19 de febrero de 2015

C-27-2015

 

Señor

Welmer Ramos González

Ministro

Ministerio de Economía

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° DM-709-14 de fecha 8 de diciembre del 2014, por medio del cual nos solicita rendir en forma vinculante el dictamen favorable preceptuado en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con la adopción de la resolución N° 02-2013 de las 20:15 horas del 22 de enero del 2013 dictada por la Comisión para Promover la Competencia, mediante la cual se impuso una sanción económica a la empresa Credomatic de Costa Rica, S.A., por un monto de doce mil millones de colones (¢12.000.000.000,00).

 

Se adjunta a la gestión de mérito el oficio N° AJ-OF-0134-14 de fecha 5 de diciembre del 2014, el cual contiene el criterio legal rendido por la Unidad de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio.  En el oficio de referencia se recomienda la obtención del dictamen favorable requerido para la anulación de la sanción impuesta, sanción que, se indica, se encuentra prescrita.

 

Al respecto, se hace referencia a los antecedentes del caso, las irregularidades que se advierten en la tramitación del expediente sancionatorio, así como algunas consideraciones de fondo sobre los elementos del acto en cuestión.

 

            De previo a entrar a valorar la sanción impuesta en el acto referido, procede reseñar los hechos y antecedentes que originan la solicitud planteada.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

De los documentos que conforman el expediente administrativo sancionatorio que fue remitido a esta Procuraduría General (expediente IO-004-03), se deduce la existencia de los siguientes antecedentes de importancia para la emisión del dictamen que nos ocupa:

 

1.                  La Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) dispuso la realización de un estudio del mercado de tarjetas de crédito con el fin de investigar la existencia de posibles prácticas monopolísticas contrarias a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (acuerdo adoptado en sesión ordinaria 10-2003 del 18 de marzo del 2003, a folio 5 del expediente).

 

2.                  Una vez realizada la investigación, mediante acuerdo adoptado en la sesión ordinaria número 24-2004 del 29 de junio del 2004, se dispuso ordenar la apertura de un procedimiento administrativo contra la empresa Credomatic de Costa Rica, S.A., por la supuesta violación al artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (folios 51 al 56).

 

3.                  La audiencia oral y privada del procedimiento se llevó a cabo el día 19 de octubre del 2005 (folios 1465, 1466, 1467 y 1481).

 

4.                   En sesión ordinaria N° 40-05 de fecha 29 de noviembre del 2005, se autorizó al órgano director del procedimiento a solicitar información adicional, consistente en la copia certificada de todos los adenda del contrato de afiliación que la empresa mantenía vigentes a la fecha de la solicitud, pues la empresa no los había aportado a pesar de que ya se le había solicitado de manera previa.

 

5.                  En esa misma sesión 40-05 se instruyó al órgano director a fin de que se realizara una segunda comparecencia, con el objeto de someter al contradictorio dicha información adicional que la propia Administración estaba solicitando (folio 1746).

 

6.                  Tal audiencia no se llevó a cabo, ni tampoco se comunicó durante la tramitación del procedimiento una resolución motivada que revocara esa decisión.

 

7.                  Mediante auto de las 9:00 horas del 3 de marzo del 2006, el órgano director solicitó a Credomatic que aportara la certificación de todas las adendas al contrato de afiliación que la empresa mantenía vigentes a esa fecha (folios 1747-1748).

 

8.                   La empresa investigada impugnó ese requerimiento de información adicional. No obstante, posteriormente, en fecha 1° de marzo del 2007, aportó la información solicitada, presentando las copias solicitadas, contenidas en 40 volúmenes empastados (folios 626-15.480).

 

9.                   El 20 de julio del 2007 la firma investigada manifestó que el Banco de Costa Rica era en ese momento titular de una licencia como adquirente de la marca Master Card, al igual que el Banco Nacional de Costa Rica, por lo que solicitó como prueba para mejor resolver, que el órgano instructor requiriera a las instituciones indicadas confirmar lo señalado (folios 1819-1837).

 

10.              El anterior ofrecimiento de prueba no fue resuelto por el órgano instructor del procedimiento.

 

11.              Con fecha 16 de setiembre del 2009, el órgano director del procedimiento rindió un informe estableciendo la presunta comisión de una falta y recomendando la imposición de una sanción a la empresa investigada.

 

12.              El citado informe del órgano director no le fue notificado a Credomatic durante la instrucción del procedimiento.

 

13.              El 19 de noviembre del 2012, la empresa interpuso un incidente de caducidad de la instancia y de prescripción de la potestad sancionadora.

 

14.              En sesión ordinaria de fecha 20 de noviembre del 2012, la COPROCOM requirió un criterio técnico legal sobre la procedencia de  la gestión planteada.

 

15.              Mediante oficio fechado 22 de noviembre del 2012, la asesoría interna emitió el criterio solicitado, pronunciándose favorablemente en cuanto a declarar la prescripción planteada, por considerarla ajustada al mérito de los autos (folios 1853 1862), haciendo ver que la recomendación del órgano director nunca fue notificada a la empresa, de tal modo que no tuvo efecto interruptor de la prescripción. Adicionalmente, advirtió a la COPROCOM sobre la violación al debido proceso que constituía la no verificación de la segunda comparecencia.

 

16.              Mediante resolución de la COPROCOM N° 33-2012 de las 18:53 horas del 18 de diciembre del 2012, se rechazaron las excepciones de caducidad y prescripción.

 

17.              En este mismo voto 33-2012 (de fecha 18 de diciembre del 2012) se indica que se está resolviendo un incidente de equiparación de resoluciones, presentado por Credomatic con fecha 18 de enero del 2013.

 

18.              El 7 de enero del 2013 Credomatic interpuso un incidente de terminación anticipada del procedimiento por falta de interés actual, alegando que el propio transcurso del tiempo, enfrentado al comportamiento mostrado por el mercado, acreditaba que la falta no se configuró.

 

19.              El 18 de enero del 2013 Credomatic interpuso un incidente de equiparación de resoluciones, invocando un precedente emanado de la misma comisión, que fijó en cuatro años el plazo para el ejercicio válido de la potestad sancionadora.

 

20.              Por resolución final N° 02-2013 de las 20:15 horas del 22 de enero del 2013 dictada por la Comisión para Promover la Competencia como órgano decisor, se impuso una sanción económica a la empresa Credomatic de Costa Rica, S.A., por un monto de doce mil millones de colones (¢12.000.000.000,00).

 

21.              La empresa Credomatic de Costa Rica interpuso un juicio contencioso administrativo para solicitar la anulación de la sanción impuesta, por considerarla absolutamente nula e ilegal, solicitando la correspondiente condenatoria en costas, daños y perjuicios, proceso judicial tramitado bajo el expediente número  13-000766-1027-CA.

 

22.              Mediante oficio DM-709-14 de fecha 8 de diciembre del 2014, el señor Ministro de Economía le solicita a esta Procuraduría rendir el dictamen favorable contemplado en el artículo 183 de la LGAP, en relación con la sanción dictada.

