C-138-2015
8 de junio
del 2015
Licenciado
Pedro
Miguel Juárez Gutiérrez
Auditor Interno
Municipalidad de Acosta
Estimado señor:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme
a su oficio N° AI-032-2015, recibido en fecha 10 de marzo del 2015, mediante el
cual nos plantea las siguientes interrogantes:
1.- ¿Puede un Concejo Municipal, autorizar un
permiso de ausentarse hasta por seis meses de las sesiones de Concejo Municipal
a un regidor propietario, donde la motivación existente de no asistir a las
mismas sea por cambio de jornada laboral, el cual entra en roce con el horario
establecido para las sesiones ordinarias del Concejo?
2.- ¿Se podría considerar lo antes expuesto como una contraposición
horaria?
3.- ¿Contraviene lo estipulado en el artículo 32
inciso a) del Código Municipal, la justificación de un permiso sin goce de
dieta hasta por seis meses de un Regidor propietario, por el impedimento de asistir a las sesiones del Concejo
Municipal debido a contraposición horaria de la jornada laboral, siendo que
esta aplica únicamente por ausencia en el Cantón?
I.- La
naturaleza del puesto de regidor municipal
Para
efectos de evacuar las interrogantes que aquí nos ocupan, conviene hacer
algunas consideraciones introductorias respecto de la naturaleza del puesto de
regidor. En primer término, cabe señalar que a nivel de jerarquía las
municipalidades están integradas por el Concejo Municipal y por el Alcalde,
según lo establece el artículo 169 Constitucional, cuando dispone:
“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales
en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante,
integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario
ejecutivo que designará la ley.”
Sobre la naturaleza del
puesto de regidor, resulta valioso traer a colación las consideraciones
vertidas en nuestro dictamen C-060-2011 del 14
de marzo del 2011, el cual expresa lo siguiente:
“I.-SOBRE EL SUPERIOR
JERÁRQUICO DE LOS ENTES TERRITORIALES
En atención a las consultas
planteadas y siendo que la base de estas responden al órgano que ostenta la
competencia para nombrar a la Contralora de Servicios, conviene, en primer
término, determinar el superior jerárquico del ente consultante .
Sobre este particular se ha
pronunciado este órgano consultivo, al sostener:
“…En la especie, se cuestiona
cuál órgano municipal detenta la jerarquía máxima dentro de la Corporación
Municipal, por lo que, a efectos de solventar lo cuestionado deviene relevante
remitirse a lo dispuesto por los ordinales 169 de la Carta Fundamental y 12 del
Código que rige la materia, los cuales a la letra rezan:
“ARTÍCULO 169.- La
administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a
cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por
regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que
designará la ley.”
“ARTÍCULO 12.-El gobierno municipal estará compuesto por un
cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que
determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de
elección popular.”
De las normas
transcritas se desprende con absoluta claridad que el gobierno local es el
llamado a ejercer la dirección y tutela de los intereses locales y de los
servicios que detentan tal condición.
Aunado a lo anterior, se sigue que la regencia municipal está conformada
por dos órganos – Concejo Municipal y Alcalde-.
Tocante estas
figuras jurídicas, su relación y competencias, este órgano técnico asesor ha
sostenido:
“… Ahora bien, esta
especial relación entre el Concejo y el Alcalde se subsume dentro de las
características propias del régimen
municipal que, tal y como esta Procuraduría lo ha indicado, es “…una
representación a escala del gobierno nacional…”, por ende, fundamentado en los
principios de democracia representativa, alternativa y responsable, así como en
el de separación de funciones. En el gobierno municipal “… existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene
competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de elección popular, al que
le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las
cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos órganos diferentes entre
sí: el Concejo y el Alcalde. El
primero, es deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas
políticas de la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la
Constitución Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese
órgano. El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación
exclusiva. Desde esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del
Concejo, sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal” (C-114-2002 de 9 de mayo de 2002).
