C-094-2016
28 de abril del 2016
Master
Doris Chen Cheang
Auditora Interna
Junta de
Protección Social
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-104 de fecha 13 de enero del
2016, mediante el cual, solicita criterio respecto de la cesantía.
Específicamente, consulta lo siguiente:
“…el
siguiente supuesto, el cual es citado a manera de ejemplo, para una mejor
interpretación de nuestra interrogante: Un funcionario público que recibe 20
meses de auxilio de cesantía por el cese de su función, y a los dos meses de
haber sido cesado, es recontratado nuevamente por el Estado, por lo que
reintegra lo correspondiente al tiempo en que eventualmente no queda cesante
(18 meses) y considerando que la segunda relación tuvo una duración de 14
meses.
Debe
interpretarse, en el caso de que al cese de la segunda relación laboral
corresponda el pago de auxilio de cesantía, lo siguiente:
1.1
¿La Administración Pública, solamente debe cancelar al funcionario, por
concepto de auxilio de cesantía lo correspondiente a los 14 meses que duró la
segunda relación laboral?
1.2
¿Pierde la totalidad de los montos reintegrados a la Administración Pública (18
meses) o la parte proporcional (14 meses) del tiempo en que no estuvo cesante
el funcionario público?
1.3
O bien, ¿debe considerarse para el pago de auxilio de cesantía de la segunda
relación laboral, el total de los 18 meses reintegrados más el mes y dos días
que corresponde a la segunda relación laboral, para un total de 19 meses y dos
días, considerando para el cálculo el salario de los últimos seis meses
devengados en la segunda relación laboral?
En
el supuesto de que en al cese de la segunda relación laboral no proceda el pago
de prestáciones laborales, sea porque el puesto
ocupado era por tiempo definido, o por causas imputables, al trabajador:
¿Pierde el funcionario público la totalidad de
los montos reintegrados a la Administración Pública (18 meses) o la parte
proporcional (14 meses) del tiempo en que no estuvo cesante el funcionario
público, reconociéndosele únicamente los correspondiente a cuatro meses, del
monto reintegrado?
I.- SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LO CONSULTADO
La
disyuntiva sometida, a criterio de este órgano técnico asesor, refiere,
puntualmente, a la forma en que debe pagarse la cesantía a un funcionario que
percibió 20 meses de cesantía, reingresa después de 2 meses, devuelve lo
proporcional y 14 meses después cesa, nuevamente, la relación laboral.
Por lo que,
la situación planteada, responde, ineludiblemente, a un caso concreto y en
consecuencia, sobreviene una imposibilidad normativa para conocer el fondo del
asunto.
Sobre el
particular, este órgano técnico asesor, sostuvo:
“…es importante destacar la
improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando
situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las
competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas
particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra
transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma
jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos
pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como
elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a
los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración
activa." (Dictamen C-152-2002 del pasado 12 de junio de 2002)
Ahora bien, de acuerdo con lo anterior,
revisada la consulta y la documentación remitida, se observa que la misma,
responde a la existencia de un caso concreto fácilmente identificable
...
Al
respecto, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría
General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con
la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de
acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo
a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de
esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la
administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva
que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos
considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto
entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte
por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público
su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La
Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del
Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la
Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98.
Las negritas no corresponden al original. “(OJ-136-2003 del 11 de agosto del
2003, el resaltado es del original)…” [1]
De
suerte tal que, lo consultado constituye un caso concreto y por ende, se denota
un problema insalvable de admisibilidad que impide rendir el dictamen
peticionado.
En
todo caso, en aras de colaborar con el consultante, se analizara lo planteado
acatando la generalidad que permea, por imperio normativo, nuestros Dictámenes.
II.- SOBRE
EL PAGO DE CESANTÍA.
En
la especie, se cuestiona el método para calcular cesantía, cuando al sujeto se le ha pagado,
con anterioridad, reingresa a la Administración Pública, devolviendo lo
correspondiente y se cesa, nuevamente,
la relación laboral.
Tal
planteamiento, ha sido zanjado, con anterioridad por parte de este órgano
técnico asesor.
En
aquel momento, se indicó que, al finalizar, la segunda, relación de empleo, solo
resultaría procedente, el reconocimiento de cesantía, si el servidor se
encuentra dentro de los presupuestos, establecidos por el ordenamiento
jurídico, para tal efecto -despido sin
justa causa o convención colectiva que autorice la cancelación-
Siendo
que, se insiste, si satisface las exigencias normativas, el cálculo aritmético
de rigor, debe realizarse tomando en cuenta el tiempo laborado, con
anterioridad para la Administración, exceptuando los montos que percibió por
cesantía y no se vio obligado a devolver.
