C-140-2016
16 de
junio del 2016
Doctor
Iván Andrey
Brenes Reyes
Presidente
Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
Estimado señor:
Con aprobación de la señora
Procuradora General Adjunta de la República, se conoce oficio número PRE-AL-OF-0005-2016
de fecha 26
de enero del 2016, a través del cual consulta
respecto al
pago de prohibición. Concretamente, peticiona dilucidar lo siguiente:
1. ¿Resulta
correcto que la Administración interprete como sinónimos las frases
"Contralor y Subcontralor Interno",
"Contralor y Subcontralor de Servicios",
aplicando una norma que no contempla el segundo concepto?
2. ¿Es
posible aplicar pluses salariales mediante interpretación de normas aprobadas
anteriormente a la creación del cargo específico mediante Ley especial?
3. De proceder lo consultado en el anterior
punto, ¿es posible reconocer el plus salarial al cargo de la Persona Contralora
y Subcontralora de Servicios, que fuese autorizado
mediante artículo 14 de la Ley 8422 para el Contralor y Subcontralor
Interno?
4. ¿Procede el reconocimiento del rubro de
prohibición salarial al encargado de Control Interno, aplicando el artículo 14
de la Ley 8422?
5. En
caso de ser afirmativos los puntos 3 y 4, debe reconocerse el rubro de manera
retroactiva, con reconocimiento de intereses a la fecha de nombramiento en el
cargo?
I.
SOBRE LOS ANTECEDENTES
Cabe mencionar que conjuntamente con el oficio, mediante el
cual se requiere criterio, se adjuntó el pronunciamiento jurídico de la institución
consultante, el cual, referente al tema de interés, concluyó:
“Primero: Que el artículo 14 de
la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
la norma refiere estrictamente a contralores y subcontralores
internos.
Segundo: Que el proyecto de Ley,
expediente No. 13.715, artículo 15, no contempló la expresión "contralor y
subcontralor interno" y que si está inserto en
la ley 8422.
Tercero: Que para que los
vocablos: "contralor y subcontralor
interno" puedan ser interpretados como sinónimos de "contralor y subcontralor de servicios", deben poseer igual
significado.
Cuarto: Que el cargo de Contralor
de Servicios no está afecto a la prohibición, no existe norma legal que
disponga lo contrario y su regulación especial, Ley 9158, no contempla
modificación o referencia a dicho reconocimiento..."
II.-
SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN
Tomando en
consideración que, lo consultado se direcciona al pago de prohibición, conviene,
como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto legal citado.
Tenemos, entonces
que, aquel se define como la”…disposición
que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder
público veda el ejercicio de una actividad…”[1].
Igualmente se concibe a modo de “Orden
negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en
principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de
mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]
Del concepto
transcrito, se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de
prohibición, conlleva imposibilidad para realizar una conducta determinada.
En la especie, tal
conducta refiere, directamente, al límite
impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal
de su carrera. Encontrando sustento, tal restricción al sistema de libertades, en
la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.
En esta línea de
pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:
“…La prohibición para el ejercicio de
una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el
ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar
de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición
de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia
desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a
evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los
funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen,
en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación
profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de
intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución
número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de
1995)....
la
prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción
a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico
de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de
ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar
restrictivamente las normas que la imponen…“ [3]
A partir de lo dicho se impone hacer hincapié en tres
aspectos, fundamentales, el primero, la prohibición responde a la imperiosa
necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando
el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e
imparcialidad.
Por otra parte, debe existir una norma de rango legal
que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento
por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el
funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley
deviene obligatorio.
III.- SOBRE LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS
Atendiendo a que
la temática sometida a este órgano técnico asesor, refiere a la posibilidad de
cancelar la prohibición establecida en el ordinal 14 de la ley número 8422 a
los contralores de servicios, conviene, primeramente, hacer una breve
referencia respecto de estos y las oficinas que dirigen.