Las funciones
de los órganos que integran el gobierno municipal se encuentran claramente
detalladas en el Código Municipal. Al
Concejo le compete, entre otras, la fijación de las políticas y prioridades de
desarrollo del municipio conforme al programa de gobierno inscrito por
el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido, acordar los presupuestos y aprobar las
contribuciones, tasas y precios de los servicios municipales, proponer a la
Asamblea Legislativa los proyectos de tributos municipales, dictar los reglamentos
para la prestación de los servicios municipales, nombrar y remover al auditor o
contador y al secretario del Concejo y comunicar al Tribunal Supremo de
Elecciones las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de
regidor o alcalde municipal (artículo 13). Por su parte, al Alcalde
le compete ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador
general y jefe de las dependencia municipales, vigilando la organización, el
funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos
municipales, las leyes y los reglamentos en general, sancionar y promulgar las
resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el
derecho al veto, rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe
de labores ante el Concejo Municipal, nombrar, promover y remover al personal
de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones y
ostentar la representación legal de la municipalidad, entre otros (artículo
17).
(…) Sobre el particular, la jurisprudencia patria
ha sostenido:
“…en el contexto actual, los
ayuntamientos tienen un régimen bifronte, compuesto por dos centros jerárquicos
de autoridad, los que, por disposición expresa del artículo 169 de la
Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno
Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales. Por un lado, el Concejo, integrado por
regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa
(ordinal 12 del C.M), es decir, trata de un órgano de deliberación de
connotación política. Por otro, el Alcalde, funcionario también de elección
popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación
gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem).
Su marco competencial se vincula a funciones ejecutivas y de administración…” (énfasis agregado)
Asimismo, debe
tenerse muy presente lo dispuesto por el artículo 171 de la Constitución
Política, cuando señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 171
Los regidores Municipales
serán elegidos por cuatro años y desempeñarán sus cargos obligatoriamente.
La ley determinará el
número de regidores y la forma en que actuarán. Sin embargo, las
Municipalidades de los cantones centrales de provincias estarán integradas por no
menos de cinco regidores propietarios e igual número de suplentes.
Las Municipalidades se instalarán el primero
de mayo del año correspondiente.”.(el subrayado es
nuestro).
En cuanto a ese rasgo de
obligatoriedad en el desempeño del cargo, valga traer a colación nuestro
dictamen C-131-2006 del 30 de marzo del 2006, cuando apunta lo siguiente:
“A.- Derechos y obligaciones de los Regidores
Municipales.
De manera preliminar,
procedemos a indicar que los regidores municipales tienen una serie de derechos
y obligaciones en el ejercicio de su cargo, en el campo de sus derechos, está
la percepción de dietas, así como otros, que están establecidos en el numeral
27 del Código Municipal, pero este aspecto no se entrará a desarrollar por no
ser parte de lo consultado a esta Procuraduría.
Por
otro lado, entrando a conocer lo relativo al campo de las obligaciones
atinentes a los regidores municipales, el mencionado código en su artículo 26
señala expresamente:
“ARTÍCULO 26.- Serán deberes de los regidores:
a) Concurrir
a las sesiones.
b) Votar en los asuntos que se sometan a su
decisión; el voto deberá ser afirmativo o negativo.
c) No abandonar las sesiones sin el permiso del
Presidente Municipal.
d) Desempeñar las funciones y comisiones que se les
encarguen.
e) Responder solidariamente por los actos de la
Corporación municipal, excepto que hayan salvado el voto razonadamente,
f) Justificar las solicitudes de licencia referidas
en el artículo 32 de este código.
g) Concretarse en el uso de la palabra al tema
objeto de discusión y guardar el respeto y la compostura en el ejercicio de sus
funciones.
h) Los demás deberes que expresamente señale este
código y los reglamentos internos que se emitan.”
Podemos referir que entre las obligaciones con
carácter primordial que existen para los regidores están las indicadas en los
tres primeros incisos, mismos que son relativos la asistencia,
participación y voto en las sesiones del Consejo Municipal, estos con
carácter de ineludibles y principales a su investidura de representantes del
pueblo a nivel local. Así pues,
correlativamente la función de regidor municipal implica por parte de la
corporación municipal el derecho a reconocerle un tipo de remuneración por
asistencia, votación y permanencia en las sesiones, la cual se denomina dieta,
que tiene como condición inexcusable para su percepción el deber de efectiva
actuación en las sesiones del Consejo Municipal.” (énfasis
agregado)
De todo lo anterior,
puede advertirse que al puesto de regidor se accede por elección popular, lo
que implica no solo una legitimación democrática para el ejercicio del cargo,
sino un cúmulo de responsabilidades ineludibles asumidas luego de un proceso de
elección para el cual la persona ha postulado su nombre.