 

 

II.        LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA COPROCOM NO FUE EJERCIDA DE CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

 

1)                  Exigencias del régimen sancionatorio. La garantía del debido proceso

 

La Ley para la Promoción de la Competencia, Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, confiere a la COPROCOM la potestad para imponer sanciones a los agentes económicos que participan en el mercado, bajo los siguientes términos:

 

“Artículo 28.- Sanciones

La Comisión para Promover la Competencia puede ordenar, mediante resolución fundada y tomando en consideración la capacidad de pago, a cualquier agente económico que infrinja las disposiciones contenidas en el capítulo III de esta ley, las siguientes sanciones:

a) La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que se trate, sin perjuicio del pago de la multa que proceda. En cualquier caso, la Comisión también podrá ordenar las acciones necesarias para contrarrestar los efectos anticompetitivos causados por las prácticas monopolísticas o por las concentraciones.

b) La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado sin autorización previa de la Comisión, cuando la ley así lo exija, sin perjuicio del pago de la multa que proceda. En los casos en que a juicio de la Comisión sea inconveniente la concentración parcial o total, la Comisión podrá imponer las condiciones de conducta que considere necesarias para contrarrestar los efectos anticompetitivos de la concentración.

c) El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haber entregado información falsa a la Comisión para Promover la Competencia, con independencia de otras responsabilidades en que incurra.

d) El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por retrasar la entrega de la información solicitada por la Comisión para Promover la Competencia.

e) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística absoluta.

f) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística relativa.

g) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas en esta ley.

h) El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho, o por cuenta y orden de ellas.

i) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del salario mínimo, por incumplir alguna de las condiciones impuestas por la Comisión para la autorización de una concentración.

j) El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo, por el incumplimiento parcial o total de un compromiso aprobado por la Comisión para la supresión de una práctica o para contrarrestar los efectos anticompetitivos de una práctica, para poner fin a una investigación o a un procedimiento administrativo.

k) El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del salario mínimo, por no notificar una concentración previamente si así lo exige esta ley, sin perjuicio de las sanciones y disposiciones que pueda ordenar la Comisión para eliminar o contrarrestar los efectos anticompetitivos de la concentración.

En caso de que vuelva a incurrir en los mismos hechos o que revista de una gravedad particular para las infracciones mencionadas en los incisos e), f), g), i) y j) de este artículo, por resolución razonada, esta Comisión puede imponer a cada agente económico como sanción una única multa hasta por el diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor en su actividad ordinaria, durante el año fiscal anterior a la emisión de la resolución final del procedimiento por la Comisión.

Para imponer tales sanciones deben respetarse los principios del debido proceso, el informalismo, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad, los cuales informan el procedimiento administrativo estipulado en el libro segundo de la Ley General de la Administración Pública.

Si el infractor se niega a pagar la suma establecida por la Comisión para Promover la Competencia, mencionada en los incisos del c) al k) de este artículo, la Comisión certificará el adeudo, que constituye título ejecutivo, a fin de que, con mínimo en él, se plantee el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos que se dispone en el Código Procesal Civil.

Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 25 al 28 actual) (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 9072 del 20 de setiembre de 2012)

Artículo 29°.- Criterios de valoración.

Para imponer las multas a que se refiere el artículo anterior, la Comisión para promover la competencia debe tomar en cuenta como criterios de valoración: la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia del infractor y su capacidad de pago.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 26 al 29 actual)”

 

Ahora bien, de conformidad con los principios que fluyen del artículo 39 de la Constitución Política, esa potestad administrativa sancionadora debe ser ejercida con rígida observancia de los principios del debido proceso y del derecho de defensa.

Sobre el particular, señala nuestro dictamen C-142-2010 de fecha  19 de julio del 2010, lo siguiente:

 

El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a la unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones.  Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes.  Este reconocimiento lleva a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.  En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo:

"...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

Esa aplicación mutatis mutandi de las garantías del Derecho Penal en el ámbito administrativo determina la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y los principios “garantistas”, incluido el principio de inocencia y reglas procedimentales dirigidas a asegurar el debido proceso en el procedimiento administrativo.

De esta manera, el Derecho Administrativo sancionador ha venido recibiendo confirmación de parte de la doctrina, sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal (procesal y sustancial), como garantía para todo individuo sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, en donde se respeten los derechos fundamentales y se apliquen los mismos derechos y garantías que gozan quienes están sometidos a un proceso penal, lo cual sin duda alguna constituye una verdadera conquista a favor de la vigencia del Estado de Derecho.  La Sala Constitucional fue contundente sobre el tema en la resolución 8193-2000, antes transcrita, en la cual expresa que la aplicación de mérito busca la realización de la Justicia, como principio fundamental que tutela el Estado de Derecho.  Por lo que cualquier disposición legal, reglamentaria o en su caso, decisión administrativa dirigida a imponer una sanción debe ser conforme con esos principios generales.  Se reitera que dichos principios no son propios del Derecho Penal, sino que pertenecen al ordenamiento punitivo del Estado, lo que no excluye que la aplicación en el Derecho Administrativo se haga con ciertas variaciones, o bien que determinados principios no tengan en el ámbito administrativo la misma incidencia que en el Derecho Penal.  Este es el caso del principio de tipicidad y de la  gradualidad de las sanciones, según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 13329-2006 de 17:32 hrs. del 6 de septiembre de 2006.  Resolución en que, además, la Sala considera que no existe un “automático traslado en idénticas condiciones” de los principios garantistas, “pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices”.

 

A la luz de estas consideraciones, debe tenerse muy en cuenta que el debido proceso y el correcto ejercicio del derecho de defensa resultan de observancia obligatoria en el ejercicio de la potestad sancionadora que ejerce la COPROCOM, respecto de posibles infracciones a la libre competencia en el mercado nacional. De ello se sigue que deviene imprescindible que se respeten todas las garantías del debido proceso de forma tal que la sanción pueda ser impuesta de modo válido y legítimo.

 

En orden a los alcances del debido proceso, debemos recurrir en primer término a los conceptos que, de modo profuso y reiterado, ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en los siguientes términos:

 

"EL DEBIDO PROCESO constitucional no sólo es aquel que nos da las grandes líneas o principios a que debe estar sometido cualquier proceso jurisdiccional, o administrativo, sino que también contiene las prevenciones necesarias para evitar que la autoridad judicial o administrativa, con motivo de su trámite afecte o lesione los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así el debido proceso puede ser concebido como un sistema o un medio, para garantizar la justicia y la equidad. Estos principios han llevado a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del DEBIDO PROCESO contenido en los artículos 39 y 41 constitucionales rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como para los administrativos..." (Voto N° 1714-90 de las 15:03 horas del 23 de noviembre de 1990).

 

            Por su parte, nuestro dictamen N° C-037-99 del 11 de febrero de 1999 (reiterado, entre muchos otros, por dictamen C-137-2005 del 20 de abril del 2005), señala lo siguiente:

 

"En lo que respecta al contenido mínimo de un procedimiento para que se considere ajustado a las reglas del debido proceso, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad ha indicado:

"...el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política, y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental (...) para una mayor comprensión se han sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la resolución dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración Pública..." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991." (énfasis agregado)

Asimismo, reviste particular relevancia el hecho de que, en forma inveterada, esta Procuraduría General de la República ha insistido en que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)     

En efecto, la posición de la Sala Constitucional ha sido contundente al afirmar que "Los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

En consecuencia, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se comete algún tipo de violación a los principios del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, como es su obligación bajo la inteligencia del artículo  174.1 de la LGAP, teniendo como norte el principio básico tendiente a resguardar las actuaciones a derecho de la Administración.

Además, como apuntamos en el ya citado dictamen C-137-2005, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27). (Dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004.  Ver en igual sentido, dictámenes C-318-2004 del 2 de noviembre del 2004 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003)

 

Ahora bien, bajo esta línea de razonamiento, nótese que en el caso concreto encontramos serias irregularidades en orden al debido proceso, particularmente en cuanto se violentaron los cánones para una adecuada y garantista evacuación de la prueba ofrecida, la cual fue luego utilizada para fundamentar la resolución.

 

Así, como ya se reseñó al abordar los antecedentes, tenemos que se había programado una segunda comparecencia oral para evacuar prueba adicional que le fue solicitada a Credomatic (expediente confidencial), pero la audiencia no se llevó a cabo. Ergo, no se confirió oportunidad para someter  la prueba al contradictorio dentro de la tramitación del procedimiento. Tampoco se dictó una resolución de trámite que justificara esa actuación.

