestas por las normas urbanísticas es la que establece una
distinción entre la línea de propiedad y la línea de construcción, con la
finalidad de crear la llamada área de retiro o de antejardín. De lo que se
trata es de limitar las facultades de uso de propietario respecto de esta área,
restringiendo –o incluso eliminando- las posibilidades de construcción en la
misma.
En
relación con las áreas de retiro o antejardín, el Derecho positivo
costarricense establece lo siguiente: la Ley de Planificación Urbana número
4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, y el Reglamento para el
Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, aprobado por la Junta
Directiva del INVU en sesión número 3391 de 13 de diciembre de 1982, y sus
reformas, en los artículos 1° y I.9, respectivamente, definen como retiros "...los espacios abiertos no edificados
comprendidos entre una estructura y los
linderos del respectivo predio.". En idéntico sentido, el
Reglamento de Construcciones dictado por el INVU, en su artículo I.3.
El área de retiro puede ser
producto del necesario alineamiento que debe darse en relación con las vías
públicas, tal y como lo dispone el artículo 18 de la Ley de Construcciones
número 833 de 4 de noviembre de 1949, y sus reformas, y el artículo IV.7.1 y 2
del Reglamento de Construcciones, o para dar lugar al llamado antejardín.
El
Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en su
artículo 4, define el antejardín como "El
espacio comprendido entre la línea de la
propiedad y de la construcción.", y el Reglamento de
Construcciones lo define, en el artículo I.3. como la "Distancia entre las líneas de propiedad y de construcción de origen
catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad);
implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la
porción de terreno pierda su condición de propiedad privada." Asimismo,
en ese artículo el citado Reglamento de Construcciones establece que el retiro
frontal es equivalente al antejardín, y en el artículo IV.9, que en las zonas
urbanas el antejardín es obligatorio, y que corresponde a la respectiva
Municipalidad establecer el ancho mínimo.
Por lo
tanto, y según la normativa citada, el antejardín es el espacio comprendido
entre la línea de propiedad y la línea de construcción. Es el espacio de retiro
a partir del cual el propietario puede edificar dentro de su terreno…
Ahora bien, se trata de
limitaciones típicas de la propiedad urbana que obedecen a razones de seguridad
para los transeúntes, de estética paisajista con clara connotación ambiental, y
técnicas relativas a la existencia de una zona verde en la urbanizaciones
que permita la necesaria filtración de aguas llovidas, lo que también es de
carácter ambiental…
Sigue siendo necesaria la
existencia de esa área de retiro llamada antejardín para dar a las
urbanizaciones belleza paisajística o escénica, proteger la seguridad de
los transeúntes al impedir que las edificaciones no se hagan en la línea de
propiedad directamente colindante con las aceras y vías públicas, y
permitir una adecuada filtración de aguas llovidas al impedir que en una
urbanización todo sea obra gris.” (El destacado no pertenece al original).
Con relación a las fincas
resultantes de un fraccionamiento frente a servidumbre, debe tomarse en cuenta
lo dicho por esta Procuraduría en el Dictamen No. C-069-2003 del 10 de marzo del 2003:
“Donde la normativa sí fija máximos es en
cuanto al número de lotes que pueden tener acceso a la vía pública por medio de
una servidumbre y en cuanto a la longitud de la misma. Es evidente que, en
razón de los costos, el propietario o fraccionador tiene interés en habilitar la
mayor cantidad de lotes posibles por medio de una servidumbre, con lo cual le
conviene que no haya límite legal en cuanto a la longitud de la misma. Pero a
los fines urbanísticos, que son fines públicos, interesa que a partir de un
cierto número de lotes, si no hay acceso directo a vías públicas, esté obligado
a urbanizar, con lo cual los lotes resultantes tendrían acceso directo a vías
públicas, porque el fraccionador debe ceder el terreno correspondiente para
ello, según se desprende de la definición que la Ley de Planificación Urbana y
el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones
hacen de término "urbanización",
en los numerales 1° y I.9, respectivamente, los cuales señalan que una
urbanización es el fraccionamiento de un terreno para fines urbanos con la
apertura de calles y la provisión de servicios. Por ello, y para que el acceso a vías públicas pueda
darse por medio de servidumbres, nuestra normativa urbanística dispone que el
número de lotes resultante de un fraccionamiento no puede superar el número de
seis, y que la longitud de la servidumbre no puede ser mayor a los sesenta
metros.” (El destacado no es del original).