Asimismo, en el seno
del Concejo, al regidor le corresponde cumplir a cabalidad con sus obligaciones
y responsabilidades, a fin de que ese órgano colegiado pueda desplegar
correctamente las funciones políticas y normativas que le han sido encargadas,
y así llevar a buen puerto la protección de los intereses del cantón,
alcanzando su desarrollo en las mejores condiciones posibles.
Por ello, la normativa
se ha encargado de disponer de modo imperativo que ese cargo debe desempeñarse
obligatoriamente, toda vez que no estamos en presencia de un nombramiento puro
y simple, del cual su titular pueda disponer con mayores libertades, v. gr.,
solicitando licencias para dejar temporalmente el cargo por circunstancias
personales de cualquier tipo.
Antes bien, en el caso
de una persona que accede a un cargo de naturaleza política por medio de un
proceso de elección popular, se entiende que ha postulado su nombre llevando la
promesa ínsita, seria y formal de asumir posteriormente ese puesto con gran
sentido de responsabilidad. Justamente es esa la forma
de honrar fielmente el mandato popular que le fue otorgado en el proceso
democrático.
En consecuencia, la
posibilidad de acceder eventualmente a una licencia para ausentarse del Concejo
por un período prolongado no puede basarse en cualquier causal antojadiza, ni
estar sujeta a situaciones subjetivas ajenas a la normativa.
Es así como esa
posibilidad está regulada en la ley, la cual sienta un orden estricto,
ocupándose de prever aquellas situaciones verdaderamente justificadas y
calificadas que podrían dar lugar a que eventualmente un regidor se aparte de
las obligaciones de su cargo por cierto período.
II.- Sobre
las interrogantes de fondo planteadas
Una vez hechas las consideraciones preliminares
contenidas en el aparte anterior, pasamos a referirnos a las interrogantes
concretas que se plantean en su oficio de consulta.
1)
¿Puede un Concejo Municipal,
autorizar un permiso de ausentarse hasta por seis meses de las sesiones de
Concejo Municipal a un Regidor propietario, donde la motivación existente de no
asistir a las mismas sea por cambio de jornada laboral, en la cual entra en
roce con el horario establecido para las sesiones ordinarias del Concejo?
Partiendo del marco desarrollado líneas
atrás, respecto de las obligaciones y el compromiso que los regidores poseen
frente a su puesto, procede entonces acudir a las normas que regulan la
materia. Así, en primer término tenemos que el artículo 26 del Código
Municipal, relativo a los deberes de los regidores municipales, señala expresamente
lo siguiente:
“(…) Serán deberes de los regidores: (…)
c) No abandonar las sesiones sin el permiso
del Presidente Municipal.
f) Justificar las solicitudes de
licencia referidas en el artículo 32 de este código (…)”. (Subrayado es nuestro).
Nótese que el primer contenido que
encontramos en la norma habilitante es que debe justificarse en la debida forma
la solicitud de un permiso de esta naturaleza. Ello deviene claramente
entendible no solo por la forma en que este aspecto se regula en términos numerus clausus en el artículo 32 del mismo Código, sino
porque la eventual concesión de este tipo de licencias no debe interferir
negativamente con el normal funcionamiento del Concejo. El referido artículo 32 del Código Municipal se encarga de disponer lo siguiente:
“ARTÍCULO
32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los
regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:
a) Por necesidad justificada de ausentarse
del cantón, licencia hasta por seis meses.
b) Por enfermedad o incapacidad temporal,
licencia por el término que dure el impedimento.
c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos,
cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.
Cuando se ausenten para representar a la municipalidad
respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia
con goce de salario o dieta, según el caso.”. (El subrayado es nuestro)
Nótese que si bien es cierto el ordenamiento autoriza la posibilidad de otorgar
un permiso de esta naturaleza, ello se hace única y
exclusivamente bajo la condición de que se verifique alguna de las causales que
en forma taxativa establece la norma.
