18 de abril de 2016
C-079-2016
Master
Humberto
Villalta
Rector a.i.
Tecnológico
de Costa Rica
Estimado señor:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio R-1137-2015 de fecha 13 de noviembre del 2015, por medio del cual
solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes
interrogantes:
“… I-Situación: Como resultado de un procedimiento
disciplinario a un funcionario se le suspende sin goce de salario por un
determinado tiempo, el cual coincide con la publicación de un concurso de
antecedentes interno por tiempo indefinido en una plaza de la Dependencia en
donde ha laborado.
Bajo este supuesto el consultante solicita criterio
en los siguientes términos:
1. ¿Puede ese funcionario
suspendido presentar su participación en dicho concurso?
2. ¿Puede venir a entregarla o
lo debe hacer por medio de otra persona?
3. ¿Se puede convocar al
funcionario a pruebas o entrevistas aunque este período coincida con el de la
suspensión?
4. ¿Debe el Departamento de
Recursos Humanos reprogramar las pruebas y entrevistas o pierde el puntaje
asignado a estos rubros por no presentarse?”
En cumplimiento
de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, el consultante acompaña su escrito del criterio emitido por la
Asesoría Legal de la Institución, el cual concluye lo siguiente:
“… 1- Desde un
punto de vista del acceso al trabajo como un derecho fundamental, una persona
que se encuentra suspendida disciplinariamente, si podría participar en un
concurso.
2- Ahora desde
un punto de vista de la preexistencia de una suspensión sin goce de salario, la
misma representa una sanción, en este caso dentro de los efectos más gravosos,
la afectación económica. Por lo que agregar además de ello la imposibilidad de
participar en un concurso lo hace todavía más punitivo, extendiendo más sus
efectos negativos para el trabajador.
3- Claro está,
que se está tomando en cuenta la posibilidad de participación, ya que la
elección en si comprende otra etapa donde se verá la idoneidad, las funciones y
condiciones en que estaría colocado la persona, si la sanción impediría materialmente
ocupar el nuevo puesto por el que se concursa, pues allí sí habría impedimento,
que deviene de las condiciones en que estaría colocado el aspirante para ocupar
el nuevo puesto. Aspectos que no se profundizan por no ser propios de la
consulta.
4- Basado en lo
anterior las consultas 2 y 3 se contestarían afirmativamente en vista que
debería aplicarse el mismo trato, que a los otros participantes. En relación a
la pregunta 4 la respuesta es negativa en el sentido que este funcionario
participa en igual de condiciones, aplicándole las etapas del procedimiento en
forma simultanea junto con otros participantes…”
Con fundamento en lo
anterior, se procede con el análisis de la consulta planteada, lo cual se
realiza en los siguientes términos:
I.- Alcance de
nuestro pronunciamiento.
Considerando que la consulta ha sido planteada en
términos generales y abstractos por el consultante y tomando en cuenta el
indudable interés de su promotor en obtener un criterio jurídico que le permita
cumplir con sus funciones, en un afán de colaboración institucional, sin que
nos estemos pronunciando en relación con una situación específica y particular,
actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores
técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una
serie de lineamientos jurídico emanados de nuestra jurisprudencia administrativa
y judicial, sobre el tema consultado.
Ergo, le corresponderá al señor Rector o a los
encargados correspondientes, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí
dispuesto a cada caso en concreto, con el objeto de cumplir a cabalidad con sus
funciones.
De previo a
entrar en el análisis de las interrogantes, es menester realizar una referencia
a la responsabilidad disciplinaria del funcionario público, a modo de
introducción.
II.- RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL FUNCIONARIO público, SANCIÓN DISCIPLINARIA Y PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM" IMPOSIBILIDAD DE
SANCIONAR DOBLEMENTE POR UN MISMO ACTO.
El
funcionario o servidor público
es aquella persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la
Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y
como parte de su organización, como tal tiene una
serie de deberes que cumplir, previamente establecidos en nuestra normativa
jurídica y el incumplimiento de dichos deberes acarrea para éste responsabilidad, la cual
puede ser civil, administrativa disciplinaria y penal, estos tres tipos de
responsabilidades se pueden exigir conjunta o separadamente y se puede derivar
de un solo acto o hecho atribuible.
La transgresión de un deber no tiene siempre efectos
unívocos, por lo que una misma falta por parte del servidor puede generar los
tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones;
es decir, que la falta
cometida por un funcionario público puede
consistir en la violación de una norma meramente disciplinaria, puede bien
configurar un delito o implicar el resarcimiento patrimonial del daño causado,
las cuales son excluyentes entre sí.
