C-088-2016

26 de abril de 2016

Licenciado

Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

Estimado Licenciado:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° AIM-035-16 del 1 de abril del 2016, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a las facultades del Presidente Municipal en las sesiones del Concejo Municipal y el pago de dietas. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“1. ¿Tiene el Presidente del Concejo Municipal, discrecionalidad para establecer los motivos para “suspender” la sesión del órgano colegiado?

2. ¿Cuáles pueden ser los motivos que podrían facultar a la Presidencia a suspender una sesión del Concejo Municipal? ¿Puede ser uno de esos motivos el que no se cuente con un asesor legal? ¿Puede utilizar la Presidencia del Concejo Municipal la suspensión como medio de protesta contra la misma Administración Municipal?

3. ¿A qué órgano municipal le corresponde el fiscalizar la suficiencia o sustento del motivo que alegue la Presidencia para la suspensión?

4. ¿Independientemente del motivo que esgrima la Presidencia del Concejo Municipal para suspender una sesión, resulta procedente el reconocimiento de dietas para regidores y síndicos, en esa Sesión suspendida?

5. ¿En caso de que se determine que la dieta resulta improcedente y aun así ha sido pagada, cuál sería el procedimiento para exigir la devolución de los recursos girados por ese concepto?”

I. SOBRE LAS SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL.

Este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido sobre el tema de las sesiones del Concejo Municipal, por lo que al no haber motivo para modificar el criterio nos permitimos transcribir el dictamen C-253-2015 del 11 de setiembre del 2015, el cual señala lo siguiente:

“(…) II. Aspectos generales relativos a las sesiones del Concejo Municipal:

La consulta que se plantea se encuentra vinculada, en primera instancia, con el tema del funcionamiento y desarrollo de las sesiones del Concejo Municipal, por ello, resulta oportuno referirnos a este tema, para luego examinar lo relativo al pago de dietas.

Respecto al funcionamiento del Concejo Municipal y sus sesiones, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, abordando aspectos como convocatoria a la sesión, quórum, funciones de dirección del Presidente del Concejo, entre otros aspectos, en los siguientes términos:

“(…) II. CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA Y CONSIDERACIONES GENERALES EN CUANTO A SU FUNCIONAMIENTO:

El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12).

Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse "... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad" ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo) aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2).

NOTA (1): ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.

NOTA (2): Ibid. ---

En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:

"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" ( 3 ).

NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto n° 3683-94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.

Ahora bien, por vía de acuerdo, el Concejo Municipal debe decidir el día y la hora en que realizará sus sesiones ordinarias, siendo que deben efectuar, al menos, una de ellas semanalmente . La información referente al día o días de la semana y la hora en que se realizarán las sesiones debe ser publicada en La Gaceta (artículo 35).

Las sesiones extraordinarias deben ser convocadas con una anticipación no menor de 24 horas, indicándose el objeto de la reunión.

En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36). Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. En consideración de este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, la última de las opciones es la correcta por dos razones: la primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Véase, por ejemplo, los artículos 39 y 42 del Código Municipal).

Es requisito además, para la validez de las sesiones extraordinarias, que se haya convocado para ella a la totalidad de los miembros del Órgano . Así lo ha sostenido la doctrina al afirmar:

"... la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes..."

( 4 ). --- NOTA (4): DIEZ (Manuel María), Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, página 202.

Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado (al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros) incide en la validez de los acuerdos que se adopten. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al resolver:

"No lleva razón la recurrente al afirmar que se ha lesionado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el hecho de que se hubiese suspendido la primera de las audiencias señaladas -por la no asistencia de la totalidad de los miembros del órgano director-, no resulta ilegal, pues en el supuesto de que se hubiese celebrado en esas condiciones -sin que se reuniera el quórum requerido al efecto-, sí se produciría un menoscabo a sus garantías fundamentales, pues el acto estaría viciado de nulidad por haberlo llevado a cabo un órgano que no estaba debidamente constituido" (5).

NOTA (5): Voto n° 2580-94 de las 10:27 horas del 24 de junio de 1994.

En cuanto al orden del día, es atribución de la Presidencia del Concejo prepararlo (artículo 34, inciso b), y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo :

"Artículo 39.-

Las sesiones del Concejo se desarrollarán conforme al orden del día previamente elaborado, el cual podrá modificarse o alterarse mediante acuerdo aprobado por dos terceras partes de los miembros presentes".

Igualmente, es atribución del Presidente dirigir las sesiones del Concejo Municipal, lo que implica abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y; firmar, junto con el secretario, las actas respectivas (artículo 34).

Las sesiones del Concejo deben ser públicas, con lo cual se asegura a los munícipes enterarse de los asuntos debatidos (6) (artículo 41). Los acuerdos, salvo disposición legal en contrario, se aprueban por mayoría absoluta de los miembros presentes. De existir empate, el asunto debe ser votado de nuevo en la misma sesión, o en la sesión ordinaria siguiente, momento en el cual, de persistir el empate, debe tenerse por desechado el asunto (artículo 42). Es claro que al regularse de esa forma el procedimiento a seguir en casos de empate, debe considerarse inaplicable la figura del voto privilegiado del presidente.

NOTA (6): Sobre el "principio de publicidad" la Sala Constitucional ha dicho: "El principio de publicidad garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación."

(Voto n° 1199-94 de las 12:27 del 2 de marzo de 1994).