Así, tenemos que
las Contralorías de Servicios, fueron creadas mediante Decreto Ejecutivo numerado
22511 del 17 de setiembre de 1993, señalando su cardinal primero que la
finalidad última de estas conlleva perfeccionar el servicio público, endilgado
por el ordenamiento jurídico, a las diferentes instituciones. Así reseñó:
“Créase
el Sistema Nacional de Contralorías de Servicios, con el propósito de coadyuvar
en el mejoramiento eficiente y eficaz de la prestación de servicios públicos
por parte de la administración pública. El Sistema procurará el acercamiento
necesario entre los funcionarios públicos y los usuarios, con el fin de que las
instituciones públicas presten los servicios encomendados en una forma más
dinámica, flexible y moderna y que los usuarios cuenten con un medio de
protección y representación ante las instituciones.
Inmerso en el
cuerpo normativo supra citado, puntualmente, en el ordinal cuarto, se determina
que el órgano en desarrollo estará a cargo de un Contralor de Servicios.
Posteriormente, el
Decreto que nos ocupa fue modificado por su homónimo 26025 del 18 de abril de
1997, el cual, en sus numerales primero y quinto, no solo, mantuvo el objetivo
primario, con el que fueron creadas, sino que, además, la nomenclatura del
órgano-individuo que la dirige.
En
idéntico sentido, la norma mencionada en el párrafo anterior, fue derogada por
Decreto Ejecutivo número 34587 del 27 de 05 del 2008, empero, la denominación Contralor de
Servicios se conservó incólume – numeral
décimo -
Por
último, la tutela de Contralorías de Servicios se realizó mediante Ley 9158 del
10 de setiembre del 2013, sin que existiera variación alguna respecto al tópico
en análisis.
No cabe
duda, entonces, a lo largo de la tutela normativa de las Contralorías de
Servicios, se les ha encomendado velar por la prestación del servicio, los
derechos de los usuarios y siempre han estado a cargo de un Contralor de
Servicios, el cual, nunca ha sido
denominado de forma diferente.
IV.- SOBRE EL SUJETO AL QUE SE
DIRECCIONA LA PROHIBICIÓN DISPUESTA EN EL CANON
14 DE LA LEY 8422
El
cuestionamiento que nos ocupa, busca dilucidar sí el Contralor Interno, al que
refiere el canon 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, se corresponde a su análogo de Servicios.
Sobre el
particular, se impone, como punto de partida, transcribir la norma, objeto de
consulta, para así evacuar lo formulado de la mejor manera.
“…Prohibición
para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el
presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder
Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el
subcontralor generales de la República, el defensor y
el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador
general adjunto de la República, el regulador general de la República, el
fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los
presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de
entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas
públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de
pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los
subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así
como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de
proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la prohibición anterior se exceptúan la
docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la
atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su
cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse
el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos
que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se
labora.”
Analizado que fuere el ordinal transcrito, tenemos
que impone limitación al ejercicio liberal de la
profesión. Impedimento que recae sobre un derecho
fundamental, lo cual, conlleva, irremediablemente, debe ser endilgado mediante
ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar
esta última por analogía.
En esta línea, se ha
decantado la jurisprudencia patria, al sostener:
“…
En efecto, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos
fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su
regulación, así como por el principio "pro libertatis"
que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica
debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.
Bajo
esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de
profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al
ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser
de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su
aplicación a supuestos no contemplados en la norma.
En
este contexto, valga traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N°
1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005, cuando señala:
“III.-
SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente
la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse
de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales,
concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en
nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El
contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección
de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos
dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones
estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad.
Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de
la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado
de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de
la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por
consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa
forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden
público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al
ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien,
aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante
una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible
restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.
Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede
restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre
el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la
profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la
protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa
perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación,
el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio
de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar
la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no
afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”…” [4]
De allí que,
deviene palmario, el legislador no incluyó, expresamente, a los Contralores de
Servicios en la norma que se estudia, ni se refirió en forma alguna aquellos.
Debemos afirmar, entonces, no están inmersos en la prohibición objeto de
consulta.
En este sentido,
pese a tener claridad que, el razonamiento expuesto es suficiente para desechar
la equiparación que genera cuestionamiento, no cabe duda que existen otros
elementos que refuerzan, aún más, la posición que se esgrime.