La Ley General de la
Administración Pública en su artículo 211 contiene las reglas con apego a las
cuales debe evaluarse la responsabilidad del servidor público, ordinal que
establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el
servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus
deberes.
Cuando nos encontramos ante dicho
supuesto la Administración se encuentra en la obligación de instaurar un
procedimiento administrativo ajustado a los principios y garantías del debido
proceso, cuyo objeto, carácter y fin será el de determinar las
responsabilidades en las que pudo haber incurrido el servidor y es allí donde
el patrono en uso de su
potestad disciplinaria tiene la facultad de aplicar sanciones a las faltas
cometidas, según esta sea calificada como leve, grave o muy grave. Sanciones
que podrán ir desde una simple llamada de atención, una suspensión sin goce de
salario o el despido, según lo determine el funcionario u órgano competente
para imponer la sanción respectiva.
Por su parte, el principio “non
bis in idem” que se encuentra consagrado en el artículo 42 de la Constitución
Política, establece: "Nadie podrá ser juzgado más de una vez por el
mismo hecho punible” y ha sido reconocido ampliamente por la
jurisprudencia y la doctrina jurídica, el cual resulta totalmente aplicable al
derecho sancionador administrativo. Conforme a ese principio la persona cuya
situación jurídica haya sido definida por sentencia o acto administrativo
firme, no será sancionada más de una vez, en una misma vía, lo cual tal y como ya hemos
señalado, es diferente a ser juzgado o sancionado por el mismo hecho en sedes
diferentes, como serían la penal y la administrativa. (Al respecto, véanse: el dictamen C-021-11 de 31 de enero del 2011 y
C-079-01 del 19 de marzo del 2001 de
esta Procuraduría General).
III.- SOBRE EL FONDO.
Adoptando como marco de referencia lo anterior,
procedemos a estudiar las interrogantes planteadas, en el mismo orden en que
han sido consultadas.
En primer lugar, se solicita el criterio de este
Órgano respecto a si un funcionario que se encuentra suspendido sin goce de
salario puede participar o no de un concurso de antecedentes interno por tiempo
indefinido en una plaza de la dependencia en donde labora.
Sobre este punto en concreto, de conformidad con el
artículo 126 del Estatuto Orgánico del Instituto Tecnológico de Costa Rica, el
cual traslada las funciones y el sistema
de selección, evaluación, promoción y remuneración del personal a lo establecido en los manuales y reglamentos
correspondientes, nos apegamos para la presente consulta en lo establecido en
el denominado “Reglamento para concursos
de antecedentes internos y externos del personal del Instituto Tecnológico de
Costa Rica “, cuyos objetivos generales
se encuentran regulados en su artículo 2, que establece:
“Artículo
2 Objetivos generales
El presente Reglamento tiene por objetivos generales:
a. Establecer e integrar los aspectos normativos concernientes a los
procesos de reclutamiento, selección y nombramiento del personal del Instituto
Tecnológico de Costa Rica, en adelante el Instituto.
b. Regular los concursos de antecedentes internos y externos para llenar
las plazas vacantes, en cumplimiento al Artículo 30, y su transitorio, de la II
Convención Colectiva y sus Reformas.
c. Garantizar la igualdad de oportunidades de participación en idénticas
circunstancias.
d. Establecer los mecanismos que permitan identificar las habilidades,
actitudes y conocimiento idóneos para el desempeño de cada puesto.
e. Disponer de las definiciones a priori de los procedimientos de
selección y reclutamiento en forma precisa, cierta y concreta, de modo que se
garantice la transparencia de los concursos de antecedentes.”
En esa línea, el concurso
interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las
plazas vacantes, en el cual pueden participar únicamente los funcionarios del Instituto que cumplan con
los requisitos establecidos en la normativa vigente. Dicho concurso involucra
los procesos de reclutamiento, selección y nombramiento de personal.
De conformidad con el
citado Reglamento el Instituto Tecnológico cuenta con dos tipos de concursos
internos:
a. Concurso interno
administrativo: Concurso en que pueden participar únicamente los funcionarios
del ITCR que cumplan con los requisitos del puesto y cuyo fin es divulgar las
plazas vacantes administrativas, tanto profesionales como no profesionales.
b. Concurso interno académico:
Concurso cuyo fin es divulgar las plazas vacantes académicas, cuando se trata
de un nombramiento a plazo indefinido. En este caso podrán participar únicamente
los funcionarios del ITCR que cumplan con los requisitos de publicación y que
hayan ocupado el puesto de Profesor(a) en la Institución, al menos durante un
semestre lectivo.