Los acuerdos adoptados adquieren firmeza con la aprobación del acta respectiva, lo cual debe ocurrir (salvo causas de fuerza mayor (en la sesión ordinaria inmediata posterior a la que fueron adoptados (artículo 48). Sin embargo, cuando así lo decidieren dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo, los acuerdos recién adoptados pueden ser declarados firmes (artículo 45). En consideración de este Despacho, antes de la firmeza de los acuerdos, aún cuando sean favorables al particular, no debe considerarse que otorgan a aquél derecho alguno, pues el acto es aún susceptible de ser variado a raíz de una solicitud de revisión planteada por un miembro del Concejo, sin que esa variación implique responsabilidad alguna para el Municipio ( 7 ). NOTA (7): La Sala Constitucional, aún cuando ha reconocido la posibilidad de dejar sin efecto el acuerdo no firme, ha dicho que de éste se deriva un derecho precario o temporal: "...los acuerdos que tome el concejo adquieren firmeza y ejecutoriedad en el momento en que se apruebe el acta respectiva, salvo que el propio concejo y de conformidad con el artículo 49 del mismo Código, por mayoría calificada, declare tales acuerdos como definitivamente aprobados. En el caso que nos ocupa el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Upala, no se encontraba firme, cuando fue comunicado al recurrente, ( ver folio 8 y 16 del expediente), toda vez que en la misma sesión número 56-94, se establece como acuerdo simple y no quedará en firme hasta que en la sesión ordinaria siguiente no sea interpuesta su revisión y el acta quede debidamente aprobada, por lo que se trata de un derecho precario, incluso temporal, que fue dejado sin efecto, en la sesión ordinaria siguiente, número 57-94, de 5 de agosto del presente año, de acuerdo con las facultades que le otorga al Concejo, el Código Municipal, y que fueron anteriormente analizadas."

(Voto n° 6066-94 de las 12:57 horas del 14 de octubre de 1994) (…)”. O.J -.115-99 de 5 de octubre de 1999, reiterado en el dictamen C-245-2008 (Lo resaltado no es del original).

Más concretamente, sobre el quórum necesario para sesionar válidamente se ha puntualizado lo siguiente:

"(…) a) Que los Concejos Municipales son los órganos deliberativos de los Gobiernos Municipales. Se trata de órganos colegiados, integrados por el número de regidores que determine la ley -todos ellos de elección popular-, quienes colocados en una situación de igualdad, se encargan de manifestar la voluntad del Concejo Municipal.

b) Que para el ejercicio de su competencia y atribuciones, los Concejos Municipales necesitan reunir el quórum estructural y funcional exigido por las normas que regulan su actividad.

c) Que el párrafo segundo del artículo 37 del Código Municipal, se encarga de establecer el quórum estructural, es decir, el número de regidores que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión para que los Concejos Municipales puedan sesionar válidamente .

d) Que la disposición de que constituyen quórum "la mitad más uno de los miembros del Concejo", es un principio general aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, equivalente al de la mayoría absoluta, es decir, la mayoría que no puede ser superada. De conformidad con dicho principio, el quórum para sesionar válidamente se produce cuanto esté presente la mayoría absoluta, es decir, la mitad más uno de la totalidad de los miembros del Concejo. Por ejemplo, en un Concejo Municipal integrado por siete miembros, el quórum para sesionar lo constituirían cuatro regidores."

(Puede verse OJ 153-99, OJ-112-2000, C-077-2000, entre otros).

En lo que interesa, debemos resaltar de los criterios antes transcritos, que para el ejercicio de su competencia y atribuciones, los Concejos Municipales necesitan reunir el quórum estructural y funcional exigido por las normas que regulan su actividad, que en el caso de los Concejos Municipales se encuentra previsto en el artículo 37 del Código Municipal. Además, corresponde al Presidente del Concejo Municipal el ejercicio de las atribuciones contempladas en el artículo 34 del Código de rito, referidas en lo fundamental a la dirección de las sesiones del Concejo.

En este último aspecto, y visto el planteamiento de la consulta de análisis, resulta de vital importancia llamar la atención sobre las atribuciones conferidas al Presidente del Concejo Municipal en orden a la dirección de las sesiones de ese órgano.

Tal y como lo indica el numeral 34 del Código Municipal, el Presidente del Concejo Municipal tiene la función de director del debate, asignándose la función de elaborar el orden del día o agenda que se conocerá cada sesión, así como dirigir las mismas, lo que supone, en otros aspectos, la constatación del quórum, la apertura de la sesión, su eventual suspensión, su cierre; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o rechazo del asunto; conceder el uso de la palabra; vigilar el orden de las sesiones, y firmar, junto con el secretario, las actas respectivas.

Se trata de atribuciones que ejerce el Presidente del Concejo en forma exclusiva, y que al estar establecidas en norma de rango legal, no pueden ser limitadas por el Concejo o mediante un acto normativo de rango inferior a la ley.

Bajo tales atribuciones, resulta claro la responsabilidad que sobre el Presidente del Concejo pesa, en punto al buen funcionamiento del órgano durante el desarrollo de sus sesiones, funciones que implican, en términos generales, vigilar que las sesiones se celebren en orden y apegadas al principio de legalidad (al respecto ver dictamen C-077-2008).

Lo anterior, resulta de importancia, en el tanto la consulta formulada por la Sra. Auditora de la Municipalidad de Coto Brus refiere a situaciones relacionadas con el desarrollo de las sesiones del Concejo de esa Municipalidad, que ponen de manifiesto un funcionamiento anormal de dicho órgano, concretamente se alude al decreto de recesos sin indicar su duración y la fijación de la hora en que se reanudará la sesión, lo que se ha ocasionado problemas con la asistencia de los miembros al reinicio de ésta y dudas respecto al pago de dietas.