El fraccionamiento frente a servidumbre no
convierte a las fincas segregadas (en un máximo de 6) en una urbanización, a la
cual se liga la justificación del retiro frontal en el informe de la
Procuraduría antes trascrito. Así lo
distingue el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III:
“DISTINCIÓN ENTRE SIMPLES
FRACCIONAMIENTOS Y FRACCIONAMIENTO Y URBANIZACIÓN : El fraccionamiento, es
la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los
hombres, lo que supone, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al
otorgar el visado correspondiente, que el mismo se ajuste, en cuanto a tamaño y
características, a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al
Plan Regulador del suelo local –si lo hubiere- así como a la normativa de
desarrollo y demás leyes especiales de orden público. El fraccionamiento que la
ley denomina como “simple”, no
incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las
parcelas resultantes de ese fraccionamiento y ello es así porque el legislador
parte de que en estos, los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto
de un desarrollo urbanístico anterior. Es por este motivo que el artículo
40 de la Ley de Planificación Urbana dispone:
“(…)Asimismo se exceptúa de la obligación de
ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples
fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas
…” (el destacado
no es del original).
Cuando una determinada área
se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas
fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales y
es que no debe perderse de vista que ello hace parte de su derecho a
disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50
constitucional). Por este motivo –se reitera- el legislador no ha estimado
necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple” con desarrollo urbanístico, mayores dotaciones de
tierra por motivos de interés social… Ahora bien, al fraccionamiento que hace
parte del proceso urbanizador y que conlleva una habilitación de los fundos, por vez primera, para fines urbanos, debe proveersele de calles, áreas verdes y parques , así como de los servicios
necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un
proceso complejo de fraccionamiento y urbanización que introduce
limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo … El proyecto
residencial o de fraccionamiento que llamaremos “complejo”, se encuentra previsto en el numeral 40 de la Ley de
Planificación Urbana que, en lo conducente, dispone:
“ Todo fraccionador de terrenos
(…) y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público
tanto las á reas destinadas a vías como las correspondientes a parques y
facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se
determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes,
del á rea total a fraccionar o
urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento,
según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y
las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que
deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá
de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a
fraccionar o urbanizar. (…)
La obligación del urbanizador de dotar las parcelas fraccionadas de
accesos, zonas verdes, parques, vías públicas, le obliga a acatar las
disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio,
calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos de
desarrollo en cuanto a esas áreas. El gobierno local tiene que ejercer
oportunamente su poder de policía, garantizando a los vecinos del cantón, que
las obras se realizarán de la forma que las normas urbanísticas lo indican y
con las condiciones que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento
requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos
de esos fundos, para sostener que no
existe un “ simple fraccionamiento ” , sino un proyecto
residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos
señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el
ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener
las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y, el
Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, a
falta, -en este último caso- de disposiciones concretas en las normas locales.
Ninguno de los órganos municipales tiene competencia para autorizar un proyecto
en el que las habilitaciones a los fundos se hace mediante “servidumbres agrícolas adoquinadas”,
"servidumbres agrícolas"
o “simples servidumbres”, puesto que ellas son figuras
propias del Derecho Privado y no del régimen urbanístico residencial que se rige
por las normas y principios del Derecho Público.” (Voto
No. 175-2009, reiterado por el voto No. 197-2011).
Al relacionarse en el Reglamento
de Construcciones el retiro frontal con el antejardín (“Distancia entre las líneas de propiedad y de construcción de origen
catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad);
implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la
porción de terreno pierda su condición de propiedad privada”) y el antejardín con el alineamiento (“Línea fijada por la Municipalidad o por el
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como límite o proximidad máxima de
emplazamiento de la construcción con respecto a la vía pública”), y estando ligado el proceso urbanizador con
la provisión de vías públicas que sirvan de acceso a las fincas, debe
concluirse que las limitaciones a la propiedad contenidas en las normas IV.10 y
VI.3.8.1 del Reglamento de
Construcciones se restringen a la colindancia con vías públicas.
Nótese que con ese sentido se justificó la
razonabilidad del artículo IV.10 ante la Sala Constitucional en el expediente
No. 02-007352-0007-CO:
“En el
sentido anterior, la razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones
impuestas por la normativa impugnada se mantiene hoy en día. Sigue siendo
necesaria la existencia de esa área de retiro llamada antejardín para dar a las
urbanizaciones belleza paisajística o escénica, proteger la seguridad de los
transeúntes al impedir que las edificaciones no se hagan en la línea de
propiedad directamente colindante con las aceras y vías públicas, y permitir
una adecuada filtración de aguas llovidas al impedir que en una urbanización
todo sea obra gris.”