 

En este punto, además de los principios señalados, se violenta el artículo 297 de la LGAP, el cual dispone que la Administración debe practicar todas las diligencias de prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos objeto del trámite, de oficio o a petición de parte.

 

La resolución final sancionatoria señaló al respecto que, por tratarse de información que se mantuvo con carácter confidencial, resultaba innecesaria la realización de una segunda audiencia.

 

Tal situación privó a la empresa investigada de su oportunidad para exponer sus argumentaciones o explicaciones sobre el contenido de la prueba, lo cual apareja una irregularidad inexcusable dentro del marco de garantías procesales que debió respetarse.

 

Lo anterior entraña un serio agravante tomando en cuenta que, tal como se desprende del acto final sancionador, esa prueba –que nunca fue evacuada con la participación de la firma investigada- se invoca como fundamento en la resolución final que impone la sanción. Tal irregularidad constituye una omisión en orden a formalidades sustanciales del procedimiento, al causarse indefensión, situación que por disposición expresa contenida en el artículo 223 de la LGAP, causa nulidad.

 

Asimismo, como ya se detalló en los antecedentes del caso, Credomatic había ofrecido otra pueba para mejor resolver (requerimiento de información al Banco Nacional y al Banco de Costa Rica acerca de la titularidad de licencia de Master Card), gestión que no fue resuelta oportunamente por el órgano director –sea rechazándola o acogiéndola, pero resolviendo lo correspondiente antes de rendir el informe final–.  Esto reviste gravedad tomando en cuenta que de conformidad con el artículo 345 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública,  la denegatoria de prueba es uno de los pocos actos dentro del procedimiento contra los cuales cabe recurso de apelación, lo cual pone de manifiesto la trascendencia que revestía ese pronunciamiento por parte del órgano director, en el curso de la tramitación del procedimiento administrativo.

 

La resolución final señaló que no se consideró necesario evacuar esa prueba, por cuanto resultó un hecho público y notorio la entrada al mercado de la adquirencia del Banco de Costa Rica, y que ya estaba acreditado en el expediente que el Banco Nacional era titular de una licencia como adquirente de las marcas Visa y Master Card. Además, que la información se refería a hechos correspondientes al año 2007, cuando el procedimiento había iniciado en el año 2004.

 

No obstante, ya no existía en esa etapa oportunidad de discutir la pertinencia de una prueba, pues ya había terminado la instrucción del procedimiento. Esto igualmente constituye una violación a las garantías del debido proceso que vicia el trámite llevado a cabo (artículo 223 LGAP).

 

 

2)         La prescripción de la potestad sancionatoria. 

 

Otro aspecto fundamental que corresponde analizar en este caso, se refiere al plazo dentro del cual la Administración dictó el acto sancionador en contra de la empresa. 

 

Sobre el particular, como ya quedó visto supra, tenemos que, en virtud de las regulaciones contenidas en la Ley N° 7472, se confiere a la Comisión para la Promoción de la Competencia la potestad de sancionar en sede administrativa a los agentes económicos que participan en el mercado, con lo cual tales agentes –como lo es la empresa aquí sancionada- quedan sometidos a una especial relación de sujeción frente a la Administración, en este caso la COPROCOM, para efectos de fiscalizar sus actuaciones dentro del mercado.

 

Ahora bien, revisada dicha normativa, se advierte que, si  bien se desarrolla el esquema sancionador, no se reguló el tema de la prescripción. Así las cosas, no se estableció norma especial que indique el plazo dentro del cual prescribe el ejercicio de la potestad sancionadora conferida a dicha comisión.

 

Por lo anterior, y dado que por virtud del principio de seguridad jurídica el ejercicio de este tipo de potestades no puede quedar abierto indefinidamente en el tiempo, se torna estrictamente necesario corregir esa laguna normativa, de tal suerte que, al amparo del principio de autointegración del ordenamiento administrativo, se debe recurrir a la norma general del ordenamiento que subsane esa falencia. En relación con este tema, en otras oportunidades hemos señalado lo siguiente:

 

“Sobre el particular, los autores Luis Díez Picasso y Guillón Antonio comentan:

"La expresión "laguna" se utiliza, por supuesto, en un sentido metafórico, para aludir a la existencia de posibles oquedades o vacíos. El punto de referencia de los mismos es tanto la ley concreta y determinada como el ordenamiento legislativo. La laguna se presenta cuando existe una deficiencia de la ley o, cuando nos encontramos con una inexistencia de ley aplicable al punto controvertido. Es un hecho innegable que la ley presenta estas deficiencias en todo tiempo y lugar, porque no puede abarcar en su supuesto de hecho general y abstracto todos los posibles casos que nacen durante su vigencia y que no pudieron ser previstos por el legislador. Otras veces la ley ha sido redactada con un descuido apreciable a medida que más se necesita, o la ley que regula un determinado supuesto de hecho es contradictoria con otra (antinomia). En fin, la enumeración de las causas por las que una determinada situación no encuentra su regulación legal sería interminable. Aquí nos basta con consignar que estamos en presencia de una laguna de la ley cuando carezca un supuesto de hecho concreto y determinado de regulación legal, y, sin embargo, como advierte LARENZ, tal regulación se presenta como necesaria en la concepción jurídica y cultural de una comunidad en un momento dado." (DIEZ-PICASSO, Luis y GUILLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1994. pág. 182).

Así las cosas, lo que corresponde es integrar el ordenamiento jurídico a fin de encontrar alguna disposición que se le pueda aplicar al caso que nos ocupa, de conformidad con el numeral 9 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre el particular esta Procuraduría ha comentado:

"Revisada que ha sido la normativa que rige el accionar del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, se ha podido constatar que no existe en ella disposición alguna que señale a cuál de sus órganos corresponde decidir acerca de la creación de las comisiones de trabajo a las que hace referencia el artículo 18 inciso 3) del Reglamento a su Ley Orgánica (emitido mediante decreto ejecutivo nº 3022 de 21 de mayo de 1973).

Ante esa situación, y siendo que estamos en presencia de normas de naturaleza administrativa, es preciso acudir a las fuentes supletorias que se citan en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública para resolver el asunto. Dicho numeral indica que el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho, de manera que sólo en ausencia de norma administrativa, es posible acudir a otros sectores del derecho." (Dictamen N° C- 073-99 del 14 de abril de 1999)

A la luz de tal precepto, en dictámenes anteriores hemos afirmado que

"... la primera fuente supletoria a que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación concreta de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo, comprensivo de la totalidad de las normas del Derecho Público...", (nº C-025-98) así como que "... la residual aplicación del Derecho Privado en la interpretación e integración del ordenamiento jurídico, debe ser siempre el último recurso de del operador jurídico..." (nº C-135-95). En ambos casos, dicho razonamiento nos autorizaba para entender inaplicables, a situaciones reguladas por el Derecho Público, los plazos de prescripción previstos en el ordenamiento privado; en ambos, resolvíamos la problemática mediante la aplicación analógica de disposiciones propias de la Ley General de la Administración Pública en punto a caducidad o prescripción." (Opinión jurídica N° OJ- 039-99 del 24 de marzo de 1999).” (ver nuestro dictamen C-334-2001 del 4 de diciembre del 2001)”

 

            Para mayor claridad sobre lo anterior, conviene tener presente lo dispuesto por el citado artículo 9° de la Ley General de la Administración Pública, cuyo texto expresamente dispone lo siguiente:

 

“Artículo 9º.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.”

 

Así las cosas, y en vista de que la Ley N° 7472 no estableció expresamente dicho plazo de prescripción, es preciso entonces determinar y resolver cuál sería la norma y el término que resulta aplicable en el supuesto que estamos analizando.