En consecuencia, tenemos que tales causales tienen naturaleza
restrictiva, y están previstas de modo numerus
clausus, como ya lo hemos sostenido en anteriores oportunidades.
Así las cosas, si la motivación ofrecida para solicitar el permiso no se
ajusta estrictamente a alguna de las causales previstas en la norma de cita, la
concesión del beneficio no sería posible, so pena de violentar el Principio de
Legalidad.
Asimismo –y en consonancia con lo ya expresado en el aparte anterior–,
la posibilidad planteada en la consulta, de la cual desprendemos que se
pretendería la obtención de una licencia para estar atendiendo
responsabilidades laborales ajenas a la Municipalidad, deviene aún más
improcedente, toda vez que implica desatender el compromiso asumido frente a la
voluntad popular de los habitantes del cantón. En este sentido, resulta
particularmente provechoso remitirnos a las consideraciones que desarrollamos
en nuestra opinión jurídica N° OJ-134-2006, que en lo conducente expresa lo
siguiente:
“En lo que se
refiere al punto concreto que involucra esta consulta, nótese que si bien es
cierto el ordenamiento autoriza la posibilidad de otorgar un permiso de esta
naturaleza, ello se hace única y exclusivamente bajo la condición de que se
verifique alguna de las causales que en forma taxativa establece la norma.
Lo anterior
significa que el Concejo no estaría legalmente autorizado para conceder un
permiso sin goce de salario fuera de esos supuestos, pues tal cosa carecería de
fundamento y rebasaría de modo irregular las potestades que en esta materia le
ha conferido el ordenamiento jurídico. En otras palabras, sólo cabe la
concesión de una licencia de esta clase con base en las causales expresamente
previstas, que a nuestro juicio constituyen un elenco de naturaleza numerus
clausus.
A mayor
abundamiento, es nuestro criterio que resulta improcedente que el funcionario
que ocupa el puesto de Alcalde, para el que fue electo popularmente, una vez
que ha entrado en ejercicio del cargo pretenda ampararse a un permiso sin goce
de sueldo para asumir otro puesto dentro de la Administración Pública. Tal cosa no hace más que evidenciar un claro
menosprecio de la voluntad popular por cuya virtud ha obtenido su credencial,
así como el incumplimiento inexcusable de las importantes responsabilidades que
un puesto de esa naturaleza implica, dada la seriedad del compromiso que supone
el postular una candidatura para un cargo de elección popular, a partir de lo
cual los ciudadanos le han confiado esa tarea.
Precisamente
en la búsqueda de un equilibrio entre las condiciones personales del funcionario
y la importancia de las funciones de administrador que el Alcalde debe cumplir
en los gobiernos locales, es que el ordenamiento, de forma muy razonable, ha
previsto la posibilidad de que, en aquellos casos muy calificados que así lo
justifiquen, el Alcalde pueda separarse de sus funciones, debiendo
acreditarse fehacientemente la existencia de una situación personal especial,
como lo es una incapacidad, la muerte o enfermedad de algún familiar cercano u otras similares,
toda vez que en tales hipótesis no puede obviarse la afectación que esas
circunstancias de fuerza mayor pueden causar a la persona, al punto de que le
impidan desempeñar con normalidad su trabajo.
Sin
embargo, el dejar el cargo de Alcalde -y por ende desatender las
responsabilidad que éste conlleva- para ser nombrado en otro puesto de la
Administración Pública, a todas luces
dista mucho de una situación de necesidad justificada, sino que más bien
perfila un incumplimiento de los deberes del puesto de Alcalde, por lo que tal
posibilidad a nuestro juicio no sólo resulta violatoria del ordenamiento sino
además claramente censurable por las razones ya señaladas, en orden a la
sensible responsabilidad que implica asumir un cargo de elección popular.”
Si bien, como se advierte, esas consideraciones están referidas al
puesto de Alcalde, recordemos que el ya citado artículo 32 del Código Municipal
impone en los mismos términos esa regulación tanto para el puesto de Alcalde
como para los regidores municipales, de ahí ese criterio deviene plenamente
aplicable al supuesto que aquí nos ocupa.