Así, los retiros
frontales obedecen, no solo a razones de ornato y seguridad en las
urbanizaciones, sino también previendo una futura ampliación de la vía pública,
evitándose en tal supuesto complicaciones con demoliciones de obras.
Debe tomarse en cuenta que estas limitaciones a
la propiedad privada deben interpretarse restrictivamente, conforme a la
jurisprudencia constitucional:
“la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional,
como tal de interpretación restrictiva, de manera que en caso de duda debe
preferirse siempre la libertad” (Sala Constitucional, voto No. 5503-2002, reiterado en los votos
números 9077-2002
y 15109-2006).
Así lo hizo el Tribunal Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia No. 223-2014 de 14 horas 25
minutos del 7 de mayo del 2014:
IV.-DE LAS LIMITACIONES QUE
AFECTAN EL DERECHO DE USO DE SUELO Y EL CASO CONCRETO… Iniciaremos indicando, el
Derecho Urbanístico como conjunto de normas jurídicas y regulatorio del
contenido del derecho de propiedad en esta materia urbanística y de
edificación, encuentra como uno de sus fundamentos el concepto de la propiedad
privada con sujeción al interés particular, al interés común, al bienestar
general, claro está, todo ello con respeto absoluto de los principios y límites
que en nuestro caso, se encuentran establecidos en la Constitución Política.
Esa sujeción del interés privado al interés común, constituye a su vez
entonces, el fundamento para las regulaciones del suelo mediante la imposición
de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, limitaciones
determinantes de su contorno, todo ello comprendido en la regulación jurídica
urbanística. Como parte de las limitaciones a la propiedad que desde el origen
del Derecho Urbanístico han estado presentes, se encuentra el alineamiento, o
retiro de la propiedad con frente a la vía pública. Por ello, se dice que el
alineamiento como limitación del derecho de propiedad, surge de la mano con el
concepto de vía pública, pues es mediante este tipo de limitación que se logra
la organización de las viviendas y el acceso a las ciudades. En ese orden,
tenemos a su vez, que dentro de las limitaciones a la propiedad que obligan a
no edificar, encontramos la referida a "los retiros". El retiro se
conoce como la forma o método urbanístico que imposibilita construir en un área
determinada del terreno, bien sea por razones de vecindad, como ocurre con el
retiro posterior, o por razones de ornato, como sería el retiro frontal; otros
tipos de retiro serían el lateral y el de arborización. Además de que
comúnmente, la técnica urbanística del retiro se encuentra regulada por los
planes reguladores locales, es lo cierto que el retiro frontal o antejardín, se encuentra íntimamente relacionado con la
aplicación de alineamientos, esto es, las distancias que deben
respetarse a efectos de construcción, tomando como punto de partida, una calle
pública. “El alineamiento es la fijación de la línea que divide el
suelo privado edificable de aquellos espacios de uso y dominio público, como es
el caso de las vías, calles, plazas, zonas verdes y las áreas libres comunales.”
(Rojas Morales, Iris Rocío. Derecho Urbanístico Costarricense.
Investigaciones Jurídicas S.A., San José-Costa Rica, pág. 258). En tal sentido,
la norma del artículo IV.7 del Reglamento de la Ley de Construcciones
establece:
“Artículo IV.7.-
Alineamiento.
…IV.7.2. En lotes con frente a vías públicas urbanas,
no se podrá iniciar la ejecución de una obra sin el previo señalamiento de
línea y nivel oficial por parte de la Municipalidad respectiva; ambos datos,
cuya vigencia es indefinida, deben consultarse en los formularios o documentos
empleados para tramitar los permisos de construcción.” (El destacado no
corresponde con su original).