Téngase presente
que del análisis conjunto de los cardinales 14 y 22 de la Ley 8422, deviene
evidente, el primero refiere, entre otros, a los Contralores Internos de los “centros estatales de enseñanza superior”
y no a los denominados de Servicios. Así, en lo que interesa, disponen:
“Artículo 14.-Prohibición para ejercer
profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales… los
contralores y los subcontralores internos, los
auditores y los subauditores internos de la
Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento
y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo
quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público…”
“Artículo 21.-Funcionarios
obligados a declarar su situación patrimonial
Deberán declarar la situación patrimonial,
ante la Contraloría General de la República, según lo señalan la presente ley y
su reglamento…los contralores o los subcontralores de
los centros estatales de enseñanza superior… los auditores o los subauditores internos…”
Tal ilación no
podría ser distinta, si se considera que de conformidad con el artículo 2 del
Reglamento Organizativo de la Oficina de Contraloría Universitaria, emitido por
la Universidad de Costa Rica el 17 de setiembre del 2008 y el Reglamento de
Organización y Funciones de la Contraloría de la Universidad Nacional,
puntualmente, el canon quinto, los funcionarios en estudio constituyen el
equivalente a los Auditores Internos en el resto de la Administración.
Conjuntamente, la denominación Contralor Interno se utiliza en el Sistema
Bancario Nacional.
Por
último, la temática que nos ocupa, obliga el análisis del bien jurídico que
tutela la Ley 8422 para así determinar, la finalidad con la que se impone la
restricción en el ejercicio liberal de la profesión.
Para tal
efecto, acudiremos a la discusión legislativa de aquella, siendo que los
señores diputados, en la Sesión Plenaria número 064, celebrada el martes
dieciocho de setiembre del dos mil uno, sostuvieron:
“…DIPUTADO DANIEL GALLARDO MONGE:
(…)
Debemos de votar todo este tipo
de iniciativas…porque son instrumentos que aunque no lo tienen todo…en alguna
medida colaboran a controlar y detener el crecimiento que se ha dado en los
últimos años, sobre el enriquecimiento ilegal, ilícito, corrupto de algunos
funcionarios…
DIPUTADO JOSÉ MERINO DEL RÍO:
… este proyecto de ley contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito es un avance importante para colocar
nuestra legislación en condiciones de combatir con mayor eficacia y presteza,
el cáncer de la corrupción…
DIPUTADO OTTO GUEVARA GUTH:
(…)
Tratándose de manejo de fondos
públicos estos deben manejarse con mucha transparencia…esta ley
definitivamente, que inclusive establece un mecanismo para recibir denuncias
protegiendo la identidad de quien hace la denuncia, vean ustedes los
instrumentos tan poderosos que hay en esta ley para evitar, controlar, combatir
la corrupción que se da en el ejercicio de la función pública, administrando
bienes públicos o eventualmente ejerciendo influencia para que se hagan
negocios en contra del interés público.
Pagando más por una contratación
administrativa, por la compra de un terreno, pagando más por “x” o “y” cosas,
aquí se establece inclusive el uso de las influencias para la contratación de
personal, esto cubre todo los ámbitos donde nos hemos dado cuenta en los
últimos años que ha habido corrupción en el sector público…”
Como claramente,
se sigue, no solo, de las citas efectuadas, sino también, del cardinal primero
de la Ley 8422, esta última nace para combatir la corrupción, tutelar el manejo
del erario y establecer mecanismos de fiscalización más eficientes.
A partir
de esos parámetros, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, impone prohibición a los servidores, taxativamente,
enunciados en el artículo 14, atendiendo a que sus funciones se relacionan,
directamente, con la administración o control de patrimonio y en general están
en posición de privilegiar, eventualmente, conductas irregulares a través de
actos de corrupción o contrarias a la ética pública.
Tales circunstancias no permean
los Contralores de Servicios, los cuales deben velar porque el servicio público
que presta la entidad a la pertenecen, sea eficiente, eficaz y respete los
derechos de los Administrados, sin que les haya sido atribuido una función de
dirección, gestión o supervisión institucionales. Lo anterior, se extrae del
canon sétimo de la Ley N° 9158, el cual, apunta:
“ARTÍCULO
7.- Objetivos del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios
Son
objetivos generales del Sistema los siguientes:
1)
Coadyuvar a generar una cultura de control y fiscalización en el cumplimiento
de la prestación de los servicios que brindan organizaciones públicas y
empresas privadas que brindan servicios públicos, que estén inscritas en el
Sistema de conformidad con esta ley. Lo anterior, conforme a los principios de
rendición de cuentas y transparencia.