2)
¿Se podría considerar lo antes expuesto como una contraposición horaria?
En cuanto a esta interrogante, debemos
señalar que la prohibición de superposición horaria está regulada a nivel general
en el artículo 17 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).
Dicha norma establece la prohibición de
ocupar más de un cargo simultáneamente –con las excepciones que se enlistan–,
norma que fue posteriormente interpretada por la Sala Constitucional en el
sentido de que lo proscrito no es per se
estar nombrado en dos plazas, sino que el término "simultáneamente" debe ser entendido en el sentido de que
ello implique una situación de superposición horaria o eventualmente una jornada superior al tiempo completo de
trabajo, en el desempeño de dos cargos públicos. Así, en su sentencia N° 13431-08 del 02 de setiembre del 2008, resolvió la Sala lo siguiente:
“Al respecto, estima la
Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente"
para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe
entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una
jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el
manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder
Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos
en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una
situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no
se corresponde con dichos supuestos,
pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social
en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan
una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las
autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del
derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no
desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe
ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el
inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de
cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de
San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la
declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los
actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace (…)”
Asimismo, con la finalidad de entender cabalmente el punto,
consideramos importante ilustrar el tema del desempeño simultáneo de cargos
públicos y la superposición horaria, en los siguientes términos:
“Es indudable que el artículo 17 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ha
impuesto importantes limitaciones para que un mismo funcionario público pueda
desempeñar dos cargos remunerados salarialmente.
No obstante, esa misma disposición legal no impide
que un funcionario nombrado a tiempo completo, específicamente en una
institución universitaria, pueda también integrar un órgano colegiado de otra
administración o ente público.
Por el contrario, esa posibilidad se encuentra
expresamente recogida en el cuarto párrafo del artículo 17 en comentario:
“(…)
Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán
devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos
colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y
las sesiones de tales órganos. (…)
Sobre el alcance de esta disposición del
artículo 17, conviene citar lo señalado en el dictamen C-345-2006 de 28 de
agosto de 2006:
“Por otra
parte, si el miembro del Consejo ocupa otro puesto remunerado salarialmente,
nótese que la norma abre la posibilidad de que un funcionario pueda percibir
simultáneamente salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas
directivas u otros órganos colegiados, de ahí que resulta procedente que
perciba ambas remuneraciones, pero bajo la estricta condición de que no exista
superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones del Consejo.
Reviste
importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues
se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera
recogida de modo expreso como lo hace el artículo 17 de la Ley N° 8422, toda
vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de
empleo público.
Lo anterior
por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el
Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el
efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede
atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en
actividades o funciones ajenas a su puesto, aún
cuando se trate de labores para otra institución pública.”
Así las cosas, es claro que una persona nombrada
a tiempo completo en la universidad pública, puede, sin embargo, integrar
órganos colegiados de otros entes de la administración pública, sobre todo si
no existe superposición horaria, pues es claro que en ese supuesto no se
interrumpirían las funciones de la persona en la respectiva universidad y se
vería mejor servido el interés público. Al respecto, conviene citar lo señalado
en la Opinión Jurídica OJ-153-2003 de 28 de agosto de 2003 – citada en el
dictamen C-345-2006 -:
“A juicio de
este Despacho, los órganos colegiados del sector público que cuentan entre sus
integrantes con personas que ocupan un cargo regular dentro de la
Administración Pública, deberían abstenerse - en circunstancias normales- de
sesionar dentro del horario en que el servidor regular ejecuta su jornada de
trabajo.
A pesar de
lo anterior (que aplica como regla general) consideramos que ni al Consejo de
Transporte Público, ni a ningún otro órgano colegiado de la Administración
Pública, podría negársele la posibilidad de sesionar válidamente en "horas
hábiles" cuando así lo exijan razones de oportunidad y conveniencia, o la
urgencia de los asuntos a tratar.
Ahora bien,
en caso de que las sesiones se realicen en "horas hábiles", los
integrantes del órgano que a su vez sean funcionarios públicos regulares, no
podrían percibir dietas por asistir a esas sesiones, pues eso implicaría
remunerar dos veces a una persona por el mismo lapso de trabajo.