Al respecto, es pertinente llamar la atención, sin pretender interferir en alguna situación particular que haya acaecido en ese Municipio, que de acuerdo a las normas y los antecedentes que hemos invocado anteriormente, las sesiones celebradas por el Concejo Municipal deben ser llevadas a cabo de manera ordenada para evitar que se den situaciones como las que en este caso se mencionan. Valga indicar que, si durante el desarrollo de la sesión se decretan recesos, sin que se determine –y se deje constancia en el acta- su duración y la fijación de la hora de reinicio de la sesión, tal omisión puede desembocar en problemas no solo en el desarrollo mismo de la sesión, sino también, en la toma de acuerdos y en el pago de dietas.

Partiendo de lo anterior, somos del criterio de que el Presidente del Concejo es el principal llamado, como director del debate en las sesiones, a vigilar la efectiva y ordenada celebración de cada sesión. De suerte que, n o podría admitirse defectos tales como los que se enuncian en la presente consulta, los cuales revelan un funcionamiento anormal del Órgano Colegiado en sus sesiones, lo que se separa evidentemente de los principios que deben regir la actuación administrativa, de manera que, resulta indispensable la rectificación de conductas como las descritas.

Sin perjuicio de lo antes indicado, no está demás señalar que de la interpretación de los artículos 26 y 27 del Código Municipal, es posible afirmar que los señores regidores, como parte del Concejo Municipal, están también llamados a ejercer una función activa dentro del desarrollo de las sesiones del Concejo. De suerte que, es dable interpretar que estos deben ejercer una función de vigilancia a efecto de que las sesiones del Concejo se desarrollen en estricto orden y con apego al ordenamiento jurídico, pudiendo formular mociones y proposiciones, pedir la revisión de acuerdos municipales, apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal e inclusive, llamar al orden al Presidente Municipal, cada vez que en el desempeño de su cargo, se separe de las disposiciones del Código o los reglamentos internos de la municipalidad.” (Lo resaltado no es del original)

En punto a la determinación del horario de las sesiones, este aspecto se encuentra regulado en el numeral 35 del Código Municipal, que al efecto dispone:

“Artículo 35. — El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal.”

Como se advierte de la redacción de la norma, corresponde al Concejo Municipal acordar el día y hora en la que sesionara ordinariamente. Esta determinación, que corresponde a la decisión y voluntad del órgano colegiado, debe ser publicada en el Diario Oficial La Gaceta, a efecto, no solo de ordenar el funcionamiento de dicho Órgano Colegiado, sino de comunicar a los munícipes el horario dispuesto para sesionar.

Sobre el artículo de comentario, en el dictamen C-039-2009, señalamos lo siguiente:

“(.. ) Partiendo de lo antes indicado, y atendiendo a la literalidad del planteamiento de la consulta, estima este Órgano Asesor, que yerra el consultante en su apreciación respecto a la necesidad de publicar todas y cada una de las fechas en que se realizaran sesiones del Concejo Municipal.

Al efecto el artículo 35 del Código Municipal, contenido en su Capítulo V que regula las Sesiones del Concejo y lo relativo a la toma de acuerdos municipales, establece que “El Concejo acordará la hora y el día de sus sesiones y los publicará previamente en La Gaceta. Los Concejos deberán efectuar, como mínimo, una sesión ordinaria semanal”.

Estima esta Procuraduría, que dicho artículo debe entenderse, a la luz de los principios de razonabilidad y eficiencia, como la obligación de los Concejos Municipales, al momento de su instalación, de determinar el día y hora que sesionará ordinariamente, procediendo a publicitar tal acuerdo a efecto de informar a los munícipes.

Este aspecto se cumpliría con la publicación respectiva en el Diario Oficial “La Gaceta”, informando a la comunidad del día y la hora que ese Órgano Colegiado ha fijado para efectuar las sesiones ordinarias futuras. Evidentemente , tal elección permanecerá en el tiempo, al menos, durante el período cuatrienal para el cual fue electo el Colegio , salvo, claro está, que el mismo Concejo varíe o modifique tal decisión.

De este modo, se desprende que la finalidad de este tipo de norma es ordenar el funcionamiento del órgano colegiado, debiendo este sesionar ordinariamente en la fecha y hora que ha preestablecido, precisamente, por el carácter permanente, regular o normal que debe revestir la sesión ordinaria.

Ilustra lo antes dicho lo establecido en el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que todo órgano colegiado debe reunirse ordinariamente con la frecuencia y el día que indique la Ley o su reglamento; a falta de regla expresa debe reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde, no siendo necesario, para este tipo de sesiones ordinarias, convocatoria especial. De manera que, es posible afirmar, que lo que este tipo de norma pretende es ordenar el funcionamiento del órgano colegiado, debiendo este sesionar ordinariamente en la fecha y hora que ha preestablecido.

Esto nos lleva a afirmar que, en el caso del artículo 35 del Código Municipal, su correcta inteligencia no refiere a una obligación de publicar todas y cada una de las fechas y horas en que se efectuará cada sesión ordinaria de un Concejo Municipal, pues se entiende que, el órgano sesionará el día y hora que previamente se ha fijado y comunicado en la publicación respectiva. Una interpretación contraria a lo aquí dicho entorpece el correcto funcionamiento del órgano, lo cual atenta contra los principios de eficiencia, eficacia y celeridad administrativas.