Nótese así, el alineamiento
como técnica del planeamiento urbano tiene por objetivo establecer límites
entre cualquier edificación y el dominio público, y en casos como el que nos
ocupa, debe entenderse exigido respecto de la calle o vía pública que
constituye el límite frontal de la propiedad del agraviado, lo cual, como es
comprensible, no resulta aplicable al caso concreto pues es un hecho no
controvertido, que la propiedad del señor … en que se pretende la ampliación
constructiva, tiene frente a servidumbre privada y no a calle pública. A mayor
abundamiento de razones, el artículo 19 de la Ley de Caminos Públicos,
establece que los dueños de construcciones que deben respetar los retiros, son
aquellos que están obligados a solicitar al MOPT o a la Municipalidad según
corresponda, el alineamiento oficial. En efecto, nótese que en forma expresa,
la norma de cita establece en lo que interesa:
"Artículo 19.-
No podrán hacerse
construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la
previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ni al frente de los caminos vecinales y
calles sin aprobación escrita de la Municipalidad correspondiente
(…)". (El destacado con [sic] corresponde con su original).
Por su parte, igualmente el
artículo 19 de la Ley de Construcciones, en su párrafo 1° dispone en lo que
interesa: “... los dueños de construcciones que deban retirarse con arreglo a
la alineación oficial". De la normativa hasta ahora transcrita, es posible
deducir sin lugar a dudas, que para la imposición del retiro frontal como
límite al derecho de propiedad, nuestra legislación exige que el inmueble
respecto del cual se pretenda imponer, se encuentre ubicado frente a calle
pública. De ese modo, si la propiedad del recurrente se encuentra frente a una
servidumbre privada, propiamente frente a una servidumbre de paso y no frente a
calle pública -requisito sine qua non para aplicar el alineamiento y con ello,
los retiros correspondientes a aceras, antejardínes,
vallas y verjas-, la obligación que pretende imponer el ente corporativo
recurrido para que se respete el antejardín, deviene del todo en improcedente.”
En la misma línea, ante la consulta del Departamento de Ingeniería y
Construcciones de esa municipalidad efectuada en nota del 25 de junio del 2009
al Director de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de si “El retiro frontal establecido en el
Reglamento de Construcciones aplica para propiedades que enfrentan o colindan
con servidumbres, Léase en Art.VI.3.8.1 Retiro frontal (antejardín): Dos metros
(2,00 m).”, este respondió:
“Hasta donde tenemos
conocimiento las municipalidades no has tendido [sic] por costumbre exigir un
retiro frontal en el caso de las construcciones que acceden por medio de
servidumbre, sin embargo, no hay nada normado al respecto.” (El subrayado es nuestro).
Además, del texto del mismo artículo IV. 10 se
extrae su relación con las vías públicas, toda vez que la altura de las vallas
sólidas se mide a partir del “nivel de la acera”, la cual se define en
el mismo Reglamento como “Parte de la vía
pública, normalmente ubicada en sus orillas, que se reserva para el tránsito de
peatones” y en relación con los muros de retención, dispone que su altura
está en función de la diferencia de niveles “entre el terreno de la vía pública y el de la propiedad privada”.
Los retiros laterales y posteriores, por su parte (artículos VI. 3.8.2 y VI. 3.8.3 del
Reglamento de Construcciones), se definen en su artículo I.3 como:
“Retiro lateral: Espacio abierto no edificable,
comprendido entre el lindero lateral del inmueble (lote) y la parte más
cercana de la estructura física (construcción).”
“Retiro posterior: Espacio abierto no
edificable comprendido entre el lindero posterior del inmueble (lote) y
la parte más cercana de la estructura física (construcción).”
Encuentran justificación en la evitación de
molestias a los ocupantes de las fincas contiguas por la inmediación con ellas,
en razones de vecindad −en palabras de la sentencia No. 223-2014 antes trascrita−
de privacidad, luz y ventilación.
Y deberán guardarse respecto del lindero de la
finca o límite máximo de la propiedad, independientemente de si sobre la finca
lateral o posterior pesa una servidumbre de paso –la cual podría
extinguirse−o no.
III. CONCLUSIONES
En caso de que la servidumbre
sea un gravamen sobre la misma finca, no se aplican los retiros previstos en
las normas consultadas, dada la inseparabilidad de la servidumbre con la finca
que la soporta (artículo 371 del Código Civil).
Las limitaciones a la propiedad privada contenidas en
los artículos IV.10 y VI.3.8.1 del Reglamento de Construcciones deben
interpretarse restrictivamente, restringidas a la colindancia con vías
públicas.
Los retiros previstos en los
numerales VI.3.8.2. y VI.3.8.3. del
Reglamento de Construcciones se aplican a partir de los linderos de la finca o límites máximos de la propiedad,
independientemente de si sobre la finca lateral o posterior pesa una
servidumbre de paso –la cual podría extinguirse−o no.
Atentamente,
Procuradora