El
obstáculo para el pago de dietas en tales circunstancias es claro: se trataría
de un pago doble que sería irrazonable, aparte de que implicaría un
enriquecimiento sin causa y un acto contrario a principios elementales de la
lógica (artículo 16 Ley General de la Administración Pública).”(Dictamen C-334-2014 del 14 de octubre del
2014)
Ahora bien, la cuestión planteada en su consulta pareciera referirse a
la solicitud de un permiso o licencia sin goce de dietas, para atender
obligaciones de otro puesto de trabajo. Por esa razón, conviene hacer algunas
consideraciones acerca de ese supuesto, y para ello, traemos a colación lo
señalado en nuestro dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, cuando
señala:
“Para dar cabal
respuesta a esta última cuestión, resulta necesario, en primer término, hacer
una breve consideración general acerca de los permisos sin goce de salario en
las relaciones de empleo público.
Ciertamente existen determinadas
circunstancias que pueden justificar que al servidor se le otorgue un permiso sin
goce de salario, condición en la cual se suspende la obligación del funcionario
de prestar los servicios y a su vez deja de recibir ordinariamente su salario.
Tomando como referencia general las disposiciones contenidas en el numeral 33
del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, por ejemplo, se faculta al
jerarca para otorgar licencia sin goce de salario hasta por un mes mediante
resolución interna, y tratándose de períodos más prolongados, se exige el
estricto cumplimiento de las condiciones que se establecen en cuanto a plazos y
motivos que pueden invocarse, entre ellos, asuntos personales del servidor,
tratamiento médico, la realización de estudios, ejecución de proyectos
especiales, desempeño de cargos en sindicatos, en el extranjero, en organismos
internacionales o en otras instituciones del Estado, o cuando su cónyuge sea
becario o sea nombrado en el Servicio Exterior y el funcionario deba
acompañarlo.
En todo caso, tratándose de personas
sujetas a una relación de servicio –sea que provengan del Banco Popular o de
cualquier otra entidad de la Administración Pública– con apego al Principio de
Legalidad, el otorgamiento de este tipo de permisos debe ampararse a una norma,
que usualmente se encuentra en reglamentaciones internas que prevén las condiciones
y requisitos bajo los cuales puede concederse.
Asimismo, no sobra recordar que el
otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una
obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en
que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente
si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello
pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las
condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de
justicia, conveniencia y objetividad.
Ahora bien, tratándose de la
separación temporal del puesto para desempeñar otro distinto dentro de la
Administración, el permiso supone una cierta prolongación en el tiempo. Tan es
así que la causal de nombramiento en otro cargo público (aparte c.5 del citado
artículo 33) se permite por un plazo de cuatro años, prorrogable hasta por un
período igual.
Asimismo,
aunque el permiso no fuera concedido invocando esta causal específica, el
servidor público que se separa temporalmente de su puesto por varios meses o
años igualmente está facultado para desarrollar otras actividades, de tal
suerte que eventualmente podría ser nombrado dentro de ese período como miembro
de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos,
entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas
correspondientes, toda vez ahí no está desempeñando simultáneamente ambos
cargos, ni incurriendo en superposición horaria –cualquiera que sea el momento
en que se realicen las respectivas sesiones– ya que durante ese lapso el
servidor está separado de la institución en la que ostenta su plaza.
Bajo este orden de ideas, puede
advertirse que la licencia sin goce de salario gestionada con la intención de
ocupar otro cargo, por su propia naturaleza y en apego a un sentido lógico,
implica que ese otro nombramiento si bien es temporal, conlleva una vocación de
permanencia mínima en el tiempo, es decir, que se formalice por un período
razonable, determinado y continuo, de tal suerte que se produzca una
verdadera separación temporal de su puesto.
Por ello no
cabe pensar en su otorgamiento por tan solo unas horas, o por ciertos días de
forma discontinua o irregular a lo largo del mes calendario, pues ahí no existe
una verdadera separación del puesto y por ende tampoco del cumplimiento de las
responsabilidades normales de éste, tan es así que el funcionario no podría ser
excluido de la planilla. Esto último sumado a los problemas o inconvenientes de
carácter administrativo que tal cosa podría implicar, en relación con el
efectivo control del tiempo utilizado y su cálculo para ser rebajado del
salario.