Así las cosas, es dable afirmar que el requisito de publicación que refiere el artículo 35, respecto a las sesiones ordinarias, se entiende cumplido con la publicación en La Gaceta del día y hora fijados por el Concejo, en su sesión de instalación, al inicio de su periodo cuatrienal. De suerte que, no resulta necesario publicar previamente día y hora de cada una de las sesiones ordinarias a realizar. “(Lo resaltado no es del original)” (Dictamen C-81-2012 del 28 de marzo del 2012.)”

II. SOBRE EL PAGO DE DIETAS

Sobre este tema esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa ha señalado que para que el pago de las dietas sea procedente, se requiere que los integrantes del órgano deliberativo hayan participado en forma completa en la sesión del Concejo Municipal.

Bajo esta línea de pensamiento, señala el dictamen C-087-2009 del 23 de marzo del 2009 en lo que interesa, lo siguiente:

“A- EL CRITERIO DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL PAGO DE LA DIETA A LOS REGIDORES MUNICIPALES Este órgano asesor se ha referido en múltiples oportunidades y bajo diversos supuestos al tema del pago de las dietas a los regidores municipales. Se puede destacar de toda la jurisprudencia administrativa[1] un aspecto fundamental en el cual se ha insistido: ”(…) la efectiva asistencia, presencia y participación en las sesiones del órgano deliberativo del cual los integrantes forman parte” (dictamen C-131-2006 del 30 de marzo del 2006 de la Procuraduría General de la República) (la negrita no es del original).Recientemente, fue atendida una consulta planteada en términos muy similares a la que nos ocupa, y en ella no sólo se recalcó el tema de la comprobación de asistencia, permanencia y participación de los regidores en las sesiones del Consejo; sino que a su vez, se abordó el tema del retiro del regidor, antes de la finalización de la sesión, indicando lo siguiente: “(…) la línea jurisprudencial sostenida por este Órgano Asesor establece con claridad que para tener derecho al pago de dietas es necesario que su eventual receptor esté presente en la sesión que se remunera. Debe considerarse entonces de manera fundamental, que la dieta se paga única y exclusivamente por participar en las sesiones que realice el órgano colegiado respectivo, de ahí que, otorgar dietas a una persona por sesiones a las que no ha asistido implicaría desnaturalizar la figura. Además, tal participación en la sesión debe ser de manera total y no parcial. En tal sentido, el artículo 30 del Código Municipal es claro al establecer que el derecho al pago de la dieta se pierde cuando el regidor se retire antes de finalizar la sesión, ergo, siendo que la asistencia a tales sesiones debe ser hasta que la misma finalice: “Artículo 30. (…)No podrá pagarse más de una dieta por regidor, por cada sesión remunerable. Los regidores propietarios perderán las dietas, cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión. Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo. Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.” (El resaltado no es original) De la lectura del numeral anterior, no queda duda de que el pago de dietas procede únicamente cuando los miembros del Concejo participan en la totalidad de la sesión, siendo esta la regla a seguir a efectos del pago de comentario. Lo anterior, nos permite afirmar que no hay motivo que justifique el pago de la dieta, si el miembro del órgano se ha ausentado de la sesión o no ha participado de ella en forma completa, aún en las circunstancias que se apuntan en la presente consulta, que como se mencionó antes, refieren a un funcionamiento defectuoso del órgano. En tal sentido, si bien, referimos a las atribuciones ordenatorias del debate que se le confieren al Presidente del Concejo, no podría excusarse bajo esa circunstancia la responsabilidad que también recae en cada regidor como miembro del Concejo, debiendo ejercer estos un papel activo en el desarrollo de la sesión, que incluye la realización de observaciones en torno al orden de la sesión (artículos 26 y 27 del Código de rito)” (dictamen C-427-2008 del 3 de diciembre de 2008 de la Procuraduría General de la República).Como puede verse, no existe justificación que permita el pago de la dieta a un regidor que no haya participado en forma completa de la sesión de trabajo del Concejo Municipal, a la luz de lo dispuesto en la normativa que sustenta la materia municipal y la jurisprudencia administrativa. Siendo así, de conformidad con lo ordenado en el artículo 30 del Código Municipal, los regidores perderán la dieta cuando se retiren antes de finalizar la sesión. Evidentemente, el texto del artículo es sumamente claro y puntual. Ni siquiera sería posible, por la vía de la interpretación, pretender incluir una causal que justifique el pago de dicho emolumento sin trasgredir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.”

III. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarado los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Municipalidad de Tibás.

1. ¿Tiene el Presidente del Concejo Municipal, discrecionalidad para establecer los motivos para “suspender” la sesión del órgano colegiado?

La discrecionalidad es “… esencialmente la libertad de elección que tiene la Administración, de escoger entre una pluralidad de alternativas, todas igualmente justas, según su propia iniciativa, por no estar la solución concreta dentro de la norma. Esta libertad de la Administración no es arbitraria, su existencia tiene su fundamento en la Ley y su ejercicio está delimitado en ésta.” (Sentencia Número 19 de las 14:40horas del 2 de abril de 1997)” (Dictamen C-61-2009 del 2 de marzo del 2009)

El artículo 34 del Código Municipal señala cuales son las funciones del Presidente Municipal, señalando en su inciso a) la función de suspender las sesiones del Concejo Municipal, entre otras. Señala la norma en comentario, lo siguiente: Artículo 34. — “Corresponde al Presidente del Concejo: a) Presidir las sesiones, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas. b) Preparar el orden del día. c) Recibir las votaciones y anunciar la aprobación o el rechazo de un asunto. d) Conceder la palabra y retirársela a quien haga uso de ella sin permiso, o se exceda en sus expresiones. e) Vigilar el orden en las sesiones y hacer retirar de ellas a quienes presencien el acto y se comporten indebidamente. f) Firmar, junto con el Secretario, las actas de las sesiones. g) Nombrar a los miembros de las comisiones ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes.”