 

Al respecto, debe tenerse presente, en primer término, que esta materia está sujeta a reserva de ley, pues resulta evidente que se trata de un instituto jurídico que puede llegar a afectar negativamente los derecho subjetivos del administrado, de tal suerte que su regulación no puede quedar librada a la emisión de disposiciones secundarias de carácter reglamentario, sino que debe aplicarse una norma con rango de ley. Al respecto, en nuestro dictamen C-007-2011 del 14 de enero del 2011, apuntamos lo siguiente:

 

II.- Reserva legal en el establecimiento de plazos de caducidad o prescripción.

No obstante, el establecimiento de una caducidad o de una prescripción que extinga el ejercicio de un derecho, de una facultad o de una competencia pública,  en el tanto estos institutos jurídicos afectan la esfera jurídica del particular o producen el decaimiento de competencias por el solo transcurso del tiempo sin actuación oportuna del interesado, es materia de reserva legal (resoluciones 3783-96 de las 09:00 horas del 26 de julio de 1996, 0280-I-94 0 de las catorce horas treinta y tres minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y cuatro y 2002-01764 de las 14:37 horas del 20 de febrero de 2002, Sala Constitucional y dictámenes C-173-97 de 17 de setiembre de 1997 y C-178-2008 de 29 de mayo de 2008). Principio reconocido implícitamente en la propia LGAP, según la cual: “El ejercicio de potestades públicas en caso concretos podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes” (art. 66, párrafo 3) (dictamen C-297-2009 de 23 de octubre de 2009).

Razón por la cual, no es jurídicamente factible el establecimiento de plazos perentorios de caducidad o prescripción vía reglamento, pues existiría un evidente vicio por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria”.

 

En el caso de la consulta que aquí nos ocupa, como ya advertimos preliminarmente, se impone necesariamente determinar, por vía de integración del ordenamiento, cuál sería la norma aplicable para establecer un plazo de prescripción para el ejercicio de la potestad administrativa.

 

Así las cosas, y como ya se esbozaba en el pronunciamiento transcrito líneas atrás, en el caso del derecho administrativo, la Ley General de la Administración Pública -que es de carácter principista por naturaleza- en su ya mencionado artículo 9° establece la autonomía y autointegración del derecho administrativo, de ahí que la solución normativa a las diferentes situaciones debe regirse primariamente por esta normativa, y solo de modo excepcional, en caso de que no exista norma aplicable, podría recurrirse a normas de alguna otra rama del derecho. Sobre este punto, el ya citado dictamen C-007-2011, también refiere lo siguiente:

 

“III.- Autointegración del Derecho Administrativo en ausencia de disposición legal especial que regule la materia.

En nuestro criterio, por aplicación del principio de autointegración normativa del Derecho Administrativo (art. 9º de la LGAP), en ausencia de disposición especial que regule la materia, el plazo de prescripción de aquella potestad pública legalmente delegada en la corporación profesional es cuatrienal; es decir, el establecido por el citado artículo 198 LGAP, puesto que es la única norma escrita de Derecho Administrativo que establece un plazo de prescripción para reclamar responsabilidad a los agentes públicos.

Recuérdese que por la autonomía, independencia y autointegración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho, el derecho privado solo puede ser aplicado in extremis o como última ratio, ante la ausencia total de normas escritas o no escritas en el ordenamiento jurídico administrativo.

Esa ha sido la posición que hemos asumido al respecto en al menos dos precedentes administrativos en el que abordamos una problemática idéntica a la ahora sometida a nuestro conocimiento, concerniente al plazo de prescripción de la potestad sancionadora administrativa, ante la ausencia de regulación legal especial sobre la materia. Nos referimos a los dictámenes C-177-97 de 22 de setiembre de 1997 y C-221-99 de 5 de noviembre de 1999; en los que se optó por una necesaria integración del ordenamiento jurídico según lo dispone el propio derecho administrativo, según lo dicho; optándose, ante la laguna normativa, por el plazo cuatrienal, que aparece como norma en el Derecho Administrativo y no el decenal del  Código Civil.”

 

Asimismo, sobre esa autointegración del derecho administrativo en el caso del ejercicio de potestades sancionadoras cuando existe de por medio una relación especial de sujeción, resulta provechoso remitirnos a las consideraciones vertidas en nuestro dictamen C-221-99 de fecha 5 de noviembre de 1999 (reiterado y relacionado, entre otros, con los dictámenes C-120-2007 de 18 de abril del 2007 y C-007-2011 del 14 de enero del 2011), el cual señala:

 

“A-. LA NECESARIA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO

Como se señala en su solicitud de dictamen, la Ley Reguladora del Mercado de Valores vigente atribuye un poder sancionador a la Superintendencia General de Valores, estableciendo cuáles son las infracciones sancionables y las sanciones a imponer. Con ello se satisface el requerimiento mínimo planteado por el principio de reserva de ley y de legalidad de las sanciones e infracciones.

La Superintendencia puede, entonces, ejercitar su potestad para sancionar a los distintos participantes en el mercado bursátil, con base en el listado de infracciones y de la concreta sanción que para cada una de ellas se impone.

El punto es, sin embargo, dentro de qué plazo la Superintendencia debe ejercitar su potestad para sancionar y en el caso de que la haya ejercitado, cuándo prescriben las sanciones. Punto en el cual, como bien se apunta, estamos ante una laguna, puesto que el legislador no dispuso expresamente sobre el tema, ni tampoco remitió a un texto que regule en forma clara y terminante este aspecto. Nos encontramos, entonces, ante una laguna de regulación, dado que la ley no contempla ninguna regla sobre esta materia, guardando silencio sobre un tema que requiere, en aras del principio de seguridad, una respuesta jurídica Ante dicha laguna del legislador, se hace necesario integrar el ordenamiento. Integración que se hace por medio de la analogía, sea "el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hecho similares, a otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, "similar" a aquél" (K, Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 374). Lo cual implica que la situación en que existe vacío normativo debe ser similar a aquélla que sí ha sido objeto de regulación, por lo que los supuestos de hechos son susceptibles de sufrir una misma valoración jurídica. Este método:

"....consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece contemplado de manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para el supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza. Dicho de un modo sumario y rápido, la analogía consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma establecida para el hecho análogo o similar. Tres serían, de este modo, las características generales del procedimiento analógico: a) ninguna norma contempla de una manera directa el caso planteado; b) hay una norma que contempla un supuesto distinto de tal caso; c) hay; sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre el supuesto de hecho de esa norma y el caso a decidir." L, DIEZ-PICAZO, y A, GULLON, Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1994 pág. 184.

En la analogía, la labor fundamental del operador jurídico consistirá no sólo en establecer la existencia de una laguna de regulación, sino fundamentalmente determinar la relación de semejanza o similitud con el supuesto de hecho sí regulado. Por ende, la aplicabilidad de esta regulación al supuesto no regulado.

B-. SE INTEGRA LA NORMA SEGÚN LO DISPONE EL DERECHO ADMINISTRATIVO

(…)

En orden a la potestad sancionatoria de la Administración, la regla es que a ésta resultan aplicables los principios que la Constitución contiene en orden a la potestad punitiva:

"...los derechos que en materia penal, le reconoce la Constitución Política al imputado, también se extiende, como ya se ha indicado en otras oportunidades, al proceso sancionatorio, en lo que resulte aplicable de acuerdo con su naturaleza". Sala Constitucional, N. 2429-94 de 15:39 hrs. de 24 de mayo de 1994.