Incluso dejando de lado los
inconvenientes administrativos que tal cosa aparejaría de modo inevitable,
ubicándonos en el supuesto específico que aquí se consulta, es necesario
detenerse a analizar el espíritu de la regla instaurada por la Ley N° 8422
relativa al desempeño simultáneo de cargos públicos, en el sentido de que las
sesiones de junta directiva a las cuales va a asistir el funcionario público se
realicen fuera de su jornada laboral.
Por un
lado, se persigue impedir una doble remuneración, es decir, que el funcionario
no perciba su salario y a la vez la dieta por su asistencia a las sesiones de
un órgano colegiado cuya celebración coincide con su horario de trabajo.
Pero
además, entendemos que la inteligencia de la norma está igualmente orientada a
asegurar que el servidor público se dedique íntegramente a las funciones y
responsabilidades que le demanda su puesto durante su horario de trabajo, lo
que a su vez garantiza la sana prestación del servicio público en condiciones
de eficiencia y continuidad, postulado consagrado con rango legal por virtud
del artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública.
Bajo este entendido, y en armonía
con el deber de probidad recogido en el artículo 3° de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario
público está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público, el cual se manifiesta, entre otras cosas, en el cumplimiento de los
deberes de su puesto de forma eficiente y continua, y teniendo como prioridad
la correcta satisfacción de los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña. Lo anterior conlleva indiscutiblemente administrar bajo esos
lineamientos todos los recursos involucrados en la relación de servicio, entre
los cuales está justamente el tiempo de su jornada laboral.
Nótese que la modificación que
sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de flexibilizar la
regla, al autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y
salario, pero sin soslayar la premisa
fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales
ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez
cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas
disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores
sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada
prestación del servicio público.
Así, como es bien sabido, la Ley N°
8422 se promulgó con el objeto de erradicar una serie de prácticas indebidas o
al menos poco recomendables que venían dándose en la función pública, entre
ellas el descuido o la desmejora en la atención de sus funciones por parte del
servidor que se distrae en otros menesteres ajenos a su puesto, más propios de
su interés personal.
Así las
cosas, a nuestro entender no cabe adoptar una interpretación que favorezca
evadir la exigencia que quiso imponer esta nueva legislación, avalando un
mecanismo que pretende buscar un amparo en el ordenamiento –en este caso
mediante un permiso sin goce de salario– el cual resultaría legítimo sólo en
apariencia, habida cuenta de que en el fondo persigue sustraerse abiertamente
de la regla impuesta por el legislador, mediante una deformación o
desnaturalización de esta clase de licencias.
A esta
altura de la exposición, reviste particular importancia recordar lo dispuesto
por la misma Ley N° 8422, cuando señala:
“Artículo 5°. Fraude
de ley. La función administrativa
ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de
sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo
del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la
satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán
ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma
jurídica que se haya tratado de eludir.”
Con
fundamento en todo lo expuesto, y a partir de una interpretación y aplicación
integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este
Despacho que no resulta posible que un funcionario utilice un “permiso sin goce
de salario” otorgado por horas para acudir a sesiones de junta directiva o de
otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, pues con ello se produce
un fraude de ley a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a
que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de
tales órganos.”
Teniendo presentes
todas las explicaciones que hemos venido desarrollando, es claro que si un
regidor pudiera separarse de su puesto
temporalmente en virtud de una licencia –por ejemplo, por seis meses, que
constituye la hipótesis consultada– podría ir a atender responsabilidades
laborales de otro puesto, sin que ello apareje ningún tipo de superposición
horaria. Ello por cuanto, como quedó explicado, durante ese período la persona
está justamente separada del cargo, de tal suerte que puede dedicarse a otras
actividades de trabajo.
No obstante, para
el supuesto que aquí se nos consulta, en
realidad ese no es el tema determinante. Esto, porque –tal como quedó
explicado– no existe posibilidad legalmente válida para conceder una licencia
por seis meses a un regidor para que vaya a atender otras responsabilidades de
trabajo ajenas a su puesto de regidor en la municipalidad.