Por
último, si producto de instrumento jurídico, el funcionario percibió más de
ocho meses, por el extremo en análisis, en caso de reingreso a laborar, resulta
de obligatoria devolución el excedente
recibido.
Así, se
reseñó:
“…el
artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo establece la posibilidad de pagar
a los trabajadores del Estado el auxilio de cesantía cuando exista un despido
sin causa. Debemos recordar que el
artículo 63 de la Constitución Política señala que “los trabajadores despedidos
sin justa causa tendrán derecho a una indemnización, cuando no se encuentren
cubiertos por un seguro de desocupación”, por lo que la cesantía constituye una
indemnización que se otorga al trabajador por los inconvenientes generados al
quedar sin empleo por una causa que no le resulta imputable. Sobre la naturaleza jurídica de la
indemnización por cesantía, la Sala Constitucional ha señalado que:
“En
cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se
trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión
patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la
creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido
injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción,
se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para
el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de
14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).
Bajo
esta misma línea de pensamiento, recientemente el Tribunal Constitucional ha
reiterado el anterior criterio jurisprudencial, resaltando la necesidad de que
exista una causa injustificada para que pueda operar la indemnización por
cesantía.
“Por
otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el
inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía
aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63
constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de
despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del
contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en
aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa
imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues
no existe una causa que lo legitime. “ (Sala
Constitucional, resolución número 2006-17437 de las diecinueve horas treinta y
cinco minutos del veintinueve de noviembre del dos mil seis)
A
partir de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que el artículo 586
inciso b) bajo análisis, parte del supuesto de que se ha producido un
rompimiento de la relación de empleo público con responsabilidad patronal,
única hipótesis en la que es posible considerar que se ha generado el derecho
al pago del auxilio de cesantía, por lo que necesariamente debemos considerar
que si el trabajador reingresa al servicio del Estado, estaríamos en presencia
de una nueva relación de empleo. Ahora
bien, como lo indicamos líneas atrás, al rompimiento de esta segunda relación
de empleo, el servidor tendrá derecho a que se le pague el auxilio de cesantía
únicamente si las normas que regulan esta segunda relación permiten dicho pago,
por lo que necesariamente deberán revisarse estas normas para poder resolver
cada caso concreto....
Así,
por ejemplo, supongamos que un funcionario interino es cesado en su contrato a
plazo indefinido sin justa causa e inmediatamente después de su cese es
reincorporado al servicio del Estado en otra relación a plazo indefinido. En estos casos, si el trabajador es cesado
nuevamente con justa causa de la segunda relación de empleo, le asiste el
derecho de reclamar el auxilio de cesantía, incluyendo el tiempo de servicio
prestado en la primera relación de empleo.
En el caso de ejemplo, el
presupuesto de hecho para el pago de las prestaciones legales luego del primer
cese desaparece al ser reincorporado al servicio del Estado, y por lo tanto,
desaparece también la posibilidad del trabajador de cobrar ese auxilio de
cesantía en ese momento –artículo 586 del Código de Trabajo-. No obstante, en aplicación de la teoría del
Estado como patrono único, en nuestro ejemplo ambas relaciones de empleo deben
ser computadas como una sola relación, por lo que al término con
responsabilidad patronal de la segunda relación es posible contabilizar el tiempo
servido en el sector público como antigüedad a efectos del cálculo del auxilio
de cesantía, incluyendo por supuesto, el tiempo servido en la primera relación.
Similar
situación ocurre cuando el trabajador con una relación a plazo indefinido en
propiedad es nombrado en otro puesto a plazo determinado por ley. En estos casos, el funcionario por lo general
solicita un permiso sin goce de salario en su relación a plazo indefinido para
ocupar el cargo a plazo definido por ley, por lo que al finalizar el plazo
legal del nombramiento, el trabajador se reincorpora a su relación a plazo
indefinido. Si se diera un rompimiento
de la relación de empleo a plazo indefinido imputable al Estado Patrono después
de su reincorporación, sí asistiría al trabajador el derecho al pago del
auxilio de cesantía, por la aplicación de la teoría del Estado como Patrono
Único que permitiría computar la totalidad del tiempo acumulado al servicio del
Sector Público –menos la que ocupó en el cargo de periodo- para el pago del
auxilio de cesantía. Otra vez, la
diferencia de tratamiento se da aquí, no en razón de la aplicación del artículo
586 del Código de Trabajo que debe interpretarse en el sentido que lo hemos
indicado, sino en razón de las diferencias existentes entre la relación a plazo
definido por ley y los contratos a plazo indefinido.