De ello se deriva que ese poder sancionador debe regirse por un estricto respeto de las garantías constitucionales en materia sancionatoria, como protección de los derechos de los administrados.(…)

En efecto, en orden a la necesidad de integrar el ordenamiento, el legislador ha establecido cuál es el orden de aplicación de los diversos segmentos del Derecho. Dispone el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, aplicará el derecho privado y sus principios.

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.".

El mandato del legislador es claro: el Derecho común sólo se aplica al caso concreto cuando no existe disposición en el ordenamiento jurídico administrativo. Ergo, la integración normativa debe hacerse con fuentes  de Derecho Público y sólo en el tanto en que en éste no se encontrare regulación, escrita o no escrita, alguna que contemple un supuesto de hecho similar, se puede acudir a otros ámbitos normativos. En este orden de ideas, la Procuraduría en Opinión Jurídica N. 39-99 de 24 de marzo de 1999, ha indicado:

"A la luz de tal precepto, en dictámenes anteriores hemos afirmado que "... la primera fuente supletoria a que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación concreta de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo, comprensivo de la totalidad de las normas del Derecho Público ...", (Nº C-025-98) así como que "... la residual aplicación del Derecho Privado en la interpretación e integración del ordenamiento jurídico, debe ser siempre el último recurso del operador jurídico ..." (nº C-135-95). En ambos casos, dicho razonamiento nos autorizaba para entender inaplicables, a situaciones reguladas por el Derecho Público, los plazos de prescripción previstos en el ordenamiento privado; en ambos, resolvíamos la problemática mediante la aplicación analógica de disposiciones propias de la Ley General de la Administración Pública en punto a caducidad o prescripción".

Lo que obliga a establecer si el Derecho administrativo, en sus fuentes escritas o no escritas, contiene disposiciones sobre plazos de prescripción que puedan ser aplicables a la acción para sancionar y a las sanciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores.

III-. LA PRESCRIPCION DE LA POTESTAD DE SANCIONAR

En la búsqueda de normas legales que dispongan sobre prescripción, el primer punto de apoyo, como se deriva del criterio legal que se adjuntó, resulta ser la Ley Orgánica del Banco Central. En efecto, dadas las finalidades a que se dirige y de los supuestos que contempla, en razón de las conductas reguladas y de los valores protegidos, la regulación más similar a la del Mercado de Valores es la aplicable a las entidades financieras, contenida en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Ley que es aplicable en los procedimientos sancionatorios que desarrolla la Superintendencia General de Valores (artículo 167 de la Ley del Mercado de Valores). Empero, al igual que esta última, la Ley del Banco Central peca por omitir contemplar el instituto jurídico que nos ocupa, la prescripción. En efecto, la Sección IV, del Capítulo IV de la referida Ley no contiene precepto alguno sobre prescripción. Por consiguiente, no se ha legislado allí sobre la prescripción de las sanciones que pueden sufrir los intermediarios financieros ni la extinción de la acción para sancionar.

Por la materia que regula y por expresa disposición del artículo 167 de la Ley 7732, la Ley General de la Administración Pública constituye una norma de aplicación supletoria tanto en orden a sus disposiciones de fondo como a las procedimentales. El punto es, si como ha asegurado la Procuraduría en el dictamen antes referido, la Ley General contiene disposiciones sobre prescripción. Aspecto que niega el dictamen de la Asesoría Legal del Organo consultante.

Sobre dicho punto, procede señalar que ante una situación de sujeción especial, como es la que corre entre la Administración y el servidor público, la Ley General de la Administración Pública recoge el principio de la prescripción cuadrienal. En efecto, dispone el artículo 198 de la mencionada Ley:

"El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que motiva la responsabilidad. El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso".

Y ese plazo que rige el derecho del administrado de reclamar contra la Administración y que, por demás, es el normalmente retenido para efecto de caducidad de las potestades administrativas en la citada Ley, rige también para efectos de los reclamos de la Administración contra sus agentes. Preceptúa el artículo 207 de ese mismo cuerpo normativo:

"Vencidos los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 198 de esta Ley, el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios".

Es de advertir que la Ley General no es la única disposición administrativa que retiene un plazo de prescripción de cuatro años. Por el contrario, el Código Tributario ordena en relación con las infracciones administrativas:

Art. 74: "El derecho de aplicar sanciones prescribe en el plazo de cuatro años, contado a partir de la fecha en que se cometió la infracción. (....)".

Lo que significa que cuando el legislador ha optado por establecer expresamente el plazo de prescripción, ha escogido la prescripción cuadrienal. Y ello tanto en el ámbito de relaciones de especial sujeción (artículo 198 antes transcrito) como en un supuesto actuable respecto de todos los administrados, sin requerir otra cualidad especial que no sea la de contribuyente (caso tributario). Se exceptúa el caso del plazo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por las particularidades que presentan los cargos de la Hacienda Pública, así como lo dispuesto en el numeral 35 de la Ley de la Contratación Administrativa

Ahora bien, en los anteriores supuestos la prescripción es contemplada respecto del ejercicio de la potestad sancionatoria; es decir, el poder de la Administración para imponer las sanciones. La necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica determina que el legislador haya considerado necesario que se extinga en el plazo indicado, la potestad administrativa. Empero, existe omisión en cuanto a la prescripción de la sanción propiamente dicha, lo que plantea problemas.

IV-. EN ORDEN A LA PRESCRIPCION DE LAS SANCIONES

Determinado que el instituto de la prescripción es aplicable a las sanciones, corresponde establecer cuál debe ser ese plazo de prescripción. Problema al cual debería unirse, ante la diversidad de las sanciones posibles, si ese plazo es único o si, por el contrario, debería diferenciarse entre las sanciones según su gravedad, para efectos de prescripción.

(…)

De allí que la Procuraduría considere que ante la laguna de regulación, debe optarse por el plazo de los cuatro años, que parece como la norma en el Derecho Administrativo, y no el decenal del Código Civil o el previsto para el cese de los efectos de determinadas sanciones por la jurisprudencia constitucional.”

Así las cosas, queda establecido con claridad que en el supuesto que aquí nos ocupa, la Administración contaba con un plazo máximo de cuatro años para imponer la sanción a la empresa investigada.

 

Es importante señalar que, como hemos sostenido en anteriores ocasiones, dicho plazo “debe ser contado a partir de que el órgano competente para sancionar conoce de la existencia de la infracción y puede, en consecuencia, ejercitar la potestad sancionadora. De acuerdo con la jurisprudencia judicial y administrativa, se considera que ese momento ocurre cuando concluida la instrucción del procedimiento, el expediente es puesto en conocimiento del órgano competente para resolver, dictando el acto final.” (dictamen C-120-2007)

 

No obstante, es obvio que lo anterior parte necesariamente de la premisa de que se está en presencia de un procedimiento llevado a cabo con estricto apego a los principios de celeridad y eficiencia, en respeto de los derechos del administrado. Así, como elemento integrante del principio de seguridad jurídica, de defensa y de justicia, el administrado que se encuentra sometido a la sustanciación de un procedimiento de esta naturaleza, debe ser puesto en conocimiento de los diversos actos de procedimiento que se van generando, y que aparejan un impulso procesal que, por naturaleza, van interrumpiendo una posible prescripción.

 

Por ende, el plazo de cuatro años se constituye igualmente en un término máximo que, de configurarse dentro de la tramitación del procedimiento sin el ejercicio de la potestad en interacción con el administrado, igualmente provoca el acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionadora.

 

Tal situación fue justamente la ocurrida en este caso, pues, como quedó visto en los antecedentes, del expediente se desprende que entre la última actuación de la parte (solicitud de fecha 20 de julio del 2007, en relación con la prueba) y la presentación de un incidente de caducidad y prescripción de la acción en fecha 20 de noviembre del 2012, efectivamente transcurrió un plazo de cinco años y cuatro meses sin que la parte tuviera conocimiento de algún acto de procedimiento, por lo que –en forma sobrada–efectivamente operó la prescripción alegada por la empresa.