Sobre las funciones del Presidente Municipal, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa mediante el Dictamen C-133-2011 del 22 de junio del 2011, ha señalado lo siguiente:

“II.- SOBRE LAS FACULTADES DEL PRESIDENTE MUNICIPAL, EN TORNO A LAS SESIONES DEL CONCEJO Se cuestionan en la especie, las potestades del Presidente del Concejo Municipal para cerrar, en un momento diferente a su finalización, las sesiones que celebra este órgano colegiado. Así como, las posibilidades jurídicas que detentan los ediles para continuar la sesión mediante la toma de un acuerdo. Tales disyuntivas ya habían sido zanjadas por este órgano técnico asesor, que en su momento indicó: “…El artículo 34 del Código Municipal regula lo que en doctrina se conoce como las funciones de dirección del debate en un órgano colegiado (1). En el caso que nos ocupa, el ordenamiento jurídico se las asigna a un órgano individual ( el Presidente del Concejo) y consisten en las siguientes: presidir las sesiones, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o el rechazo de un asunto; conceder la palabra y retirarla a quien haga uso de ella sin permiso o se exceda en sus expresiones; y, vigilar el orden en las sesiones y hacer retirar de ellas a quienes presencien el acto y se comporten indebidamente. (1) RAMÍREZ ALTARIMANO (Marina) Manual de Procedimientos Parlamentarios. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 194, página 57. Estas atribuciones el Presidente del Concejo las ejerce en forma exclusiva. Además, al estar atribuidas por ley y para que el órgano colegiado pueda desenvolverse normalmente, no pueden ser limitadas por el Concejo o mediante un acto normativo de rango inferior a la ley (reglamento de sesiones del Concejo). Al tratarse de competencias exclusivas del Presidente del Concejo, estas no pueden ser sustraídas por actos del órgano colegiado, ya que si ello fuera posible se estaría admitiendo que mediante actos de rango inferior a la ley se deje sin contenido o funciones a un órgano que el legislador considera clave para la buena marcha del órgano colegiado. Esta postura ha sido conteste en nuestro ordenamiento jurídico. Basta con citar tan solo los artículos 31, que le da las funciones de dirección del debate al Presidente de la República en el Consejo de Gobierno, y el artículo 49, que también le otorga esas mismas funciones a los presidentes de los órganos colegiados, ambos de la Ley General de la República, así como los artículos 27, 56 y 71 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.”

El Código Municipal señala que una de las funciones del Presidente Municipal es suspender las sesiones del Concejo Municipal, no obstante, no señala ante qué circunstancias o motivos debe suspender una sesión, por lo que se podría entender que el Presidente Municipal tiene cierta discrecionalidad o libertad de escogencia en cuanto a los motivos para suspender una sesión, sin embargo, cabe señalar que dicha discrecionalidad no es irrestricta, sino que está sometida a los límites que implícita o explícitamente le imponga el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, señala que la discrecionalidad está bajo los límites de la ciencia, técnica, lógica, justicia y las reglas de la conveniencia. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 15.- “1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable. 2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de su límites.”

Artículo 16.- “1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera contralor de legalidad.”