Por
último, si un trabajador con un contrato a plazo indefinido es despedido con
responsabilidad patronal, se mantiene fuera del Estado por tres meses, y
posteriormente es recontratado por el mismo patrono en una relación a tiempo
indefinido, el trabajador se encontrará obligado a devolver el dinero recibido
por concepto de auxilio de cesantía excepto el equivalente a tres meses de
salario. Si la nueva relación de empleo
termina con responsabilidad patronal, en aplicación del principio del Estado
como Patrono Único, se deberá computar el tiempo servido con anterioridad para
el Estado, menos el tiempo correspondiente a los meses que ya había recibido el
auxilio de cesantía.
En
este punto nos interesa hacer una precisión en cuanto al tiempo máximo del
auxilio de cesantía que deben devolver los funcionarios, por cuanto en el
criterio remitido se nos indica que en principio serían ocho meses, criterio
que corresponde con el máximo del auxilio de cesantía establecido por el Código
de Trabajo.
No
obstante, debemos señalar que diversas Convenciones Colectivas suscritas por
entidades públicas, ha establecido derechos de cesantía superiores al tope
legal y que han sido avaladas por la Sala Constitucional que ha establecido que
el rompimiento del tope del auxilio de cesantía hasta 20 años resulta ajustado
al Derecho de la Constitución.
En
virtud de lo expuesto, debemos entender que la devolución de los dineros debe
incluir el exceso que sobre los ocho años establezcan otras normas diferentes
al Código de Trabajo.
“Como
primer argumento de interés, debe tenerse en consideración que el inciso b) del
numeral 586 de repetida cita, contiene un principio general, el cual podría
traducirse en que debe existir una necesaria correspondencia o proporcionalidad
entre el monto de la indemnización recibida por concepto del auxilio de
cesantía y el tiempo en que se debe permanecer cesante.
Al
respecto considera este Órgano Consultivo que no existe ninguna razón válida
(las que tampoco suministra esa Institución) para que dicho principio deba
aplicarse en forma distinta a situaciones como la de la cesantía prevista
en la convención colectiva del INCOP,
donde la única diferencia existente radica en que el tope se eleva a trece
meses; o sea, en que se puede recibir un monto de indemnización mayor…
Debe
quedar claro que lo que interesa es el provecho obtenido de un número de meses
mayor que, por el indicado principio de proporcionalidad, justifica también un
impedimento de reingreso durante un
plazo mayor. Puede entonces
sostenerse válidamente que el factor “monto indemnizado” es el que resulta
relevante; que para dar solución al punto en análisis, basta con recurrir a la
propia letra del citado inciso b) del artículo 586, pues ésta no deja duda, ya
que es muy clara y resulta suficiente para la solución al punto. Ello en cuanto expresa que quien recibió la
indemnización no podrá ser nombrado en instituciones estatales “…durante un
tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de
cesantía”. De modo que si hubo una erogación institucional mayor de ocho meses,
lo lógico, justo y proporcionado es que también se deba devolver la parte
indemnizada de más.” [2]
Así las
cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, estese la
Administración consultante a lo establecido supra, correspondiéndole a esta,
analizar, casuísticamente, la procedencia o no del rubro, objeto de consulta.
III.-
CONCLUSIONES:
A.- Lo consultado constituye
un caso concreto y por ende, se denota un problema insalvable de admisibilidad
que impide rendir el dictamen peticionado.
B.- Al
finalizar, la segunda, relación de empleo, solo resultaría procedente, el
reconocimiento de cesantía, si el servidor se encuentra dentro de los
presupuestos, establecidos por el ordenamiento jurídico, para tal efecto -despido sin justa causa o convención
colectiva que autorice la cancelación-.
Siendo
que, el cálculo aritmético de rigor, debe realizarse tomando en cuenta el
tiempo laborado, con anterioridad para la Administración, exceptuando, el
correspondiente a los montos que percibió por cesantía y no se vio obligado a
devolver.
C.- De conformidad con el
Dictamen C-108-2007 del 10 de abril del 2007 “... si un
trabajador con un contrato a plazo indefinido es despedido con responsabilidad
patronal, se mantiene fuera del Estado por tres meses, y posteriormente es
recontratado por el mismo patrono en una relación a tiempo indefinido, el
trabajador se encontrará obligado a devolver el dinero recibido por concepto de
auxilio de cesantía excepto el equivalente a tres meses de salario. Si la nueva relación de empleo termina con
responsabilidad patronal, en aplicación del principio del Estado como Patrono
Único, se deberá computar el tiempo servido con anterioridad para el Estado,
menos el tiempo correspondiente a los meses que ya había recibido el auxilio de
cesantía...”
D.- Es
resorte exclusivo y excluyente del consultante, analizar casuísticamente, el
cuadro fáctico que se suscite, para así, determinar la procedencia o no del
pago de cesantía.
De esta
forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.
Sin otro particular, con toda consideración,
Laura Araya Rojas
Procuradora
Área Derecho Público
LAR/jlh