 

Ergo, el haber dictado el acto final sancionatorio en enero del 2013 desconociendo este elemento, implica una infracción al ordenamiento jurídico sustancial (artículo 198 de la LGAP), que causa la nulidad del acto.  Lo anterior se refuerza tomando en cuenta que la prescripción, como vimos, constituye un instituto protector del principio general de seguridad jurídica, y, de conformidad con el artículo 158 inciso 3) de la LGAP, la infracción sustancial del ordenamiento, incluyendo las de normas no escritas –como son los principios- causan la invalidez del acto.

 

A mayor abundamiento, del expediente se desprende que durante la tramitación del procedimiento y antes del dictado del acto final, se solicitó a la asesora legal de COPROCOM un informe sobre la posible caducidad del procedimiento y prescripción de la potestad sancionadora.

 

El informe se rindió y fue agregado al expediente, el cual desarrolla extensas consideraciones jurídicas para concluir que en este caso prescribió la potestad sancionadora, pues pasaron más de 4 años sin que se le notificara a la parte ningún acto útil de procedimiento que viniera a interrumpirla. 

 

Nótese que si bien ese dictamen no ostenta naturaleza vinculante, es lo cierto que se trata del criterio del asesor jurídico, elemento técnico que deviene sumamente importante para efectos de tomar la decisión de fondo en la motivación del acto.

 

Tanto así que, como bien lo contempla el artículo 136 de la LGAP, deben ser motivados aquellos actos que se separen de dictámenes de órganos consultivos, lo cual no se hizo en la debida forma en la resolución final, toda vez que se desconoció en forma palmaria el criterio interno –por demás debidamente justificado- acudiendo a un débil razonamiento que pretende apoyarse en un dictamen de esta Procuraduría que no resultaba aplicable a las circunstancias del expediente, que no había sido solicitado en relación con este caso –por lo que los elementos de juicio eran distintos- y que no fue sometido a estudio previo de todos los comisionados.

 

La resolución que rechaza la prescripción invocada por la empresa, se separa del criterio formal que consta en el expediente, pretendiendo invocar el dictamen de la Procuraduría N° C-120-2007, en el cual se señala que luego de dictado el acto de apertura, se produce una interrupción de efecto continuado, hasta el momento en que se pone en conocimiento del jerarca el informe final. 

 

Si bien los alcances del dictamen son claros, como ya mencionamos, lo que resultó incorrecto es la aplicación que de ello se hizo en el caso concreto, al dictar la resolución 02-2013. Lo anterior, toda vez que la premisa que contiene y desarrolla el dictamen de este órgano asesor es válida únicamente bajo el entendido de que esa interrupción se produce si estamos en presencia de un procedimiento llevado a cabo de forma eficiente y célere, y sobre todo cuando la parte está teniendo noticia de las actuaciones a través de los diferentes actos útiles de procedimiento que le sean notificados. 

Así las cosas, las consideraciones de ese dictamen no podían ser utilizadas para obviar la demora injustificada producida en un procedimiento administrativo cuya actuación presuntamente interruptora ni siquiera se le notificó a la parte. Si bien es cierto el informe del órgano director puede haberse considerado un acto de carácter interno que no necesariamente debe ser notificado a las partes, lo cierto del caso es que si la Administración pretendía invocarlo como un acto interruptor de la prescripción, entonces se hacía necesario su notificación a la parte interesada, lo cual no ocurrió en la especie.

 

Y sobre todo, no cabía apartarse bajo esas circunstancias del criterio jurídico de la asesoría interna, situación que casualmente motivó la adopción por parte del órgano colegiado de una decisión dividida, con dos votos salvados que se rindieron señalando justamente la improcedencia de desconocer el análisis técnico-jurídico que a nivel interno se había efectuado del caso concreto, y que, en forma contundente, se pronunció en punto a la configuración de la prescripción.

 

A mayor abundamiento, nótese que la propia sentencia de la Sala Constitucional (003-06320) que transcribe la COPROCOM al rechazar la gestión de Credomatic sobre este extremo, señala con meridiana claridad que esa hipótesis de interrupción con efectos continuados “no releva al órgano administrativo de observar los principios de eficacia, eficiencia, celeridad, economía procedimental y de impulsión de oficio, esto es, no es razón o motivo suficiente para que el órgano encargado de instruirlo propicie retardos o dilaciones indebidas en su tramitación, puesto que, de acontecer de esa forma se estaría transgrediendo el derecho fundamental de las interesados a un procedimiento administrativo pronto y cumplido (artículo 41 de la Constitución Política).” 

 

Resulta necesario recalcar que esa transgresión es justamente lo que ocurrió en el caso, toda vez que existieron dilaciones injustificadas que atentan contra esos principios, y además contra la seguridad jurídica.

 

Retomando las circunstancias del caso concreto, tenemos que la comparecencia fue realizada en fecha 19 de octubre del año 2005, y el acto final fue dictado hasta el día 22 de enero del año 2013, es decir, cuando habían transcurrido más de 7 años de celebrada esa audiencia oral. 

 

Tal situación resulta a todas luces inexcusable si tenemos en cuenta lo dispuesto por el artículo 319 de la LGAP, norma que prevé que, “terminada la comparecencia, el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días”.  Al contrastar el régimen jurídico con los elementos del caso aquí analizado, no puede más que llegarse a la obligada conclusión de que estamos ante un acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual genera su invalidez (doctrina del artículo 158 inciso 2) de la LGAP).

 

En efecto, tal circunstancia también violenta en forma grosera el principio contenido en el artículo 225 de la LGAP, el cual dispone expresamente que “el órgano deberá conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado”. Derechos de linaje constitucional (debido proceso) que en este caso fueron irrespetados por parte de la Administración, lo cual genera la invalidez del acto.

 

3)        Sobre la motivación del acto sancionatorio

 

Como ha quedado visto, la COPROCOM dispuso la realización de un estudio del mercado de tarjetas de crédito con el fin de investigar la existencia de posibles prácticas monopolísticas contrarias a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para luego disponer la apertura de un procedimiento administrativo contra la empresa Credomatic de Costa Rica, S.A., por la supuesta violación al artículo 12 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

Posteriormente, señala la resolución final sancionatoria que no se comprobó que Credomatic contara con poder sustancial en los mercados de emisión de tarjetas de crédito y de procesamiento de tarjetas de crédito, y no consta en el expediente evidencia de que la empresa investigada ejecutara las sanciones previstas en los contratos por el incumplimiento en relación con la exclusividad o el monto de lo procesado en los comercios.

 

Igualmente, después de la instrucción, se descartó la posibilidad de que la empresa tuviera poder sustancial sobre el mercado de crédito del país, por lo que no cabía imponer ninguna sanción en relación con todos esos aspectos.

 

En efecto, la resolución analiza la presunta comisión de cuatro prácticas monopolísticas prohibidas por la Ley para la Promoción de la Competencia (incisos a, b, c, y d del artículo 12 de la Ley 7472), descartando la existencia de conductas anticompetitivas en el mercado de emisión de tarjetas  y en el mercado de procesamiento de tarjetas, e igualmente descartando que los contratos de línea de crédito con pago asociado a facturación constituyeran una conducta monopolística. Lo anterior, resolviendo que Credomatic no tenía poder sobre esos mercados.

 

Por todo lo anterior, la multa impuesta obedeció tan solo a una de las conductas investigadas, sea la conducta anticompetitiva de haber establecido cláusulas relativas a la exclusividad en los contratos suscritos con los negocios afiliados, de lo cual se  presume que se derivaron ganancias.