Al respecto, la jurisprudencia judicial en la resolución N° 0027-2014 de las dieciséis horas diez minutos del diez de abril del dos mil catorce. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN PRIMERA., ha señalado, lo siguiente: “No obstante, debe indicarse que dicha discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, ni es irrestricta, dado que tiene como límites la lógica la justicia y la razonabilidad. En este orden de ideas, el artículo 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública disponen lo siguiente: "Artículo 15.- (…) "Artículo 16.- (…) Con respecto a los alcances del control de la discrecionalidad, el voto 84-2002 de 11:00 horas de 5 de abril de 2002 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, resolvió lo siguiente: "VI.- Cosa diversa ocurre con lo relativo a la intensidad de dicho control y a la existencia o no de algunas aspectos discrecionales excluidos de la fiscalización jurisdiccional. Sobre este tema, antes de cualquier otra consideración, es preciso señalar que no existen potestades ni actos administrativos plenamente discrecionales, pues sólo se presentan ciertos elementos discrecionales de la potestad administrativa, lo que desde ya reduce considerablemente el ámbito cuantitativo del cuestionamiento. Por otra parte, cabe recordar, a modo de lineamiento general, que la discrecionalidad, en modo alguno, implica o permite la arbitrariedad, pues si bien es cierto, los conceptos jurídicos indeterminados otorgan un margen de apreciación negativo y positivo al órgano administrativo, no pueden "autorizar ni justificar actuaciones arbitrarias, pues una cosa es el margen de apreciación y el halo de incertidumbre implícito en todo concepto jurídico indeterminado o en el empleo de facultades discrecionales y otra, totalmente distinta, la arbitrariedad. No debe olvidarse que la interdicción de la arbitrariedad, es un principio que permea todo el Derecho Administrativo" (Sala Primera de la Corte. N°. 48, de las 14:50 hrs. del 19 de mayo de 1995). En este sentido se ha manifestado esta Sección del Tribunal en algunos precedentes, en los que se ha permitido recordar que la discrecionalidad " opera cuando la Administración Pública se enfrenta a alternativas igualmente válidas dentro las que debe inclinarse por una de ellas, así como que no existen potestades discrecionales plenas, sino tan solo elementos discrecionales de las potestades administrativas, por lo que es indiscutible el control de legalidad sobre los elementos reglados de aquéllas. Además de ello, es preciso también advertir, que la discrecionalidad es parcial, pues está afecta a ciertos parámetros de actuación que no pueden infringirse sin caer en ilegalidad, en virtud de que la discrecionalidad en modo alguno, conlleva arbitrariedad " (Tribunal Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 320-99 de las 10:30 hrs. del 6 de octubre de 1999). Desde este punto de vista, la remoción de los directores que representan al Estado, debe obedecer a circunstancias verificables, y que puedan catalogarse como una verdadera desaparición de la confianza, entendida como una valoración objetiva, producto de las circunstancias y la verdad real que anteceden y rodean la decisión administrativa. En esta misma proyección se ha manifestado la jurisprudencia patria, cuando en referencia a la expresión de comentario, ha señalado que "no debe entenderse como una atribución o una facultad absolutamente discrecional conferida al sujeto que nombró al funcionario de confianza, sino que en su ejercicio deben mediar circunstancias objetivas y razonables que justifiquen la declaración de pérdida de confianza" (Sala Segunda de la Corte de Justicia. Nos. 76 de las 9:10 hrs. del 15 de julio de 1987; 161 de las 9 hrs. del 17 de julio de 1992; 305 de las 10 hrs. del 11 de diciembre de 1992; 51 de las 9:50 hrs. del 18 de marzo de 1993, y 215 de las 9 hrs. del 5 de agosto de 1994). ... Por ende, ese halo de discrecionalidad, se encuentra sujeto al control judicial bajo los límites estrictos de la juridicidad (legalidad en sentido amplio), que nuestro propio ordenamiento se encarga de enunciar en forma expresa, cuando de manera clara y contundente, señala que a más del control jurídico de los aspectos reglados del acto discrecional, el Juez verificará que no se dicten actos de esta naturaleza contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, y como parte de ellos, se agregan aquí, la proporcionalidad, la razonabilidad y la racionalidad que deben campear toda conducta administrativa". Así las cosas, es evidente que el Juez Contencioso Administrativo puede y debe ejercer control de legalidad tanto sobre los aspectos reglados del acto, como ante una de las violaciones de los límites señalados de la discrecionalidad - llamado vicio de exceso de poder-, siendo así que la actuación de la Administración, aún en el caso de que el ordenamiento le confiera libertad de escogencia, debe estar sujeta a las reglas y principios indicados, a la hora de adoptar una decisión determinada. Corolario de lo anterior, es que los Juzgadores están en la posibilidad de determinar que una conducta considerada por la Administración como discrecional, no lo sea, habida cuenta de la existencia de elementos reglados en un acto en concreto.-“

En razón de lo expuesto, es claro que las funciones que tiene el Presidente Municipal deben ser ejercidas en aras de velar por el buen funcionamiento del órgano colegiado, en protección de los intereses públicos y del ente municipal, por lo que es criterio de este Órgano Asesor que el presidente Municipal cuenta con cierta libertad de escogencia o discrecionalidad para suspender una sesión del Órgano Colegiado, sin embargo, dicha libertad se encuentra limitada de manera que no puede ir en contra del ordenamiento jurídico por lo que debe el Presidente Municipal valorar en cada caso en concreto, que el motivo por el cual pretenda suspender una sesión del Concejo no sea contraria a la ciencia, técnica, lógica, justicia, a las reglas de la conveniencia ni del buen funcionamiento del Concejo Municipal.

2. ¿Cuáles pueden ser los motivos que podrían facultar a la Presidencia a suspender una sesión del Concejo Municipal?

Las facultades dadas por el Código Municipal al Presidente Municipal deben ser ejercidas por el mismo con la finalidad de velar por el buen funcionamiento del Concejo Municipal y la correcta tutela de los intereses del ente local, de manera que debe el Presidente analizar cada caso en concreto que se presente en cada sesión para así determinar si el motivo o circunstancia presentada es merecedora de suspender la sesión.

¿Puede ser uno de esos motivos el que no se cuente con un asesor legal?

El artículo 40 del Código Municipal expresamente señala que: “Cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.”

De la anterior norma citada se desprende que cualquier funcionario municipal ya sea tesorero, auditor, contador, asesor legal entre otros, debe asistir a la sesión cuando sea requerido formalmente mediante acuerdo del Concejo, sin embargo, el que el asesor legal no se presente a la sesión no es por sí mismo un motivo para suspender la misma, sino que es criterio de este Órgano Asesor que debe el Presidente Municipal valorar y acordar si es procedente continuar la sesión sin la ausencia del asesor legal o si es necesario suspender para que el mismo se presente en virtud de que su presencia es indispensable para la toma de ciertas decisiones.

¿Puede utilizar la Presidencia del Concejo Municipal la suspensión como medio de protesta contra la misma Administración Municipal?

Considera este Órgano Asesor que si el Presidente determina que la sesión del Órgano deliberativo no se está dando de forma correcta, puede este suspender no con la finalidad de protestar, sino con el fin de ordenar o guiar correctamente dicha sesión en virtud de que las facultades dadas por el Código Municipal al Presidente Municipal deben ser ejercidas por el mismo con el objetivo de que el Concejo Municipal Funcione correctamente.