Sobre este punto, nos interesa señalar lo establecido por la Sala
Constitucional en la resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de
abril de 2004, citada en el Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013,
donde se dispuso sobre el concurso como mecanismo de nombramiento lo siguiente:
X.-Sobre el
concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso
es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las
normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de
nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y
calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia
para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la
Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas
particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En
otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y
autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la
selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos
correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar
en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la
administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la
imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso,
falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la
actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y,
además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan
lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en
relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no
atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al
concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución
diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el
interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés
público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La
actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se
desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas.
Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas,
la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través
del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario
de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser
otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala
que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de
imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de
carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la
voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el
sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba
dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando
constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los
concursos.
Ahora bien, en relación a
los requisitos para la participación de estos concursos, el ya citado
reglamento, en su artículo 8 establece:
“Para participar en un concurso de antecedentes interno, el funcionario
deberá:
a. Ocupar un puesto con nombramiento a plazo indefinido o haber laborado
con nombramientos a plazo definido en el Instituto al menos por seis meses en
forma continua. Se considera que no interrumpe la continuidad, los períodos no
trabajados menores de treinta días, así como las vacaciones generales del
personal de la Institución.
b. Presentar la solicitud y documentación respectiva dentro del plazo,
horario y medio que se establezca en la publicación.
c. Cumplir con los requisitos mínimos del puesto en concurso.
d. En el caso de plazas docentes a tiempo indefinido, el profesor deberá
haber obtenido una calificación promedio en el desempeño docente, mayor o igual
a 5 unidades por debajo de la parte entera de la calificación promedio del
desempeño docente de los profesores con nombramiento a tiempo completo
indefinido, de la Escuela en la que vaya a ser contratado. El periodo para el
cálculo de la calificación promedio oficialmente disponible tanto del profesor
como el de la Escuela, deberá ser el mismo número de semestres para todos los
candidatos, hasta un máximo de cuatro semestres y la escala a utilizar de 0 a
100.
El plazo mínimo establecido para la recepción de solicitudes de
participación en este tipo de concurso, es de cinco días hábiles a partir de su
publicación y la resolución que tome el consejo de escuela o departamento
deberá ser emitida en el plazo máximo de treinta días hábiles posteriores a la
entrega oficial de la nómina al Director de departamento. Por ninguna razón se
podrá declarar desierto un concurso interno si al menos dos personas cumplen
con los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Clases de Puestos.”
En virtud de lo
indicado, a criterio de este Órgano Asesor, es claro que si un funcionario se
encuentra suspendido sin goce de salario por una sanción disciplinaria, y desea
participar en un concurso de antecedentes interno, no existe impedimento legal
para que ese funcionario pueda participar en dicho concurso, siempre y cuando
cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 8 transcrito.
Ahora bien, el hecho
de que el funcionario se encuentre suspendido por una sanción disciplinaria, no
es un motivo válido para negarle su participación, recordemos que si a dicho
colaborador se le llevó a cabo un procedimiento administrativo disciplinario,
en el cual se realizó la valoración de su falta y se le impuso como sanción una
suspensión sin goce de salario, respetándosele todas sus garantías legales y
constitucionales, en tesis de principio ya a ese servidor se le impuso una
sanción por su falta; ergo, no podría su patrono –en este caso el Tecnológico
de Costa Rica- basado en el mencionado procedimiento administrativo
disciplinario y su consecuente sanción, prohibir su participación en el
concurso de antecedentes interno, toda vez que se podría interpretar que se
estaría incurriendo de alguna manera en una doble sanción y se violentaría el principio
“non bis in idem”, contexto que haría aún más gravosa la situación del
funcionario.
Aunado a lo anterior, prohibir la participación de un
funcionario en un concurso interno de antecedentes, sólo por el hecho de estar
suspendido sin goce de salario producto de una sanción disciplinaria, estaría
incurriendo la Administración en una violación de los artículos 192 y 193 de la
Constitución Política, ya que como
cualquier servidor tiene el derecho al libre acceso a un cargo público, claro
está siempre y cuando cumpla con todos los requisitos para la plaza y se someta
al proceso concursal que corresponda, en un plano de igualdad con los otros
aspirantes. Ello en amparo y protección de su derecho al trabajo.
Con respecto a este tema la Sala Constitucional ha subrayado:
“XI.- Sobre el
derecho de acceso al concurso. En lo atinente al nombramiento de funcionarios
públicos, esta Sala ha resuelto que los artículos 192 y 193 de la Constitución
Política garantizan el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de
igualdad y a partir del sistema de méritos que el propio constituyente denominó
de idoneidad comprobada. En consonancia con lo anterior, los concursos públicos
destinados a conformar los registros de
elegibles que han de servir como base para efectuar dichos
nombramientos, les permiten a las personas interesadas en un puesto del
servicio público concursar por un nombramiento y enfrentarse con los demás
aspirantes, por un lado en un plano de igualdad, y, por el otro, en el marco de
una evaluación objetiva de sus antecedentes y condiciones personales. De este
modo, objetivo y eficiente, se logra establecer si los oferentes cumplen los
requisitos y características necesarios para desempeñarse óptimamente en
determinada plaza, es decir, si reúnen los méritos que la función demanda. Tal
procedimiento le confiere al trabajador la posibilidad de
concursar y acceder en condiciones de igualdad a los puestos públicos, lo que
salvaguarda la libertad de trabajo y la
requerida eficiencia en la prestación de los servicios públicos. De lo
expuesto anteriormente, se desprende que las personas deben tener libre acceso
a los concursos realizados por la Administración Pública en condiciones de
igualdad, a partir de la idoneidad comprobada artículos 192 y 193 de la
Constitución Política…” (Ver Resolución Nº
2012015024, de las 10:05 horas del 26 de octubre del 2012)
De conformidad con lo expuesto, es claro que el acceso del funcionario
al concurso debe ser objetivo, al igual que la evaluación que se realice en el
momento que se analicen sus antecedentes y condiciones personales. Amén de
ello, debe proceder la Comisión calificadora a establecer si los oferentes
cumplen los requisitos y características necesarios para desempeñarse
óptimamente en la plaza para la cual se encuentran concursando; es decir, si
reúnen los méritos que la función demanda (idoneidad comprobada)
Así las cosas, este Órgano Técnico de manera
reiterada ha señalado que el procedimiento por excelencia para la comprobación
de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado,
comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro
lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos
posibles para ocupar el puesto. (Véase entre otros el dictamen C-166-2013, del 26 de agosto de 2013)
En ese mismo sentido, también la Sala
Constitucional se ha pronunciado de manera reiterada y en lo que nos interesa
ha manifestado:
“La Sala
entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio
natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que
cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para
ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato
constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad
comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración.
(Sala Constitucional, resolución número
1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil
novecientos noventa y siete)
Por consiguiente, un
funcionario que se encuentre en el supuesto planteado por el consultante y que
cumpla con los requisitos exigidos puede participar en el concurso interno de
antecedentes; de tal forma que su participación se efectúe en condiciones de igualdad
y de méritos.
En esa línea de pensamiento, y para responder las interrogantes 2, 3 y 4,
es evidente que tampoco puede darse ningún tipo de trato discriminatorio en
cuanto al curso normal del concurso, como es el poder postularse y presentar
sus atestados y participar en las entrevistas o pruebas programadas, sin que su
situación represente para el Departamento de Recursos Humanos del Tecnológico
de Costa Rica una reprogramación de dichas pruebas o entrevistas. Menos aún la
pérdida del puntaje asignado a estos rubros.
IV.- CONCLUSIONES.
Con base en lo
anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
Un funcionario que se
encuentre en el supuesto planteado por el consultante y que cumpla con los
requisitos exigidos puede participar en el concurso interno de antecedentes; de
tal forma que su participación se efectúe en condiciones de igualdad y de méritos.
No puede darse ningún tipo de trato discriminatorio en cuanto al curso
normal del concurso, como es el poder postularse y presentar sus atestados y participar
en las entrevistas o pruebas programadas, sin que su situación represente para
el Departamento de Recursos Humanos del Tecnológico de Costa Rica una
reprogramación de dichas pruebas o entrevistas. Menos aún la pérdida del
puntaje asignado a estos rubros.
En suma, no
existe impedimento legal y válido para que el funcionario que se encuentra
suspendido sin goce de salario, a raíz de una sanción disciplinaria, pueda
participar en un concurso de antecedentes interno; ergo puede presentarse
personalmente a entregar sus atestados, a las entrevistas o pruebas a las que
sea convocado, aún y cuando dichas fechas coincidan con la suspensión señalada.
En la forma
expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de este Órgano Asesor, respecto a
la consulta sometida a nuestro estudio.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde Cinthya Castro Hernández
Procuradora Adjunta Abogada Procuraduría
YAV/cch/sgg