 

No obstante lo anterior, sin un ejercicio considerativo que motive las razones por las cuales la infracción se calificó de especial gravedad, se dice que se aplica la reforma a la Ley 7472 por considerarse beneficiosa para los intereses del administrado. Se infiere –porque la resolución no lo explica- que tal beneficio se encuentra referido a que la reforma permite hacer una adecuada ponderación de todos los elementos del caso para graduar el porcentaje de la multa. Ello, en tanto se establece que puede ser “de hasta un 10%”, lo cual abre una rango importante dentro del cual puede graduarse la sanción.

 

Sin embargo, al imponerse justamente el máximo de ese porcentaje, es decir, un 10% de las ventas anuales obtenidas con la actividad ordinaria, lo cierto del caso es que tal aplicación no resulta beneficiosa, toda vez que la reforma establece que esas ventas son las del año fiscal anterior a la emisión de la resolución final del procedimiento por la Comisión. 

 

Nótese que la norma que resultaba aplicable para el momento de los hechos, señalaba que “en el caso de las infracciones mencionadas en los incisos del e) al h) de este artículo que, a juicio de la Comisión para promover la competencia, revistan gravedad particular, esta Comisión puede imponer como sanción una multa equivalente al diez por ciento (10%) de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o una hasta por el diez por ciento (10%) del valor de los activos del infractor. De esas dos multas se impondrá la que resulte más alta”.

Así las cosas, puede arribarse a la conclusión de que –sin haber practicado, al menos, un análisis del valor de los activos para el momento de los hechos investigados– en realidad no podía afirmarse que la aplicación de la nueva norma proporciona un beneficio al momento de imponer la sanción, de tal suerte que esa aplicación incluso estaría entrañando una violación al artículo 34 de la Constitución Política, lo que afecta igualmente la validez del acto.

 

Así las cosas, no puede superar un examen de razonabilidad ni proporcionalidad el hecho de que la Administración dicte una resolución final 10 años después, aplicando la multa máxima sobre los ingresos del período inmediato anterior a tal resolución. Si el período de investigación de las supuesta conductas correspondió al lapso comprendido entre enero del 2004 a agosto del 2005, tal como lo señala la resolución expresamente (ver página 12 in fine), esa aplicación de la norma reformada, puede inferirse que lejos de beneficiar –como afirma la resolución– estaría perjudicando a la firma sancionada.

 

Lo anterior, por cuanto tomando en cuenta el crecimiento que experimenta en sus operaciones una empresa activa en el mercado, y la inflación que suma aumentos cada año, es de suponer que los ingresos para el período investigado (2004-2005) habrían de ser menores.  Así las cosas, el tomar en cuenta los ingresos del período anterior a la emisión de la resolución –con base en la reforma que se introdujo unos pocos meses antes del dictado de la resolución- no resulta razonable ni legítimo, infringiéndose así los principios de razonabilidad y proporcionalidad, causándose así la nulidad del acto.

 

En efecto, se configuró una prolongada dilación del proceso por razones que no son imputables al administrado, lo cual no podía ser obviado al momento de fijar la sanción con el dictado de un acto perjudicial en la interpretación y aplicación que se hizo de la normativa que contempla la cuantía de la sanción.

 

Por otra parte, debe recalcarse que cuando la resolución aborda los elementos que la ley obliga a analizar para determinar la gravedad de la infracción, expone una motivación que no resulta lo suficientemente profunda dentro del cuerpo y la integralidad de la resolución, ni tampoco lo suficientemente contundente como para sostener la gravedad máxima, sobre todo cuando de todas las faltas investigadas solo se tuvo una de ellas por probada, tal como se detalló en los antecedentes del caso.

 

El punto undécimo de la parte considerativa de la resolución impugnada, que se refiere a la determinación de las responsabilidades e imposición de sanciones, no muestra un razonamiento debidamente referenciado a los hechos probados de la resolución, lo cual reviste particular importancia tratándose de la imposición de una multa de miles de millones de colones.

 

La resolución afirmó que la infracción reviste particular gravedad. Sin embargo, no se desarrolla una argumentación que motive y explique de modo contundente las razones que dan lugar a sostener esa calificación agravada, cuando, como quedó visto, se comprobó la existencia de solo una de las supuestas prácticas de mercado indebidas –a pesar de haberse investigado la posible comisión de otras tres faltas– y además, habiéndose determinado que aquella era una práctica monopolística relativa, y no de carácter absoluto.

 

Nótese a su vez que la resolución señala que corresponde la aplicación de la multa máxima permitida. No obstante, ello no se hace con referencia a ningún análisis de razonabilidad ni proporcionalidad en relación con los criterios que exige analizar el artículo 29 de la Ley 7472 para establecer la graduación de la sanción a imponer, los cuales fueron expuestos de modo sucinto (un párrafo cada uno).

 

Incluso, uno de los criterios que la ley obliga a considerar fue descartado en el caso, a saber, la reincidencia, pues se afirma que Credomatic no ha sido encontrada culpable de la realización de conductas anticompetitivas en el pasado. Así las cosas, si existía de por medio un elemento que opera como atenuante, se echa de menos una motivación que explique por qué se impone la sanción en el límite máximo, inconsistencia que debilita la congruencia de la resolución.

 

Por otra parte, se afirma de manera simple que la firma tiene la capacidad para endeudarse o capitalizarse a través de su casa matriz, pero la resolución no contiene el más mínimo análisis del régimen legal de los grupos financieros y las regulaciones y limitaciones existentes al respecto, lo cual es un tema muy complejo cuya explicación se echa de menos y que era estrictamente indispensable si ello era un elemento del cual partió la COPROCOM para considerar que la empresa tenía capacidad económica para cubrir el monto de la sanción impuesta.

 

En otro orden de ideas, la Administración señala que es necesario brindar un carácter disuasivo a la multa impuesta. No obstante, la resolución enfatiza que la conducta objeto de investigación se había extendido hasta agosto del año 2005, de tal suerte que una sanción impuesta más de 7 años después pierde toda oportunidad como elemento disuasivo, lo cual apareja también una inconsistencia en la motivación del acto.

 

Por último, en cuanto a la intencionalidad en la comisión de la falta, no se exponen ni desarrollan  las razones que dan lugar a la determinación de este elemento, ni tampoco se apoya de modo referenciado en ninguno de los hechos probados, de tal suerte que igualmente el motivo, como elemento del acto, se encuentra viciado.

Por todo lo anterior, la sanción impuesta deviene violatoria de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en los términos explicados.

 

 

III.      SOBRE LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DESFAVORABLE A LOS INTERESES DEL ADMINISTRADO

 

Como ha señalado esta Procuraduría General en anteriores ocasiones, la actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico, y tal sujeción al bloque de legalidad determina la validez del acto administrativo, así como el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.

 

A la luz de nuestro ordenamiento jurídico, un acto es válido cuando se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico vigente (doctrina del artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública), y, por el contrario, existe nulidad absoluta cuando falta totalmente uno o varios elementos esenciales del acto administrativo; es decir, aquéllos constitutivos, real o jurídicamente (inteligencia del artículo 166 LAGP).

 

Por su parte, la nulidad relativa se configura cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta (artículo 167 LAGP).  Por otra parte, tratándose de actos discrecionales, la invalidez puede ser provocada por el desconocimiento de las reglas elementales de la lógica, justicia y conveniencia.

 

El acto administrativo está conformado por elementos materiales (fin, contenido y motivo) y formales (la competencia para actuar, el procedimiento administrativo y la forma cuando ésta haya sido prescrita).  Para que haya nulidad absoluta se requiere que falten totalmente uno o varios de los elementos constitutivos, real o jurídicamente; en tanto la imperfección de uno de los elementos constitutivos genera una nulidad relativa, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta (véanse artículos 166 y 167 de la misma LGAP.