“Así, en primer término, conviene, establecer que los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley“…obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella – canon 11 de la Constitución Política-. De suerte tal que, si bien es cierto, la potestad de dar por finalizada las sesión recae en el presidente del Concejo, lo es también que esta facultad debe estar direccionada a que se mantenga el buen funcionamiento del órgano colegiado –deber impuesto al Presidente por el ordenamiento jurídico-. Ergo, tal fin es el límite infranqueable para el ejercicio de la función dicha y por ende, la utilización de esta para fines distintos podría conllevar responsabilidad. (Dictamen C-133-2011 del 11 de junio del 2011)

De lo anteriormente señalado se desprende que las funciones del Presidente Municipal deben ser ejercidas exclusivamente para que el Consejo Municipal funcione correctamente de manera que, si el Presiente quiere “protestar” contra la administración Municipal es criterio de este Órgano Asesor que la suspensión de la sesión del cuerpo deliberativo no es el mecanismo adecuado, sino que debe de hacerlo mediante los procedimientos correctos como podría ser la denuncia o queja, debiendo analizarse cada caso en concreto para determinar cuál es el mecanismo o procedimiento que corresponde.

3. ¿A qué órgano municipal le corresponde el fiscalizar la suficiencia o sustento del motivo que alegue la Presidencia para la suspensión?

El artículo 27 del Código Municipal señala cuales son las facultades de los regidores, interesándonos el inciso d) que establece que los regidores pueden: “Apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal.”

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en su jurisprudencia administrativa, lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo antes indicado, no está demás señalar que de la interpretación de los artículos 26 y 27 del Código Municipal, es posible afirmar que los señores regidores, como parte del Concejo Municipal, están también llamados a ejercer una función activa dentro del desarrollo de las sesiones del Concejo. De suerte que, es dable interpretar que estos deben ejercer una función de vigilancia a efecto de que las sesiones del Concejo se desarrollen en estricto orden y con apego al ordenamiento jurídico, pudiendo formular mociones y proposiciones, pedir la revisión de acuerdos municipales, apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal e inclusive, llamar al orden al Presidente Municipal, cada vez que en el desempeño de su cargo, se separe de las disposiciones del Código o los reglamentos internos de la municipalidad.” (Dictamen C- 427-2008 del 3 de diciembre del 2008)

En razón de lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que a los regidores como parte del Concejo Municipal les corresponde fiscalizar o vigilar el actuar del Presidente Municipal.

En relación al pago de dietas habiéndose suspendido la sesión del concejo municipal, este Órgano Asesor en su dictamen C-245-2012 del 18 de octubre del 2012, señalo lo siguiente:

“El tópico en análisis refiere, ineludiblemente, a la posibilidad jurídica de reconocer la remuneración denominada dieta, habiéndose suspendido la sesión del cuerpo colegiado, en razón de su inició quince minutos después de la hora señalada.

Ante tal cuestionamiento, conviene, como punto de partida, ahondar sobre el significado y naturaleza jurídica de la contraprestación patrimonial dicha.

Tocante a su acepción, cabe mencionar que esta “…deriva de la locución latina dies (día)… el primer sentido en que fue utilizado el vocablo coincide con el de viatico o retribución a los representantes, mandatarios o funcionarios que debían realizar una tarea específica fuera del lugar de su residencia, o simplemente, ya que eran elegidos para desempeñar una función pública, como indemnización por el tiempo…”

La figura dicha data de tiempos muy antiguos, pudiendo constatarse su existencia desde los Atenienses, los cuales percibían una remuneración patrimonial por el tiempo o sesión que formaran parte de los Tribunales.

En la actualidad, se concibe como “… remuneración por servicios, es decir, estipendio o indemnización patrimonial, esta es la esencia, la naturaleza de la dieta jurídicamente…”

Siendo que, en nuestro medio, el instituto jurídico objeto de estudio, se ha definido de la siguiente forma:

“(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ”

De lo expuesto se desprende que, el estipendio en estudio procede ante la participación del sujeto en las deliberaciones de la Cámara. Por lo que, siendo lo consultado el pago de este, habiéndose suspendido la sesión, deviene pertinente analizar el requisito exigido por el ordenamiento jurídico para la celebración de esta última.

En este sentido, cabe mencionar que, tal requisito se denomina quórum y se clasifica en dos tipos, el estructural, el cual, conlleva que todos los miembros del órgano colegiado se encuentren debidamente nombrados e investidos del cargo y el funcional que refiere a la cantidad de personas que deben estar presentes en la sesión, para que esta pueda realizarse.

En esta línea se ha pronunciado este órgano técnico asesor, al sostener: “….Es, así, criterio reiterado que el problema de la debida integración es de principio, ya que aún cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (cfr. E, GARCIA DE ENTERRIA- T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, 1979, p. 461). Y es que dentro del colegio, cada miembro un ‘centro de poder determinante’, cuyo ejercicio contribuye a conformar la decisión del colegio, la posibilidad de manifestación de esa voluntad repercute en la regular voluntad del colegio…”

Atendiendo a lo expuesto y, propiamente, dentro de lo consultado –pago de dieta por haberse suspendido la sesión-, se impone indicar que, el lapso temporal dentro del cual debe iniciarse la sesión y la razón para no celebrarla, se encuentran dispuestas en el ordinal 38 del Código Municipal, el cual, a la letra reza:

“Las sesiones del Concejo deberán iniciarse dentro de los quince minutos siguientes a la hora señalada, conforme al reloj del local donde se lleve a cabo la sesión. Si, pasados los quince minutos, no hubiere quórum, se dejará constancia en el libro de actas y se tomará la nómina de los miembros presentes, a fin de acreditarles su asistencia para efecto del pago de dietas.

El regidor suplente, que sustituya a un propietario tendrá derecho a permanecer como miembro del Concejo toda la sesión, si la sustitución hubiere comenzado después de los quince minutos referidos en el primer párrafo o si, aunque hubiere comenzado con anterioridad, el propietario no se hubiere presentado dentro de esos quince minutos.”