2)
Promover, de forma coordinada con las distintas organizaciones señaladas en el
inciso anterior, la creación, modificación o supresión de las normas y los
procedimientos que contravengan la continuidad y efectividad de la prestación
de los servicios, en beneficio de los derechos de las personas usuarias.
3)
Contribuir con la formación de una cultura de participación de las personas
usuarias en el proceso de prestación, mejoramiento continuo e innovación de los
servicios.
4)
Vigilar que las organizaciones prestadoras de servicios que estén inscritas en
el Sistema los brinden con respeto, efectividad y continuidad, a favor de las
personas usuarias.
5)
Apoyar a las contralorías de servicios en procesos de gestión interna, a fin de
que cumplan los objetivos planteados en esta ley.
Corolario
de lo expuesto, tenemos que no resulta viable, jurídicamente, equiparar los
Contralores Internos con los de Servicios y, por ende, estos últimos no están afectos a la prohibición inmersa en
el canon 14 de la Ley 8422.
De oficio, por las razones dadas,
se reconsideran los Dictámenes C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, C-108-2015
del 11 de mayo del 2015, C-192-2015 del 24 de julio del 2015 y C-004-2016
del 11 de enero de 2016, en tanto, determinaron la posibilidad de cancelar la
prohibición dispuesta en el canon 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública a los Contralores de Servicios.
V.
CONCLUSIONES:
A.-
La prohibición responde a la imperiosa necesidad de
resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible
conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e
imparcialidad.
Por
otra parte, estando de por medio el ejercicio de la libertad profesional debe
existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino
que, además, autorice el resarcimiento por esta y por último, tal impedimento,
no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una
vez establecido por ley, deviene obligatorio.
B.- A lo largo de la tutela normativa
de las Contralorías de Servicios se les ha encomendado velar por la prestación
del servicio público, endilgado, por el ordenamiento jurídico a las diferentes
instituciones, los derechos de los usuarios y siempre han estado a cargo de un
Contralor de Servicios, el cual, nunca ha sido denominado de forma
diferente.
C.- El ordinal 14 de la Ley 8422 impone limitación al ejercicio
liberal de la profesión. Impedimento que recae sobre un derecho
fundamental, lo cual, conlleva, irremediablemente, debe ser endilgado mediante
Ley y la interpretación de esta debe ser restrictiva, quedando vedado realizar
esta última por analogía.
D.-
El legislador no
incluyó a los Contralores de Servicios en la norma que se estudia, ni se
refirió en forma alguna a aquellos. Debemos afirmar, entonces, no están
inmersos en la prohibición objeto de consulta.
E.-
Como claramente,
se sigue del cardinal primero de la Ley 8422, esta última nace para combatir la
corrupción, tutelar el manejo del erario y establecer mecanismos de
fiscalización más eficientes.
F.- A partir de esos parámetros, la
Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, impone prohibición a los
servidores, taxativamente, enunciados en el artículo 14, por cuanto, sus
funciones se relacionan, directamente, con la administración, control de
patrimonio o en general están en posición de privilegiar conductas irregulares,
a través de actos de corrupción o contrarios a la ética pública.
G.- Las circunstancias supra citadas
no permean los Contralores de Servicios, los cuales deben velar porque el
servicio público que presta la entidad a la pertenecen, sea eficiente, eficaz y
respete los derechos de los Administrados, sin que les corresponda participar
directamente en la dirección o gestión institucional.
H.- No resulta viable, jurídicamente,
equiparar los Contralores Internos con los de Servicios y, por ende, estos
últimos no están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley
8422.
I.- De
oficio, por las razones dadas, se reconsideran los Dictámenes C-168-2013 del 26
de agosto del 2013, C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, C-192-2015
del 24 de julio del 2015 y C-004-2016 del 11 de enero de 2016, en tanto,
determinaron la posibilidad de cancelar la prohibición dispuesta en el canon 14
de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a los Contralores
de Servicios.
De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano
consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.
Cordialmente
Laura
Araya Rojas
Procuradora
Área
Derecho Público
LAR/jlh
[1]
Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas
y Sociales, edición Nº 22, pág. 800
[2] Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho usual,
pág. 399.
[3] Procuraduría General de la República, Dictamen C-195-2015 del 27 de julio del 2015.
[4] Procuraduría General de la República, Opinión Jurídica número 059 -2010 del 25 de agosto del 2010.