 

Como quedó visto al analizar este caso, el acto dictado por la COPROCOM, materializado en la resolución N° 02-2013 del 22 de enero del 2013, impuso una sanción a pesar de que su potestad para declarar la responsabilidad había quedado prescrita (falta de competencia),  con violaciones sustanciales y graves al debido proceso y derecho de defensa, que en el caso del régimen sancionador son de carácter esencial (incluso de rango constitucional), y con vicios presentes en el motivo y contenido del acto, toda vez que se impuso una responsabilidad que no guarda proporción ni razonabilidad de acuerdo al  mérito de los autos, con una motivación que no resulta suficiente ni apropiada para la complejidad del caso.

 

            Debemos tener presente que el contenido del acto debe ser lícito, posible, claro y preciso y corresponder al motivo (artículo 133 LGAP).  A su vez, dicho motivo debe ser legítimo y existir tal como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto (artículo 132 LGAP). No obstante, en este caso, el motivo invocado (la práctica monopolística relativa) no cumple con tales requerimientos de frente a las condiciones gravosas en las que se impuso la sanción. Asimismo, la potestad sancionatoria que se invoca desconoció las condiciones de prescripción y de violaciones al debido proceso ocurridas, todo lo cual genera la disconformidad con el ordenamiento jurídico.

 

Ante la ausencia de motivo, la COPROCOM estaba impedida para imponer una sanción económica de esa naturaleza, de tal suerte que igualmente el contenido resulta viciado, lo cual desemboca en la nulidad absoluta de la resolución 02-2013 de repetida cita.

            Ahora bien, estando en presencia de actos restrictivos de los derechos del administrado, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dispone:

 

“Artículo 183.-

1. La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo  no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo). (…)”.

 

Nótese que,  a diferencia de lo que ocurre con los actos declaratorios de derechos, la declaratoria de nulidad de un acto que perjudica al administrado puede fundarse en la existencia de una nulidad relativa, por una parte, y para tal declaratoria no se requiere un procedimiento contradictorio con participación del administrado, tal como sí exige el artículo 173 de la misma Ley respecto de la nulidad de los actos declaratorios de derecho. 

 

Ahora bien, de conformidad con el examen realizado sobre el acto en cuestión, que ha llevado a pronunciarse sobre la  existencia de una nulidad absoluta, interesa lo dispuesto en el artículo 174 del mismo cuerpo normativo, cuando señala:

 

Artículo 174.-

1.   La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley. 2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

 

            Acerca del supuesto que resulta aplicable en el caso sometido a consideración, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

“SOBRE LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DESFAVORABLE A LOS INTERESES DEL ADMINISTRADO

La Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 174 y 183, prevé un remedio jurídico para aquellas situaciones que se presentan cuando un acto nulo, y lesivo a los intereses del administrado, ha quedado firme; es decir, cuando el interesado no ha ejercido en tiempo y forma la facultad de impugnación que le otorga el ordenamiento jurídico.  En esos casos, la Administración está facultada para declarar la nulidad del acto en vía administrativa si logra acreditar que dicho acto adolece de algún vicio que genera su nulidad absoluta o relativa.  Cuando el acto es absolutamente nulo, la Administración se encuentra compelida a efectuar esa declaratoria.  Literalmente, las normas de cita disponen lo siguiente:

Artículo 174.-

1. La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley.

2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual“.

Artículo 183.-

1. La Administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto –sea absoluta o relativa– aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo no estará sujeta al plazo de y podrá ser ejercida por la Administración previo dictamen de la Procuraduría General de la República.

3. [..].

Durante el trámite legislativo de la Ley General de la Administración Pública, don Eduardo Ortiz se refirió a los alcances del artículo 183 transcrito en los siguientes términos:

“Aquí estamos diciendo expresamente que la Administración tiene la potestad para anular un acto nulo en beneficio del particular sin límite de ninguna especie y aun en los casos en donde ya el particular ha perdido la potestad de impugnar ese acto en la vía administrativa por haber dejado caducar los recursos de ley, o sea, que el hecho de que el acto quede firme para el particular no significa que la Administración haya perdido su potestad de anularlo de oficio en beneficio del particular, si ha cometido una ilegalidad que la misma Administración reconoce conveniente enmendar”. (QUIROS CORONADO ROBERTO, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Editorial ASELEX S.A., primera edición, 1996, páginas 281-282).

Cabe indicar que hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), la potestad anulatoria prevista en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública estaba sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años; sin embargo, el artículo 200 inciso 8) del Código citado, reformó el inciso 2) del artículo 183 de la Ley General, con la finalidad de eliminar dicho plazo.

El supuesto fáctico para la aplicación del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública radica en que la nulidad del acto produzca un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la ley mencionada, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.  Ello no implica −valga aclarar desde ya− que se pueda prescindir del envío a esta Procuraduría del expediente administrativo correspondiente (el cual debe constar de documentos originales o copias certificadas) pues es en el análisis de sus piezas donde deberá fundamentarse el dictamen de este Órgano.

Esta Procuraduría, en otras ocasiones, se ha referido a la aplicación del artículo 183 de la ley de cita. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-060-92, del 6 de abril de 1992, indicamos lo siguiente: 

“En resumen, podemos afirmar que para la aplicación del artículo 183 LGAP se requiere la existencia de los siguientes supuestos: a) Un acto administrativo definitivamente firme por consentido o no impugnado en tiempo y forma; b) Que el acto de marras padezca de un vicio de nulidad absoluta o relativa; c) que la Administración detecte por sí misma el vicio y decida entonces proceder a la anulación de oficio; obteniendo de previo el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; y ch) Que no hayan transcurrido cuatro años desde el momento en que fue dictado el acto injusto. A lo anterior únicamente cabe agregar que a los efectos de la anulación en sede administrativa de un acto en las condiciones establecidas en el artículo de comentario, no es necesaria la instrucción de un procedimiento, con audiencia del interesado para que ‘pueda ejercer su derecho de defensa’ ya que si bien es cierto ello tiene suma importancia en tratándose de la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos al administrado (Art. 173 y 308 LGAP); carece de toda trascendencia cuando de lo que se trata es de anular un acto que lesiona derechos del administrado v.g. imponiéndole obligaciones; de manera tal que no tendría sentido el ejercitar ‘su derecho de defensa’, como erróneamente se ha entendido.”

Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto, su criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamenta esa nulidad. Ello con el objeto de que no se produzcan abusos en la aplicación de esa figura, en detrimento de los intereses del Estado.” (énfasis agregado) (ver dictamen C-378-2008 del 20 de octubre del 2008, y en igual sentido, entre otros, nuestro dictamen C-142-2010 del 19 de julio del 2010)

 

Bajo ese entendido, el dictamen que emite esta Procuraduría General debe pronunciarse  sobre la existencia de la nulidad, y se emite como control de legalidad administrativa.

 

En consecuencia, de acuerdo con todo el análisis expuesto supra, y dado que se ha constatado la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico, se impone la emisión del dictamen favorable solicitado por el señor Ministro de Economía.

 

 

IV.      CONCLUSION

 

            La sanción impuesta a la empresa Credomatic de Costa Rica, S.A. mediante el voto 02-2013 de las 20:15 horas del 22 de enero del 2013 dictado por la Comisión para Promover la Competencia, contiene una serie de vicios de forma y de fondo que determinan la invalidez de su contenido, dada su disconformidad con las exigencias del ordenamiento jurídico.

 

En consecuencia, con sustento en los términos del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, esta Procuraduría General emite su dictamen favorable para la declaratoria de la nulidad absoluta de la sanción impuesta.

 

Atentamente,

 

 

 

MSc. Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/kjm