De la transcripción realizada se desprende que, si bien es cierto, las sesiones del Concejo deben iniciarse dentro de los 15 minutos siguientes a la hora señalada, lo es también que, el requisito sine qua non, para no sesionar es que no exista el quórum requerido para tal efecto.

En la especie, debe indicarse que, según se desprende de lo consultado, todos los Regidores y síndicos, se encuentran debidamente nombrados e investidos de sus funciones, siendo además que se configuraba el quórum funcional. Es decir, la Cámara se encontraba jurídicamente posibilitaba para funcionar, sin que cumpliera el requerimiento normativo para no realizar la sesión.

Tómese en cuenta que, la circunstancia tutelada en el ordinal en análisis, refiere a la imposibilidad material de celebrar la sesión por falta de quórum, no así a su suspensión.

De allí que, encontrándose plenamente conformado, el órgano colegiado, no existe justificación alguna para no realizar la sesión, previa y válidamente convocada.

Empero, dado que la deliberación fue suspendida y los conformantes de la Cámara se retiraron por esa razón y no por una endilgable de forma exclusiva y excluyente a estos, se impone indicar que, el pago de la dieta que nos ocupa resultara procedente, siempre y cuando, quienes lo pretenden, se encontraran a la hora exacta y en el lugar señalado para efectuar la sesión.

Tómese en cuenta que, atendiendo a la naturaleza jurídica de la dieta –estipendio por participar en la sesión-, la suspensión objeto de consulta, conllevaría, en principio, la imposibilidad jurídica de percibirla. Empero, el supuesto citado –presencia a la hora y lugar establecido- constituye una excepción a la regla.

En este sentido, conviene acotar que, los sujetos subsumidos en la circunstancia de hecho citada, cumplieron a cabalidad con el deber que les impone el ordenamiento jurídico y por ende, no se denota razón alguna para no cancelarles la remuneración en estudio. Distinto sucede con el resto, ya que, no se ajustaron al requerimiento necesario para acceder a la cancelación que nos ocupa.”

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que si los miembros del Concejo Municipal se presentaron en el lugar señalado a la hora fijada y prestaron efectivamente el servicio, es decir, participaron de la sesión hasta que la misma fue suspendida, razón que hizo que los mismos se retiraran, el pago de la dieta resulta procedente toda vez que han cumplido con su deber.

5. ¿En caso de que se determine que la dieta resulta improcedente y aun así ha sido pagada, cuál sería el procedimiento para exigir la devolución de los recursos girados por ese concepto?”

Si bien ya indicamos los supuestos en los que sí procede el pago de la dieta, nos permitimos señalar que este órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya ha indicado que la Administración está obligada a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, en razón de lo expuesto, nos permitimos reiterar lo señalado en el Dictamen C-054-2012 del 06 de marzo de 2012, el cual expresamente establece:

“II.- Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

En estos supuestos, en tratándose eventuales actos administrativos emanados de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa o judicial, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal (dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011).

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

En razón de lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que la Municipalidad de Tibás tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso a sus servidores así como la competencia para determinar y establecer los mecanismos, procedimientos y acciones administrativas o judiciales, para recobrar dichos dineros, lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio correspondiente, analizar cada caso en concreto para así aplicar los procedimientos correspondientes atendiendo a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en resguardo de los fondos que están bajo su administración y control.

IV. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

1. Que el presidente Municipal cuenta con cierta libertad de escogencia o discrecionalidad para suspender una sesión del Órgano Colegiado, sin embargo, dicha libertad se encuentra limitada de manera que no puede ir en contra del ordenamiento jurídico por lo que debe el Presidente Municipal valorar en cada caso en concreto, que el motivo por el cual pretenda suspender una sesión del Concejo no sea contraria a la ciencia, técnica, lógica, justicia, a las reglas de la conveniencia ni del buen funcionamiento del Concejo Municipal.

2. El que el asesor legal no se presente a la sesión no es por sí mismo un motivo para suspender la misma, sino que debe el Presidente Municipal valorar y acordar si es procedente continuar la sesión sin la ausencia del asesor legal o si es necesario suspender para que el mismo se presente en virtud de que su presencia es indispensable para la toma de ciertas decisiones.

3. La suspensión de la sesión del cuerpo deliberativo no es el mecanismo adecuado para que el Presidente Municipal proteste contra la administración, sino que debe de hacerlo mediante los procedimientos correctos como podría ser la denuncia o queja, debiendo analizarse cada caso en concreto para determinar cuál es el mecanismo o procedimiento que corresponde.

4. Que a los regidores como parte del Concejo Municipal les corresponde fiscalizar o vigilar el actuar del Presidente Municipal.

5. Que si los miembros del Concejo Municipal se presentaron en el lugar señalado a la hora fijada y prestaron efectivamente el servicio, es decir, participaron de la sesión hasta que la misma fue suspendida, razón que hizo que los mismos se retiraran, el pago de la dieta resulta procedente toda vez que han cumplido con su deber.

6. La Municipalidad de Tibás tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso a sus servidores así como la competencia para determinar y establecer los mecanismos, procedimientos y acciones administrativas o judiciales, para recobrar dichos dineros, lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio correspondiente, analizar cada caso en concreto para así aplicar los procedimientos correspondientes atendiendo a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en resguardo de los fondos que están bajo su administración y control.

Cordialmente,

Berta Marín González

Procuradora Adjunta.

BMG/ohm