En efecto, esa situación es la
que pareciera ocurrir en relación con las inquietudes planteadas, cuando se nos
indica que el motivo es un cambio de jornada que “entra en roce con el horario establecido para
las sesiones ordinarias del Concejo”. Así las cosas, si un regidor tiene otro
puesto de trabajo en el cual le variaron su horario, y éste ahora interfiere
con las horas en que debe presentarse a las sesiones del Concejo, ello no puede
ser bajo ningún concepto un motivo legalmente válido para solicitar licencia
ante la Municipalidad y con ello desatender sus compromisos como regidor electo
popularmente, tal como explicamos líneas atrás.
En
consecuencia, de presentarse la hipótesis consultada, el regidor se vería en la
necesidad de renunciar al otro puesto de trabajo que ostente, para poder seguir
cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones en el Concejo Municipal, en su
puesto de regidor. Si no se tomara tal
decisión, la única alternativa –dado que no puede pedir una licencia invocando
ese motivo– sería entonces que renuncie a su puesto de regidor, siendo el
Tribunal Supremo de Elecciones el que habría de conocer dicha renuncia, y si
fuera del caso aceptar su separación del cargo y proceder a retirarle sus
credenciales.
3)
¿Contraviene lo estipulado en
el artículo 32 inciso a) del Código Municipal, la justificación de un permiso
sin goce de dieta hasta por seis meses de un regidor propietario, por el
impedimento de asistir a las sesiones
del Concejo Municipal debido a contraposición horaria de la jornada laboral,
siendo que esta aplica únicamente por ausencia en el Cantón?
Esta interrogante ha quedado ya evacuada con
fundamento en todas las consideraciones expuestas supra, siendo la respuesta
afirmativa, dado que efectivamente esa situación estaría contraviniendo lo
dispuesto en el artículo 32 del Código Municipal.
III.-
Conclusiones
1)
Al puesto de regidor se
accede por elección popular, lo que implica no solo una legitimación
democrática para el ejercicio del cargo, sino un cúmulo de responsabilidades ineludibles
asumidas luego de un proceso de elección para el cual la persona ha postulado
su nombre.
2)
Por lo anterior, la
normativa se ha encargado de disponer de modo imperativo que ese cargo debe
desempeñarse obligatoriamente, a fin de que el Concejo Municipal funcione
correctamente en ejercicio de sus importantes competencias.
3)
Si bien el
artículo 32 del Código Municipal autoriza la posibilidad de otorgar una
licencia para separarse temporalmente del cargo de regidor sin goce de
dietas, ello se hace única y
exclusivamente bajo la condición de que se verifique alguna de las causales que
en forma taxativa establece la norma. Tales causales tienen naturaleza
restrictiva, y están previstas de modo numerus
clausus.
4)
Si la motivación
ofrecida para solicitar el permiso no se ajusta estrictamente a alguna de las
causales previstas en la norma de cita, la concesión del beneficio no sería
posible, so pena de violentar el Principio de Legalidad.
5)
En el caso de las consultas planteadas, la superposición horaria no es
tema determinante ni aplicable, dado que cuando se otorga una licencia para
separarse temporalmente del cargo, existe libertad de ocupar otro puesto. No
obstante, en el caso consultado no es legalmente válido otorgar ese tipo de
licencia para tales propósitos.
6)
Si un regidor tiene otro puesto de trabajo en el cual le variaron su
horario, y éste ahora interfiere con las horas en que debe presentarse a las
sesiones del Concejo, ello no puede ser bajo ningún concepto un motivo
legalmente válido para solicitar licencia ante la Municipalidad y con ello
desatender sus compromisos como regidor electo popularmente, separándose
temporalmente del cargo de regidor.
7)
En consecuencia, de presentarse la hipótesis consultada, el regidor se
vería en la necesidad de renunciar al otro puesto de trabajo que ostente. De lo
contrario, la única alternativa sería entonces que renuncie a su puesto de
regidor, siendo el Tribunal Supremo de Elecciones el que habría de conocer
dicha renuncia, y si fuera del caso aceptar su separación del cargo y proceder
a retirarle sus credenciales.
De usted con toda consideración,
suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora