C-166-2016
05
de agosto de 2016
Señora
Marta E. Acosta Zúñiga
Contralora General de la República
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio n.°2863 (DC-0065), del 23 de
febrero del año pasado, en cuya virtud se solicita nuestro criterio respecto a
la creación, estructura, funciones, naturaleza jurídica, competencias, relación
inter-orgánica y jerárquica de los distintos consejos – Consejo Nacional de
Áreas de Conservación (CONAC), Consejos Regionales de Áreas de Conservación
(CORAC), Consejos Locales de Áreas Conservación (COLAC) y Consejos Locales de
Corredores Biológicos (CLCB) – que integran el Sistema Nacional de Áreas de
Conservación (SINAC) y la relación jerárquica de este Sistema y el Ministro de
Ambiente y Energía.
Según se explica en su misiva, la presente gestión se
da en el marco de una consulta formulada ante ese órgano contralor por la
Auditoría Interna del SINAC en relación con el sistema de control interno y
rendición de cuentas al que están sujetos los miembros que integran dichos
Consejos, al igual que la naturaleza jurídica de los recursos que estos
pudieran administrar y si son sujetos de fiscalización de la Auditoría Interna
del SINAC, entre otros puntos. Al analizar la respuesta a los puntos anteriores
a la luz del marco legal aplicable, es que le surgen una serie de dudas a la
Contraloría “sobre las competencias y
relaciones de jerarquía de los consejos creados en la Ley de Biodiversidad
nro.7788, del 27 de mayo de 1998, que forman parte del SINAC, así como, del
Director Ejecutivo de dicho Sistema.”
En
ese entendido, para mayor claridad de la exposición, nos iremos refiriendo a
cada uno de los apartados siguiendo el mismo orden de su consulta, en los que
luego de reseñar el fundamento y la posición jurídica de la Contraloría,
haremos nuestro respectivo análisis procurando dar respuesta puntual a las
preguntas con las que cierra dichos epígrafes. Lo anterior, no sin antes
manifestar las disculpas por la dilación de atender su oficio, motivado por la
complejidad del tema y las labores ordinarias que le corresponde llevar a cabo
a esta oficina.
I.
Con respecto a la condición jerárquica del
CONAC, el Director Ejecutivo de ese consejo y el Ministro de Ambiente y Energía
Como primera cuestión, la
Contraloría halla una inconsistencia entre lo dispuesto por el artículo 7 del
Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía (Decreto Ejecutivo n.°
35669-MINAET del 4 de diciembre del 2009) y el artículo 19 del Reglamento a la
Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo n.°34433-MINAE del 11 de marzo de
2008), respecto al funcionario al que le corresponde la representación legal
del SINAC, pues la primera norma se la confiere al Ministro como titular de la
cartera y superior de los órganos que integran el ministerio – entre ellos, el
mismo Sistema – y la segunda, a su Director Ejecutivo.
Un segundo aspecto que se plantea
son los alcances de las prerrogativas del CONAC como órgano superior jerárquico
y máxima instancia del SINAC, de acuerdo con los artículos 25 y 26 de la Ley de
Biodiversidad (n.°7788 del 30 de abril de 1998) y 10 de su Reglamento, lo que
le permitiría emitir directrices, órdenes y lineamientos a los demás órganos
que integran el SINAC y ejercer las potestades del artículo 102 de la Ley
General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – LGAP –
en cuanto a vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y
conveniencia, así como ejercer la potestad disciplinaria, en la medida que
según se indicó por la Procuraduría en los dictámenes C-82-2008 y C-049-2013,
el jerarca que tiene la potestad de dirigir y ordenar la conducta del
funcionario, es el mismo que tiene la potestad disciplinaria sobre sus
subordinados.
No obstante, para ese órgano
contralor la condición jerárquica del CONAC topa con las siguientes limitantes
o rasgos especiales para el ejercicio pleno de este poder de mando: 1) la forma
en que se canalizan sus órdenes por medio del Director Ejecutivo del SINAC, a
quien le corresponde su ejecución y fungir como superior inmediato de los
Directores de las Áreas de Conservación con arreglo al artículo 17 del
Reglamento a la Ley de Biodiversidad; 2) aun cuando el Director Ejecutivo actúa
bajo la supervisión del referido Consejo a tenor del artículo 26 de la Ley de
Biodiversidad, en principio responde disciplinariamente ante el Ministro de
Ambiente y Energía que lo nombra, lo que se resolvería entendiendo que el
órgano colegiado sería “el competente
para valorar la gravedad de la falta y decidir el inicio de un procedimiento
administrativo, correspondiendo al Ministro la aplicación de la medida
disciplinaria que fuera procedente”; y 3) la posición del Director
Ejecutivo dentro de la estructura del SINAC conforme con el citado artículo 17
reglamentario, permitiéndole exigir cuentas tanto al personal de la Secretaría
Ejecutiva, como a los Directores de las Áreas de Conservación, al igual que
girar instrucciones de acatamiento obligatorio.
Finalmente, estima que la condición
funcional del Ministro respecto al SINAC le confiere la representación legal y
la potestad de dirección sobre el CONAC, y consecuentemente, sobre el Director
Ejecutivo, al formar parte de dicho consejo, lo que le permite al titular de la
cartera “ordenar la actividad – no los
actos – de dicho Consejo, mediante el establecimiento de metas y medios en los
términos que definen los artículos 99 y 100 de la Ley General de la Administración
Pública, es decir, las potestades de dirección le permiten impartir
directrices, vigilar su cumplimiento y sancionar ante su incumplimiento
reiterado, grave e injustificado; así como, coordinar al dirigido con otros.”
A
partir de lo expuesto se formulan las siguientes preguntas:
a.
¿Quién es el representante legal
del SINAC, el Ministro de Ambiente y Energía o el Director Ejecutivo del SINAC?
b.
¿Quién es el superior jerárquico
del SINAC, es el CONAC o el Ministro de Ambiente y Energía?
c.
¿Quién es el superior jerárquico
del Director Ejecutivo del SINAC? ¿Quién tiene la potestad sancionatoria sobre
dicho funcionario?
d.
¿Quién es el superior jerárquico de
los Directores de Áreas de Conservación?
A. Las condiciones de la representación legal del SINAC
conforme a lo indicado en el dictamen C-109-2016 del 5 de mayo de 2016
Las dos primeras preguntas fueron
abordadas en el dictamen C-109-2016 del pasado 5 de mayo, emitido a raíz de una
serie de consultas formuladas precisamente por la auditora interna del SINAC,
concluyéndose en términos generales, que dada la naturaleza jurídica del
Sistema, como un órgano deliberante de desconcentración máxima con personalidad
jurídica instrumental, su representación legal de acuerdo con el artículo 103.2
de la LGAP, le corresponde al Director Ejecutivo en el ámbito que es propio de
una personificación presupuestaria, para el ágil y eficiente manejo de los
recursos que tiene asignados en la atención y tutela oportuna del
medioambiente, conforme a lo indicado por la Sala Constitucional en la
sentencia n.°2006-9563.
Fuera de esas labores, la
representación del SINAC le corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, por
su condición de Presidente del CONAC, conforme con los artículos 24.1 de la Ley
de Biodiversidad y 10.1 de su reglamento – caso de la firma de convenios de
cooperación financiera no reembolsable tal como fue analizado por el dictamen
C-305-2009 del 28 de octubre de 2009 – quien además ostenta la representación
legal de toda la cartera de Ambiente y Energía conforme con el artículo 7 del
Reglamento Orgánico del MINAE y a tono con su condición de órgano jerárquico
superior del ministerio según se establece por los artículos 25.2 y 28.1 de la
LGAP. Por su importancia, y pese a su extensión, pasamos a transcribir el análisis
hecho en esa oportunidad:
“B. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SÍ LE RECONOCE AL DIRECTOR
EJECUTIVO DEL SINAC LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE DICHO ÓRGANO EN LOS ACTOS Y
CONTRATOS QUE SEAN PROPIOS DE LA PERSONIFICACIÓN PRESUPUESTARIA QUE LE ES
RECONOCIDA LEGALMENTE PARA EL MEJOR DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES.
Según
se indicó antes, en el referido dictamen C-305-2009 también se
analizó la naturaleza jurídica del SINAC como un órgano desconcentrado con personalidad
jurídica instrumental que pertenece al MINAE, como así también se recalca por
el artículo 7 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo
n.°34433-MINAE del 11 de marzo de 2008), al señalar en lo que interesa: “El SINAC, es un órgano con desconcentración
máxima del MINAE, que posee personalidad jurídica instrumental para la
administración de sus propios recursos.”
(…)
Como
se desprende del texto anterior, al dotar el artículo 22 de la Ley de
Biodiversidad de personalidad jurídica instrumental al SINAC, se le reconoce
una facultad para administrar y manejar el presupuesto propio de que es titular
de forma diferenciada del presupuesto estatal que nutre al MINAE y al Poder
Ejecutivo en general, aun cuando pertenezca a la cartera dicha, y también una
potestad de contratar, como parte de esa ejecución presupuestaria en los
términos del artículo 8 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, según también
se apuntó en el pronunciamiento transcrito.
Con
ello se pretende que el SINAC actúe las competencias que tiene encomendadas con
mayor eficiencia y celeridad al tratarse de un campo tan sensible y complejo
sobre el que dichas competencias se exteriorizan (el medioambiente), según se
analizó también por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2006-9563 de las
16:06 horas del 5 de julio del 2006, que determinó la compatibilidad
constitucional de la organización administrativa dada a dicho órgano y de la
que transcribimos las siguientes consideraciones:
“IV.- (…) Sobre este tipo de organización,
la Sala en su más reciente jurisprudencia señaló en la sentencia No. 2005-3629:
(…)
b- La personalidad jurídica instrumental. Ahora bien, la
Sala ha sostenido el criterio de que no resulta inconstitucional la dotación de
personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado, como un modelo
de organización administrativa, a efecto de lograr una mayor eficiencia en el
aparato estatal. Ha sido considerada como una personificación presupuestaria,
que le confiere la potestad a un órgano desconcentrado personalidad para
administrar sus recursos con independencia del Ente público al que pertenece,
aunque esté subordinado en todos los demás aspectos que son propios de la
función desconcentrada. Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos
jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los
cometidos y funciones públicas delegadas en virtud de ley, todo lo cual,
resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios
fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio.
De tal suerte, que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y
condiciones previstos en la ley de su creación, y en cuanto resulten
estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada;
de manera que, si la ley omite la competencia, deben presumirse como propias y
reservadas del superior. Así, podrá contratar personal, bienes y servicios que
le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue
delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para
ello. Por otro lado, son vinculantes y aplicables a este tipo de órganos todas
las normas y principios constitucionales de control y fiscalización de la
Hacienda Pública, sea, los que rigen la contratación administrativa, y los del
Derecho Presupuestario. En todo lo demás, están sometidos a los sistemas de
control propio de la actividad de las instituciones públicas."
Bajo esta ponderación, el Tribunal mantiene el criterio de
que no resulta inconstitucional, otorgarle personalidad jurídica instrumental a
un órgano desconcentrado de la administración según las consideraciones
expuestas. De manera que, la creación de la CONAGEBIO bajo la condición de
órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental, no resulta
inconstitucional. De igual modo, la Sala aplica las consideraciones expuestas
al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, el cual según el artículo 22
cuestionado, fue constituido como un sistema de gestión y coordinación institucional,
desconcentrado y participativo con el fin de integrar las competencias en
materia forestal, vida silvestre, áreas protegidas y el Ministerio de Ambiente
y Energía. Si bien dicha disposición señala que este órgano tendrá personería
jurídica propia, lo cierto es que ésta, no puede ser entendida como una
personería plena, sino instrumental, pues precisamente el legislador lo creó
como un órgano desconcentrado, a fin de atribuirle competencias exclusivas y
técnicas, pero con un cierto grado de independencia e imparcialidad, que le
permitiera a la administración, lograr un mayor nivel de eficacia, eficiencia,
celeridad y agilidad en su actuar. Así las cosas, esta disposición tampoco
resulta inconstitucional…
Como ya fue indicado, estos órganos-persona cuentan con
presupuesto, precisamente por las razones de rapidez y celeridad administrativa
que les dieron origen, de manera que necesitan contratar ágilmente, recursos
materiales y humanos para cumplir sus competencias. Los fines que han sido encomendados a la CONAGEBIO y al
Sistema Nacional de Áreas de Conservación, están vinculados a la preservación,
el uso ecológicamente sostenible y a la restauración del ambiente. Este
Tribunal en reiteradas ocasiones (ver sentencias No. 2004-9927 y 2003-6322) ha señalado
que los orígenes de los problemas ambientales son complejos y corresponden a
una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de
desarrollo socioeconómico que adopte el país… Es en razón de lo anterior,
que resulta plenamente justificable la administración financiera que le ha sido
otorgada a estos órganos persona, especializados en la materia de ambiente,
toda vez que según quedó expuesto, tanto las políticas de prevención, como
de restauración, deben ser oportunas y eficaces, de manera que se debe
propiciar un ágil manejo presupuestario de sus recursos, con el fin de evitar
un daño ambiental que por el transcurso del tiempo o por razones
administrativas, pueda ser eventualmente irreparable e incidir gravemente en
la afectación de otros derechos fundamentales, como en la salud.” (El subrayado no es del original).
Ahora bien, la atribución de una
personalidad jurídica instrumental a un
órgano determinado lleva implícito la necesidad de contar con un representante
que actúe a nombre y por cuenta de éste, es decir, que asuma la representación
del órgano en los actos y contratos que son expresión del manejo de ese
presupuesto diferenciado que se les reconoce.
De tal suerte, que como es usual en
las legislaciones especiales que rigen a estas personificaciones
presupuestarias, no siempre el representante del órgano-persona coincide con el
superior jerarca administrativo del organismo al que pertenece. Es el caso, por
ejemplo, de la Comisión Nacional de Atención de Riesgos y Prevención de
Emergencias, que aun cuando pertenece al Ministerio de la Presidencia, la
representación judicial y extrajudicial la ostenta el Presidente de su Junta
Directiva, conforme con los artículos 13 y 19 de la Ley Nacional de Emergencias
y Prevención del Riesgo (n.° 8488 del 22 de noviembre de 2005).
En el supuesto concreto del SINAC,
se plantea si su representación legal le corresponde al Ministro del Ambiente
como tal o como presidente del Consejo Nacional de Áreas de Conservación
(CONAC) o bien, si recae en su Director Ejecutivo, fruto de una suerte de
delegación que le hizo este último órgano.
Tal como se señaló en el dictamen C-305-2009 de repetida cita, el superior
jerárquico del Sistema como órgano-persona es el CONAC, órgano colegiado
presidido por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Así se
desprende de la relación de los artículos 23, 24.1, 25 y 26 de la Ley de
Biodiversidad y más explícitamente del artículo 10 de su reglamento, que
dispone:
“Artículo 10.-Integración. El Consejo Nacional de Áreas de
Conservación, en adelante CONAC, será la máxima instancia del SINAC y
estará integrado por los siguientes miembros:
a) El Ministro del
Ambiente y Energía, quien lo presidirá.
b) El Director
Ejecutivo del SINAC, quien actuará como Secretario del Consejo.
c) El Director
Ejecutivo de la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la
Biodiversidad (CONAGEBIO).
d) Los Directores de
cada Área de Conservación.
e) Un representante
de cada Consejo Regional de las Áreas de Conservación, designado del seno de
cada Consejo, según lo establezca el Reglamento del CORAC respectivo.” (El subrayado no es del original).
Sin embargo, han sido los
tribunales de la república los que han determinado que la representación legal
del SINAC recae en su Director Ejecutivo. En concreto, la Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia, fungiendo como Tribunal de Casación de lo
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, abordó de lleno el tema de la
naturaleza jurídica del CONAC y del Director Ejecutivo del SINAC a partir de
las funciones que las disposiciones antes citadas de la Ley de Biodiversidad le
confieren a ambos órganos, concluyendo en la resolución n.°174-F-TC-2009 de las
8:45 horas del 20 de agosto de 2009 que la representación la ostenta este
último dado el carácter deliberativo del CONAC, lo que lo sitúa en el supuesto
del artículo 103.2 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del
2 de mayo de 1978) – LGAP – que en lo que interesa dispone: “2. Cuando a la par del órgano deliberante
haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente
o servicio.” Por su interés, transcribimos integralmente el considerando IV
de la referida resolución n.°174-F-TC-2009:
“IV.-Naturaleza
Jurídica del Director Ejecutivo del
Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Reclama la apelante que el
Director Ejecutivo del SINAC no tiene representación que le faculte a recibir
en posesión bienes inmuebles, y que por lo tanto no podía autorizar en este
caso al licenciado Blanco Araya. El artículo 23 de la Ley de Biodiversidad
establece la estructura del SINAC, y dispone que estará
conformado por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, la Secretaría
Ejecutiva, las estructuras administrativas de las Áreas de Conservación, los
consejos regionales de Áreas de Conservación, y los consejos locales. El Consejo Nacional de Áreas de Conservación
es un órgano colegiado y de carácter
deliberativo, como se desprende de los cánones 24 y 25 de la misma norma;
conforme a los cuales, se encuentra integrado por el Ministro del Ambiente y
Energía (quien preside), el Director Ejecutivo del Sistema (que actúa como
secretario), el Director Ejecutivo de la Oficina Técnica de la CONAGEBIO, los
directores de cada Área de Conservación, y un representante de cada Consejo
Regional de las Áreas de Conservación (ordinal 24). Sus funciones son “1.-Definir
la ejecución de las estrategias y políticas tendientes a la consolidación y desarrollo
del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y vigilar que se ejecuten. / 2.-
Supervisar y fiscalizar la correcta gestión técnica y administrativa de las
Áreas de Conservación. / 3.- Coordinar, en forma conjuntamente con la Comisión,
la elaboración y actualización de la Estrategia nacional para la conservación y
el uso sostenible de la biodiversidad, la cual deberá ser ampliamente
consultada con la sociedad civil y coordinada debidamente con todo el sector
público, dentro del marco de cada una de las Áreas de Conservación. / 4.-
Definir estrategias y políticas relacionadas con la consolidación y el
desarrollo de las áreas protegidas estatales, así como supervisar su manejo. /
5.- Aprobar las estrategias, la estructura de los órganos administrativos de
las áreas protegidas y los planes y presupuestos anuales de las Áreas de
Conservación. / 6.- Recomendar la creación de nuevas áreas protegidas que
aumenten su categoría de protección. / 7.- Realizar auditorias
técnicas y administrativas para la vigilancia del buen manejo de las Áreas de
Conservación y sus áreas protegidas. / 8.- Establecer los lineamientos y
directrices para hacer coherentes las estructuras, mecanismos administrativos y
reglamentos de las Áreas de Conservación. / 9.- Nombrar de una terna propuesta
por los consejos regionales, los directores de las Áreas de Conservación. /
10.- Aprobar las solicitudes de concesión indicadas en el artículo 39 de esta
ley. / 11.- Otras funciones necesarias para cumplir con los objetivos de esta y
otras leyes relacionadas con las funciones del Sistema” (precepto 25); de
ellas se extrae, según se dijo, su carácter deliberativo. Por su parte, el Director Ejecutivo tiene a su cargo la
ejecución de las directrices y decisiones del Consejo, así como la representación
de éste último en la CONAGEBIO (disposición 26). Tal y como se desprende de su
propia denominación y de sus funciones, tiene naturaleza primordialmente ejecutiva, pero además de ello, es representante, pues, pese a que la
Ley de Biodiversidad es omisa en señalar a cuál de estos órganos corresponde la
representación del Sistema, resulta aplicable la Ley General de la
Administración Pública para definir este aspecto. Ley cuyo numeral 103
párrafo segundo dispone que cuando “a la par del órgano deliberante haya un
gerente o un funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o
servicio”. De este modo el Director del SINAC, además de ser un órgano
ejecutivo, también posee naturaleza
representante. Así las cosas, no lleva razón el recurrente en cuanto
afirma que el Director no tiene capacidad para recibir en posesión el bien a
expropiar, pues como se dijo, en esta figura es que recae la representación
del Sistema, y es éste, entonces, el llamado a actuar en nombre del SINAC,
como administrador de las áreas silvestres protegidas, en el presente proceso.
En esa calidad, el titular está facultado para autorizar la participación de su
subalterno en la diligencia de puesta en posesión, de conformidad con el
artículo 89 también de la Ley General de la Administración Pública.” (El
subrayado no es del original).
A tono con el razonamiento
anterior, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda ha
reconocido la representación del SINAC a cargo de su Director Ejecutivo en los
juicios que con arreglo al artículo 12.2 del Código Procesal Contencioso
Administrativo debe participar en calidad de demandado junto con el Estado o
bien, como coadyuvante (ver como muestra, la sentencia n.°89-2013-VII de la
Sección VII de dicho Tribunal de las 10:15 horas del 13 de diciembre del 2013 y
el expediente n.°12-000631-1028-CA del proceso contencioso administrativo
actualmente en curso que interpuso la Municipalidad de San Rafael de Heredia en
contra del ICE y el Estado).
Esta postura jurisprudencial
permite compatibilizar la previsión del artículo 19 del Reglamento a la Ley de
Biodiversidad que le confiere la representación legal del SINAC a su Director
Ejecutivo en los siguientes términos:
“Artículo 19.- Sobre la representación legal del SINAC. Corresponderá al Director Ejecutivo ejercer la
representación legal del SINAC para la ejecución presupuestaria y gestión
administrativa dentro de los límites que a sus atribuciones y facultades le
confiera el CONAC.”
Desde este punto de vista no
existiría incompatibilidad o contradicción entre dicho artículo y la normativa
legal que le sirve de base, sin perjuicio de que la ponderación acerca de si
debe o no derogarse es una cuestión que le corresponde en exclusiva abordar al
Poder Ejecutivo.
Recuérdese que la observación que
hizo la Procuraduría en el dictamen C-305-2009 respecto a la legalidad del
citado numeral fue en el contexto de extender o ampliar esa representación del
Director Ejecutivo más allá del estrictamente presupuestario en el manejo de
los recursos del SINAC, lo que, por otro lado, justifica el otorgamiento de la
personalidad instrumental. Volvemos a transcribir esa parte del dictamen para
mayor claridad: “si se interpretara que
lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad abarca no
solo la ejecución presupuestaria sino también la suscripción de los
convenios que nos ocupan, tendría que concluirse que dicho numeral es
dudosamente legal” (el subrayado no es del original).
La parte subrayada del
pronunciamiento de cita hace hincapié en esa conclusión, de forma que la
representación que ejerce el Director Ejecutivo del SINAC lo es a los efectos
del ámbito propio que corresponde a una personificación presupuestaria:
administración y manejo de sus recursos.
Más allá de esas funciones habría
que entender que la representación del SINAC le corresponde al Ministro de
Ambiente y Energía, por su condición de Presidente del CONAC, conforme con los
artículos 24.1 de la Ley de Biodiversidad y 10.1 de su reglamento, quien además
ostenta la representación legal de toda la cartera de Ambiente y Energía
conforme con el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y
Energía (Decreto Ejecutivo n.° 35669-MINAET del 4 de diciembre del
2009) y a tono con su condición de órgano jerárquico superior del ministerio
según se establece por los artículos 25.2 y 28.1 de la LGAP.
El respaldo legal del artículo 19
Reglamento a la Ley de Biodiversidad hay que encontrarlo, como se señaló por la
Sala Primera de la Corte actuando como Tribunal de Casación en la citada
resolución n.°174-F-TC-2009, no solo en el artículo
103.2 de la LGAP, sino también en las funciones que los artículos 25 de la Ley
y 12 del reglamento le confieren al CONAC, resaltando su carácter deliberativo
(...)
No obstante, del mismo carácter y
atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a ambos órganos se
desprende que la representación que se le confiere al Director Ejecutivo del
SINAC no tiene por qué estar precedida siempre de un acto de delegación expresa
por parte del CONAC, sino que puede ser expresión de las labores ejecutivas
propias del cargo en relación con “las
directrices y decisiones del Consejo Nacional de Áreas de Conservación”,
tal como se establece por el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad.
Es decir, la representación legal
del Sistema a favor del Director Ejecutivo para
la ejecución presupuestaria y gestión administrativa dentro de los límites que a sus atribuciones y facultades le confiera
el CONAC, de que habla el artículo 19 del Reglamento a la Ley de
Biodiversidad, puede entenderse que queda enmarcada dentro del conjunto de
orientaciones o definiciones de política o estrategias que le corresponde
acordar a dicho órgano superior, para el cumplimiento de los fines públicos que
en materia ambiental tiene encomendados el SINAC.
De forma que los límites al
ejercicio de la representación por parte del Director Ejecutivo del Sistema en
lo que atañe al ámbito presupuestario y administrativo vendrían dados por las
estrategias, lineamientos y políticas vinculadas con la protección y
conservación en el manejo y uso sostenible de los recursos naturales (en el
ámbito forestal, vida silvestre, áreas protegidas, cuencas hidrográficas y
sistemas hídricos y la biodiversidad en general) que acuerde el CONAC, basada
en el intercambio de opiniones o deliberaciones de sus miembros.
Hay que tomar en cuenta que los
artículos 25 de la Ley de Biodiversidad y 12 de su reglamento, que desarrollan
las funciones del CONAC, entremezclan la producción de acuerdos de carácter
general, con la toma de decisiones particulares. Entre los primeros tenemos, la
definición de las estrategias técnicas y políticas relacionadas con la
consolidación y desarrollo del SINAC (artículos 25.1 y 12.b); las
recomendaciones al Ministro de Ambiente y Energía en torno a la división
territorial del Sistema y la creación de nuevas áreas silvestres protegidas
(artículo 12, letras a y b); la elaboración y actualización de la Estrategia
nacional para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, de forma
coordinada con la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad,
(CONAGEBIO) (artículos 25.3 y 12.f); la definición de estrategias y políticas
relacionadas con la consolidación y el desarrollo de las áreas protegidas
estatales (artículo 25.4); los lineamientos y directrices para hacer coherentes
las estructuras, mecanismos administrativos y reglamentos de las Áreas de
Conservación (artículo 25.8); así como la definición de los lineamientos
generales para conformar los mecanismos y los instrumentos de administración
financiera para las Áreas de Conservación, con la facilitación de la Secretaría
Ejecutiva (artículo 12.h). Por lo que se refiere a la emisión de actos
concretos a cargo del CONAC, tenemos, el
nombramiento de los directores de las Áreas de Conservación (artículos 25.9 y
12.j); la aprobación de las solicitudes de concesión de servicios y actividades
no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas (artículos 25.10 y
12.k), así como de los contratos para la administración de recursos y
contratación de servicios del SINAC (artículo 12.p), entre otras.
Es posible entender, entonces, que
las estrategias y políticas adoptadas por el CONAC al amparo de las
disposiciones anteriores servirían como límite al ejercicio de la
representación legal a cargo del Director Ejecutivo, lo que no impide que esa
máxima instancia colegiada pueda tomar acuerdos concretos acerca de la forma en
que este último deba ejercer dicho mandato en un aspecto determinado. Todo lo
cual se ve facilitado por el conocimiento que el mismo Director Ejecutivo tiene
de los acuerdos del Consejo al participar él de sus sesiones con voz y voto,
fungir como su secretario y además, superior inmediato de la Secretaría
Ejecutiva conforme con los artículos 23 y 24 de la Ley de Biodiversidad y 9,
10.b, 15, 17 y 18 de su reglamento.
En definitiva, al existir una
habilitación normativa que le confiere la representación legal del SINAC a su
Director Ejecutivo en el ámbito que es propio de una personificación
instrumental, no se precisa de un acuerdo del CONAC que le precise los límites
a su ejercicio, en la medida que ese mandato estaría acotado por la definición
misma de las políticas y estrategias que esa máxima instancia colegiada adopte
para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico le encomienda al
Sistema.
Se desprende de lo anterior, que la
representación del Director Ejecutivo tampoco proviene de un acto de
delegación, sino que hay que entenderlo como parte de sus labores ordinarias en
el manejo, administración y ejecución de los recursos que forman parte del
presupuesto diferenciado del SINAC. Con esto se busca dotar al Sistema de la
agilidad y eficiencia en su gestión a que hacía alusión la Sala Constitucional
en el citado voto n.°2006-9563 – rasgos que también recoge el artículo 35
de la Ley de Biodiversidad – que difícilmente se alcanzarían si cada acto
concreto de representación de este tipo quedara condicionado a cuando sesione
el CONAC.
Más allá de ese ámbito competencial
relativo a la materia presupuestaria, habría que concluir que la representación
legal en los demás asuntos – verbigracia, el consultado en el dictamen
C-305-2009 – recaería en la persona del señor Ministro, en su calidad de
Presidente del CONAC.”
Puntualizando en la respuesta a la
pregunta b) que nos hace ese órgano contralor, reiteramos lo dicho en los
referidos dictámenes C-305-2009 y C-109-2016 en el sentido de que el superior
jerárquico del SINAC, como órgano-persona, es el CONAC, órgano colegiado
presidido por el Ministro de Ambiente y Energía a tenor de los artículos 23,
24.1, 25 y 26 de la Ley de Biodiversidad y 10 de su reglamento. En la condición
dicha, es decir, como Presidente del CONAC, le corresponde al Ministro la
representación del SINAC en aquellas materias no relacionadas con los actos y
contratos propios de la ejecución de ese presupuesto diferenciado que goza el
Sistema, pues en estos supuestos el Director Ejecutivo tendrá la representación
legal de dicho órgano.
Sin embargo, ya dentro de la
estructura organizacional del MINAE a la que pertenece el SINAC, el jerarca o
superior jerárquico supremo, de acuerdo con la nomenclatura que utiliza el
artículo 103.1 de la LGAP, es el Ministro con arreglo a los artículos 6 y 7 del
Reglamento orgánico de dicha cartera (decreto n.° 35669-MINAET), donde el
Sistema es concebido como una de sus dependencias.
Para comprender mejor esto y antes
de entrar en la respuesta a la pregunta siguiente, acerca del superior jerárquico
del Director Ejecutivo del SINAC y legitimado, en consecuencia, para ejercer la
potestad disciplinaria en su contra, conviene analizar la forma en que se
articulan las relaciones entre dicho Sistema y la figura del Ministro, a partir
del grado de desconcentración máxima dado al primero y la condición de órgano jerárquico superior que ostenta
este último dentro del Ministerio de Ambiente y Energía, según lo mencionamos
antes, de acuerdo con los artículos 25.2 y 28.1 de la LGAP y 7 del Reglamento
Orgánico de dicha cartera (Decreto Ejecutivo n.° 35669-MINAET).
B. La forma en que se articula las relaciones entre el
SINAC, a partir de su consideración como órgano de desconcentración máxima, y
el Ministro de Ambiente y Energía dentro de la estructura organizativa del
MINAE
Como sabemos de la letra del
artículo 83.3 de la LGAP, por virtud del grado máximo de desconcentración, el
órgano inferior que la ostenta queda exceptuado de órdenes, instrucciones o
circulares del jerarca en el ámbito competencial o materias que en función de
esta técnica organizativa le corresponde resolver en definitiva a aquél con
carácter exclusivo y excluyente, aun cuando siga perteneciendo a la misma
estructura jerárquica del titular originario de dichas atribuciones (ver al
respecto, entre muchos otros, nuestros pronunciamientos C-086-91, del 23 de
mayo y C-104-91, del 19 de junio, ambos de 1991; C-004-1993, del 4 de enero de
1993; C-159-96, del 25 de setiembre y C-171-96, del 18 de octubre, ambos de
1996; C-033-2002, del 28 de enero de 2002; C-217-2007, del 3 de julio de 2007;
C-203-2008, del 13 de junio de 2008; C-003-2009, del 19 de enero, OJ-004-2009,
del 21 de enero, C-084-2009, del 20 de marzo, y C-276-2009, del 13 de octubre
todos del año 2009).
Justo en el dictamen C-305-2009 que
se cita en el oficio de la señora Contralora, se hizo el esfuerzo de conjuntar
las materias o funciones desconcentradas a favor del SINAC, en vista de las
diversas leyes que afectan o tienen incidencia en el sistema dadas las
distintas direcciones u oficinas que la integran:
“2.- La
competencia desconcentrada
La desconcentración es una técnica de distribución de
competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un
órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la
ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.
Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia,
sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre
una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la
necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera
que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva,
desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se
desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.
Normalmente se considera que la desconcentración es uno de
los límites más importantes a la jerarquía. Esta es una técnica de
descongestión de la jerarquía, que ya que la transferencia de competencias
decisorias implica un cambio en la titularidad de las competencias y no solo en
su ejercicio, como sí sucede en la delegación. Por medio de este mecanismo, el
órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la
ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, no
obstante lo cual mantiene su condición de órgano y por ende, parte de la
organización que desconcentra.
Como indicamos en el dictamen N° C-159-96 de 25 de
setiembre de 1996, con la desconcentración se quiebra el principio jerárquico
por cuanto el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la
materia desconcentrada, así como existe la posibilidad de que se elimine el
agotamiento de la vía administrativa. En último término, en el caso de
desconcentración máxima el jerarca pierde el poder de mando e instrucción sobre
el órgano desconcentrado. Así, el órgano desconcentrado puede ejercer en propio
nombre, y no en el de otro ente u órgano al que pertenece, la correspondiente
competencia desconcentrada. La desconcentración máxima se convierte, de esa
forma, en el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al
jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y
alternativamente el de revisión o de avocación. En palabras de la Sala
Constitucional:
“De manera que existe desconcentración administrativa
cuando por norma legal se atribuye a un órgano inferior del ente una competencia
exclusiva, con algún grado de autonomía, con lo que se produce la pérdida de la
competencia por parte del superior jerárquico, de donde, su condición nunca
puede ser igual a la del superior, aún cuando se
trate del grado máximo de la desconcentración”. Sala Constitucional, resolución
9563-2006 antes citada.
El SINAC se desconcentra para que ejerza las competencias a
que se refiere el artículo 22 de la Ley de Biodiversidad. Esto es la protección y conservación del uso
de cuencas hidrográficas y sistemas hídricos y las competencias en materia
forestal, vida silvestre, áreas protegidas, competencias asignadas a la
Dirección General de Vida Silvestre, la Administración Forestal del Estado y al
Servicio de Parques Nacionales. Obsérvese que la Ley de Biodiversidad no
contiene una enumeración precisa de las competencias del SINAC. Por lo que
para conocer cuáles son estas –más allá de lo dispuesto en la propia Ley de
Biodiversidad- hay que remitirse a las leyes que atribuyen competencias a la
Dirección General de Vida Silvestre, la Administración Forestal del Estado y al
Servicio de Parques Nacionales.
Conforme lo dispuesto en la Ley Forestal, artículo 6, la
Administración Forestal está encargada de la conservación de los recursos
forestales del país, tanto en terrenos del patrimonio natural del Estado como
en áreas forestales privadas, la aprobación de los planes de manejo forestal,
dictar los lineamientos de los planes de manejo forestal, administrar el Fondo
forestal, establecer vedas de las especies forestales en vías o en peligro de
extinción, o que pongan en peligro de extinción otras especies de plantas,
animales u otros organismos, en fin, el control del aprovechamiento forestal
mediante inspecciones y auditorías en distintos lugares y otorgar licencias de
certificadores forestales. Asimismo, se le ha asignado participación en otras
competencias, como la relativa al control de plagas, incendios en los recursos
forestales del Estado o privados, el desarrollo de programas de divulgación
sobre sostenibilidad de los recursos forestales y participación en la
determinación de la capacidad de uso del suelo.
A la Dirección General de Vida
Silvestre que integra el SINAC le corresponde en materia de conservación de
vida silvestre, (artículo 7 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N°
7317 de 30 de octubre de 1992), como competencias desconcentradas, extender o
denegar permisos de caza, pesca continental o insular, extracción de flora y
cualquier permiso para importar o exportar flora o fauna silvestres, así como
administrar, supervisar y proteger los humedales; establecimiento de medidas
técnicas para el buen manejo, conservación y administración de la flora y fauna
silvestres, administración de los refugios de vida silvestres. Asimismo,
corresponde a la Dirección General de Vida Silvestre otorgar permisos de
importación de especies de vida silvestre, artículo 26, así como el
otorgamiento de permisos de exportación para especies reproducidas en zoocriaderos, inscritos según la ley, artículo 27, o en su
caso, permisos de exportación especímenes obtenidos por una recolecta
científica o cultural, artículo 44. A dicha Dirección le han sido asignadas
otras funciones en el ámbito correspondiente, sin que pueda considerarse que se
trata de competencias exclusivas y excluyentes (fomento de refugios de vida
silvestres y fincas cinegéticas en propiedad privada).
El Servicio de Parques Nacionales, creado mediante Ley 6084
de 24 de agosto de 1977, ejerce poderes decisorios exclusivos en la
administración y conservación de los parques nacionales, artículo 3. Le
corresponde autorizar la pesca deportiva y artesanal dentro de las áreas de los parques nacionales, artículo 10.
Cabe agregar que, conforme el numeral 29 de la Ley de
Biodiversidad, compete al SINAC la administración de las áreas de conservación,
lo cual comprende lo referente a las concesiones y los contratos de servicios a
que se refiere el artículo 39 de esa Ley. De conformidad con los principios
que rigen la desconcentración, las competencias cuya titularidad no haya sido
transferida a un órgano inferior se mantienen en cabeza del superior jerárquico.”
(El subrayado no es del original).
En
efecto, tal como se precisa en el párrafo in
fine del texto anterior y a tono con los principios que rigen la desconcentración,
el jerarca retiene para sí, el ejercicio de las competencias ajenas a la
desconcentración, respecto a las cuales, se mantiene intacta la relación de
jerarquía entre el superior y el órgano desconcentrado, lo que le permite
ejercer todos los atributos propios de ese vínculo derivados del artículo 102
de la LGAP (ver los dictámenes C-203-2008 y C-276-2009 ya citados, como también
el C-208-2014 del 26 de junio); entre ellos y en lo que aquí interesa: la
potestad disciplinaria (inciso c de la misma disposición).
Las
consideraciones anteriores revisten importancia para el aspecto puntual que se
consulta, pues explican los poderes que conserva el Ministro de Ambiente y
Energía como jerarca respecto al SINAC en todo aquello relacionado con la materia
no desconcentrada.
Para explicarnos mejor, en virtud
de la naturaleza desconcentrada del SINAC, el CONAC constituye el órgano de
mayor jerarquía para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas
por ley, pero para aquellas competencias que no están incluidas dentro de la
desconcentración de que fue objeto el Sistema, debe entenderse que la máxima
autoridad es el Ministro de Ambiente y Energía (ver en este sentido, los
pronunciamientos C-247-2015 y C-286-2015, del 9 de setiembre y 21 de octubre,
respectivamente).
Del mismo modo, como es propio de
tal condición, al Ministro le corresponde, según lo interpreta la Contraloría,
ejercer la labor de “Dirigir y coordinar
todos los servicios del Ministerio”, incluidos los del SINAC, de conformidad
con la letra a) del párrafo 2° del artículo 28 de la LGAP, y en coherencia con
su rango de rector del sector, así previsto por el artículo 1 de la Ley
Orgánica del Ministerio de Ambiente y Energía (n.°7152 del 5 de junio de 1990),
cuyo artículo 2 inciso a) le atribuye a la cartera a su cargo: “Formular,
planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticas, mineras
y de protección ambiental del Gobierno de la República, así como la dirección,
el control, la fiscalización, la promoción y el desarrollo en los campos
mencionados. Asimismo, deberá realizar y supervisar las investigaciones, las
exploraciones técnicas y los estudios económicos de los recursos del sector.”
(El subrayado no es del original).
Esta condición de rector del sector
de recursos naturales, energía y minas, es reiterada por el artículo 6 de la
Ley de Conservación de la Vida Silvestre (n.° 7317 de 30 de octubre de 1992),
cuya letra a), le confiere como competencia, en consonancia con lo expuesto: “Definir, conjuntamente con el
Presidente de la República, las directrices de Gobierno para el sector.”
(El subrayado no es del original).
En el caso particular del Director
Ejecutivo del SINAC, el artículo 26 de la Ley de Biodiversidad establece con
toda claridad a quien le corresponde nombrarlo: el Ministro de Ambiente y
Energía. Notemos, que esta potestad se le confiere en su condición de Ministro
y no como Presidente y miembro del órgano colegiado llamado CONAC. Dice así la
norma en cuestión:
“ARTÍCULO 26.-
Funciones
del Director Ejecutivo El Director Ejecutivo del Sistema,
será el responsable de ejecutar las directrices y decisiones del Consejo
Nacional de Áreas de Conservación y actuará bajo su supervisión. Será
nombrado por el Ministro del Ambiente y Energía, por un período de cuatro
años, y podrá prorrogarse su nombramiento. Su responsabilidad incluye mantener
informado al Consejo y al país, sobre la aplicación de esta legislación y de
otras leyes cuya aplicación le corresponda al Sistema; asimismo, deberá
supervisar y dar seguimiento al cumplimiento de los reglamentos, las políticas
y las directrices emanadas en la materia; también representará al Consejo
Nacional de Áreas de Conservación en la Comisión.” (El subrayado no es del original).
Citando
los pronunciamientos C-82-2008 y C-049-2013, el órgano contralor plantea si al
caso del Director Ejecutivo le resulta aplicable el principio de quien nombra, remueve, debiendo en
consecuencia ser el propio Ministro el competente para ejercer en contra de él
la potestad disciplinaria, lo que se extrae también del artículo 104.1 de la
LGAP. La duda se presenta debido a que el artículo 26 recién transcrito le confiere a su vez al
CONAC, la labor de supervisar su actuación, con lo que surge la necesidad de
determinar el papel de este órgano en los eventuales procedimientos
sancionatorios que se pudieran iniciar en contra del Director Ejecutivo.
Lo primero a aclarar es que la
potestad disciplinaria no es una de las atribuciones desconcentradas a favor
del SINAC y en última instancia, al CONAC, pues no está dentro de las
atribuciones reconocidas en la Ley de Biodiversidad (artículo 22) y por
conexión, tampoco en la Ley del Servicio de Parques Nacionales (n.°6084 de 24
de agosto de 1977), la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, la Ley Orgánica del
Ambiente (n.°7554 de 4 de octubre de 1995) y la Ley Forestal (n.°7575 del 13 de
febrero de 1996).
Esto significa que el titular de la
potestad disciplinaria sobre el Director Ejecutivo es el Ministro de Ambiente y
Energía y en esa medida, le corresponde tomar la decisión de iniciar el
procedimiento administrativo respectivo, designar al órgano director encargado
de su tramitación y adoptar la decisión final (ver, entre otros, el dictamen
C-092-98 del 19 de mayo de 1998). Lo anterior a tono con lo dispuesto en los
artículos 102.c) y 104.1 de la LGAP, este último en cuanto le reconoce al
jerarca la facultad para “nombrar,
disciplinar y remover a todos los servidores del ente”.
Ahora bien, cierto es que el mismo
artículo 26 de la Ley de Biodiversidad
coloca en una posición de subordinación al Director Ejecutivo respecto
al CONAC, al quedar sujeto a su supervisión y obligado a mantenerlo informado,
siendo responsable también de la ejecución de los acuerdos y decisiones que se
adopten en el seno de dicho Consejo. Adicionalmente, el artículo 17 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad le
encarga “velar por el cumplimiento de los
asuntos técnicos, operativos y administrativos del Sistema, así como de
todos aquellos que mediante acuerdo le asigne el CONAC.” (El subrayado
no es del original). Se desprende de la frase anterior, que dentro del ámbito
de competencias del Consejo, éste le puede encomendar al Director Ejecutivo el
cumplimiento de determinadas labores.
Existe, por tanto, entre ambos
órganos una relación jerárquica en el ámbito propio de la materia
desconcentrada, sin perjuicio de las facultades que retiene el Ministro como
jerarca de la cartera de Ambiente y Energía, según lo explicado líneas atrás.
Dentro de esta relación vertical, al CONAC le corresponde vigilar y supervisar
la acción del Director Ejecutivo como parte de la buena marcha en el desarrollo
de las funciones que tiene encomendada el SINAC en la tutela y la gestión del
medioambiente en general. En el ámbito disciplinario, aun cuando al CONAC no le
corresponda la decisión de abrir un procedimiento ordinario en contra del
Director Ejecutivo y cesarlo ante una eventual falta o irregularidad de su
parte, la doctrina especializada[1]
le reconoce al referido Consejo, en su condición de órgano superior y como
parte del contenido de la relación jerárquica, una intervención en el ejercicio
de la potestad disciplinaria mediante la propuesta de instrucción al Ministro
del pertinente procedimiento a los efectos de la imposición de la sanción que
proceda, cuyo conocimiento de la falta se vería facilitado al integrar el
CONAC.
Con esto se nota una particularidad
del referido Consejo, pues en su seno convergen los distintos mandos del SINAC,
compuesto conforme con los artículos 24 de la Ley de Biodiversidad y 10 de su
reglamento, por el mismo Ministro de Ambiente y Energía, que lo preside, el
Director Ejecutivo, que actúa como Secretario del Consejo, el Director
Ejecutivo de la Oficina Técnica de la Comisión Nacional para la Gestión de la
Biodiversidad (CONAGEBIO), los Directores de cada Área de Conservación y un
representante de cada CORAC. El artículo 18 del mismo reglamento salva la
posible situación de conflicto en el supuesto descrito de una eventual falta
del Director Ejecutivo, pues lo exceptúa de participar con voz y voto en el
referido Consejo, aspecto que se definiría mediante acuerdo tomado por mayoría
absoluta de sus miembros.
Ciertamente, la forma en que está
integrado el Consejo favorece la comunicación ágil y eficaz de sus acuerdos al
servidor encomendado a ejecutarlos (el Director Ejecutivo), así como al resto
de Directores de las Áreas y representantes de los CORACS, quienes incluso, habrían
participado activamente en su adopción, completando así toda la cadena
descendente que conforma el Sistema, al tiempo que el Jerarca queda enterado de
primera mano del desarrollo e implementación de las políticas del sector y de
los posibles fallos o problemas para su debida consecución.
Sin embargo, la conformación de
este órgano – dirigida como se dijo a facilitar la comunicación y rápida
implementación de sus decisiones – no es óbice para que ejerza sus atributos
como máxima instancia del SINAC en el aspecto concreto de supervisar la
actuación de su Director Ejecutivo y proponer al Despacho del Ministro, de ser
el caso, la apertura de un procedimiento disciplinario en contra de aquél en el
evento de detectar alguna anomalía o irregularidad en sus labores que así lo
amerite.
Por último, se consulta por el
superior jerárquico de los directores de las Áreas de Conservación,
funcionarios que de conformidad con el inciso 9 del artículo 25 de la Ley de
Biodiversidad son nombrados por el CONAC a partir de una terna propuesta por
los consejos regionales y siguiendo el procedimiento de los artículos 52 y 53
del reglamento a dicha ley.
Nuevamente, podemos observar la
particular integración de esta instancia máxima, pues la condición de miembros
del CONAC no releva a los directores de las Áreas de Conservación de dar
cuentas de su gestión y actuar bajo la supervisión del referido Consejo, como
así lo muestra las funciones que el mismo artículo 25 de la ley le encomienda a
dicho órgano, que van desde “Supervisar y
fiscalizar la correcta gestión técnica y administrativa de las Áreas de
Conservación” (inciso 2); hasta “Realizar
auditorías técnicas y administrativas para la vigilancia del buen manejo de las
Áreas de Conservación y sus áreas protegidas” (inciso 7); como también, “Aprobar las estrategias, la estructura de
los órganos administrativos de las áreas protegidas y los planes y presupuestos
anuales de las Áreas de Conservación” (inciso 5); y “Establecer los lineamientos y directrices para hacer coherentes las
estructuras, mecanismos administrativos y reglamentos de las Áreas de
Conservación” (inciso 8). En el
cometido de estas labores, el CONAC contará con el apoyo o la facilitación de
la Secretaría Ejecutiva de SINAC de acuerdo con los incisos e), g) e i) del
artículo 12 del reglamento a la Ley de Biodiversidad. Este haz de competencias
es reflejo de la concepción legal de las Áreas de Conservación como unidades
territoriales sujetas a la supervisión general del CONAC (artículo 28 de la Ley
de Biodiversidad).
De forma más específica, el ya
mencionado artículo 17 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad establece que
el Director Ejecutivo del SINAC es el superior jerárquico inmediato de los
directores de estas áreas, que para mayor claridad, lo transcribimos ahora de
forma integral:
“Artículo 17.-Del Director Ejecutivo. El Director Ejecutivo
será el superior inmediato del personal de la Secretaría Ejecutiva y
de los Directores de cada Área de Conservación. Le corresponderá girar las instrucciones
respectivas, las cuales son de acatamiento obligatorio, realizar la
coordinación necesaria con el propósito de cumplir los alcances de la Ley de
Biodiversidad. Asimismo, se encargará de velar por el cumplimiento de los
asuntos técnicos, operativos y administrativos del Sistema, así como de todos
aquellos que mediante acuerdo le asigne el CONAC.
El personal de la Secretaría Ejecutiva y los Directores
de cada Área de Conservación rendirán cuentas al Director Ejecutivo cuando éste
lo estime conveniente.” (El subrayado no es del original).
(Así reformado por el artículo 1°
del decreto ejecutivo N° 34781 de 16 de julio de 2008).
De la relación de las normas
citadas, podemos entender que al CONAC le corresponde supervisar el
funcionamiento de cada una de las Áreas de Conservación como unidad y en su
conjunto, a fin de darle coherencia al Sistema; pero sin desconocer las
prerrogativas de dicho Consejo como máxima instancia del SINAC, al Director
Ejecutivo le tocaría asumir la condición de superior jerárquico inmediato de
los directores de dichas áreas. Esto significa que el Director Ejecutivo pueda
girar instrucciones u órdenes a los directores de cada Área y pedirles cuentas
de su gestión, sin perjuicio de las facultades que tiene el CONAC como superior
de todos ellos, si bien su labor está enfocada a valorar y vigilar el buen
funcionamiento de cada área como unidad y como parte del Sistema, dejando al
Director Ejecutivo la supervisión de la concreta gestión de cada uno de los
directores.
Por lo demás, no debe llevar a
confusión en cuanto a la inmediatez de la relación jerárquica, la genérica
posición en que se encuentra todo órgano público de rendir cuentas de su
gestión, dado el llamado constitucional (artículo 11 de la Carta Política) a
que los funcionarios públicos rindan
cuentas de su labor no solo a sus superiores, sino también a la ciudadanía en
general. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la Procuraduría en
el pronunciamiento OJ-063-2016 del pasado 29 de abril:
“II. EN ORDEN A LA RENDICIÓN DE CUENTAS
La opinión jurídica que se nos plantea
está estrechamente vinculada con la obligación constitucional de la
Administración Pública y los funcionarios públicos de rendir cuentas de su
gestión, regulada expresamente en el numeral 11 de nuestra Carta Magna, el cual
dispone:
“Artículo
11. Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse
facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir
esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad
penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio,
estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de
cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en
el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este
control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra
todas las instituciones públicas.”
Como es sabido, en un inicio, la norma
constitucional transcrita refería al principio de legalidad como rector de la
conducta administrativa, pero con la reforma introducida por el constituyente
derivado –mediante la Ley n.° 8003 del 8 de junio de 2000– se incorpora el
deber de la Administración Pública y sus funcionarios de someterse a un
procedimiento de evaluación de resultados y de rendir cuentas sobre el
ejercicio de sus competencias y el cumplimiento de las funciones que le han
sido asignadas.
Si bien es cierto, dicha reforma es una
aclaración y explicitación de deberes y responsabilidades ya existentes
derivados de la propia Constitución (ver Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, voto n.° 1636-1999 de las 9:06 horas del 5 de marzo de
1999); también lo es que, logra enfatizar el hecho de que las autoridades
públicas no sólo han de actuar apegadas al ordenamiento, sino que deben atender
las competencias que le fueron conferidas y explicar la gestión que hagan de
ellas.
En ese contexto, la rendición de
cuentas comprende la medición de resultados en procura de la prestación del
servicio público de manera eficaz y eficiente, por ello se alude a que:
“La
rendición de cuentas, a partir del enfoque sistemático que dispone la
Constitución Política, consiste en la obligación a cargo de todo titular de
competencias públicas de actuar apegado al ordenamiento jurídico, de ejercer en forma ética, económica,
eficaz y eficiente sus competencias y de generar y proporcionar la información
necesaria y suficiente para que su actividad sea evaluada. Este concepto
implica paralelamente la obligación, a cargo de terceros, de evaluar los
resultados de dicha gestión, tomando en cuenta tanto el respeto de las
disposiciones normativas aplicables como el cumplimiento de los objetivos y
metas previamente establecidos (preferiblemente en el instrumento en que se le
asignan los recursos presupuestarios para cumplir con sus funciones) con la
consecuente responsabilidad en caso de incumplimiento.” (La negrita no es del original).
(SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Rendición de Cuentas en Costa Rica. Diagnóstico
y Propuesta de Sistematización. San José: Editorial Juricentro,
2004, página 39).
Como se infiere de lo expuesto, la
rendición de cuentas nos conduce a la constatación o verificación del
cumplimiento de los objetivos y las metas de la gestión asignadas a una
autoridad pública, en donde la legalidad –como el respeto a las normas que
rigen su actuar–, la eficacia –que alude a la producción del efecto que se
desea– y la eficiencia –como la idoneidad del medio para alcanzar los fines que
les son propios–, constituyen los ejes que guían su proceder.
En este contexto debemos reconocer que
los términos de eficacia y eficiencia no resultan extraños, sino que
constituyen principios rectores de la función y de la actuación administrativa
que se encuentran inmersos en nuestra Carta Fundamental en conceptos claves
como el de “buena marcha del gobierno” (artículo 139, inciso 4), “buen
funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas” (artículo 140,
inciso 8) y “eficiencia en la administración” (artículo 191). (Ver: JINESTA
LOBO, Ernesto. Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y
rendición de cuentas de las Administraciones Públicas. Artículo de la obra: Constitución
y Justicia Constitucional. Poder Judicial, 2009, página 134).
Ahora bien, queda entonces por
determinar que la rendición de cuentas debe ser participativa y permitir la
acción de los ciudadanos y las organizaciones sociales en los asuntos públicos.
(Ver: SABORÍO VALVERDE, Rodolfo. Op. Cit.,
página 41). Por ello, la rendición de
cuentas se vincula con la transparencia y el deber de informar sobre el
proceder administrativo.
Sobre el particular, en el dictamen C-335-2003
del 28 de octubre de 2003, se ubica a la transparencia, la claridad, la
eficiencia y la publicidad como principios fundamentales del accionar
administrativo, producto de la necesidad de informar sobre el gestión realizada
al ciudadano, por lo que el acatamiento de esos principios:
“… se presenta como un requisito indispensable
para que la Administración pueda satisfacer los imperativos que plantea el
desarrollo con absoluto respecto a los principios democráticos y a los Derechos
Fundamentales. El énfasis en estos principios es consecuencia de la
necesidad de acercar la Administración al ciudadano y, por ende, de que éste se
informe y se participe en la discusión de los problemas de interés general que
debe satisfacer la autoridad administrativa. Además, se postula la
transparencia y la publicidad como la base para combatir la corrupción,
considerada una de las lacras del desarrollo económico y social, pero también
de la ausencia o deficiencia de gobernabilidad en el Estado contemporáneo. En ese sentido, se considera que en la medida
en que el Estado y los demás entes públicos actúen transparentemente,
comunicando fielmente las decisiones que se tomen y los motivos que las
justifican, se aumenta la confianza de la población en sus gobernantes y
administradores, se permite una mejor formación de opinión pública y se
eliminan elementos propiciadores de la corrupción en el sector público, así
como la proveniente del sector privado hacia el sector público. Por ello, el
principio es la transparencia de las decisiones y actos de las autoridades
públicas. La transparencia requiere la comunicación de diversa información: se
debe informar respecto de los objetivos de las políticas públicas, el marco
jurídico, institucional y económico dentro del cual se definen y deben ser
aplicadas, los fundamentos de esas políticas, los datos y la información
relacionada con los aspectos financieros y económicos y los efectos del control
ejercido sobre la administración activa, entre otros. En ese sentido, la transparencia está
ligada a la rendición de cuentas exigida constitucionalmente en el numeral 11,
segundo párrafo (…) En este orden de ideas, la transparencia refuerza la
eficacia y eficiencia de las políticas públicas, porque se conocen las metas y
los medios con que se cuenta (ergo, determina cuáles son los obstáculos
para cumplirlas y si éstos requieren de una modificación no sólo interna sino
del contexto externo). Al divulgarse
esas políticas, se posibilita el control público sobre su cumplimiento efectivo
y los costos en que se incurre. Y es que la transparencia permite la
realización de otro de los objetivos de la Administración democrática: acercar
al administrado al manejo de la cosa pública.
Un mejor conocimiento sobre la actuación pública posibilita, además, el
control democrático sobre el manejo de los fondos públicos. Asimismo, en la
medida en que la Administración está obligada a informar y rendir cuentas, se
disminuyen los riesgos de una gestión arbitraria. Por ende, la
Administración debe divulgar, dar a conocer información que le es propia y
propiciar la participación de los particulares en la discusión sobre esas
políticas y actuaciones. Simplemente, el derecho de participación del ciudadano
en la toma de las decisiones políticas requiere el acceso a la información”. (Lo subrayado no
es del original).
Desde esa
perspectiva, entendemos que la Administración Pública, en todos sus componentes
sin excepción, se encuentra sometida a los
lineamientos comprendidos en el numeral 11 constitucional, y por tanto,
obligada a rendir cuentas de su gestión y sometida a una evaluación de
resultados en procura de alcanzar mayores niveles de efectividad y eficiencia
en el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, consideramos la rendición de
cuentas como un medio que transparenta la gestión pública, al exigir la
comunicación de los resultados del ejercicio de las funciones y competencias
públicas, y a la vez, como un mecanismo que acerca la Administración Pública a
los habitantes, cuando por medio de la entrega de información permite su
participación en la evaluación de los resultados.
No está de
más agregar que, se trata de un deber de Estado –dentro de los compromisos
adquiridos tendientes a combatir la corrupción– formular y aplicar políticas
coordinadas y eficaces que promuevan la participación de la sociedad en la
debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, así como fomentar
la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas en el
proceder de los funcionarios públicos. (Ver el artículo 5 de la Convención de
Naciones Unidas contra la Corrupción).”
C. Recapitulación:
A partir de las consideraciones
anteriores, cerramos este primer apartado con la respuesta puntual a cada una
de las interrogantes formuladas:
a.
¿Quién es el representante legal
del SINAC, el Ministro de Ambiente y Energía o el Director Ejecutivo del SINAC?
La representación legal del SINAC
de acuerdo con el artículo 103.2 de la LGAP, le corresponde al Director
Ejecutivo en el ámbito propio de una personificación presupuestaria. Fuera de
este ámbito, la representación del SINAC le corresponde al Ministro de Ambiente
y Energía, por su condición de Presidente del CONAC.
b. ¿Quién es el superior jerárquico del SINAC, es el CONAC o
el Ministro de Ambiente y Energía?
Dada la condición del SINAC como
órgano de desconcentración máxima, el CONAC es la máxima instancia del Sistema,
de conformidad con el artículo 10 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad; sin
perjuicio de las facultades que retiene el señor Ministro en la materia no
desconcentrada y como órgano jerárquico superior y rector de la cartera de
Ambiente y Energía.
c. ¿Quién es el superior jerárquico del Director Ejecutivo del
SINAC? ¿Quién tiene la potestad sancionatoria sobre dicho funcionario?
Aun cuando el Director Ejecutivo
del SINAC se encuentra en una posición de subordinación respecto al CONAC, es
al Ministro de Ambiente y Energía, en su condición de tal y no como miembro de
dicho órgano colegiado, a quien le corresponde ejercer la potestad
sancionatoria sobre aquél, como parte de los poderes que conserva en la materia
no desconcentrada al Sistema, lo que supone tomar la decisión de iniciar el
procedimiento administrativo respectivo, designar al órgano director encargado
de su tramitación y adoptar la decisión final.
d.
¿Quién es el superior jerárquico de
los Directores de Áreas de Conservación?
El artículo 17 del Reglamento a la
Ley de Biodiversidad establece que el Director Ejecutivo del SINAC es el
superior jerárquico inmediato de los directores de las Áreas de Conservación,
sujetos también a la supervisión y vigilancia del CONAC, al ser dicho órgano la
máxima instancia del Sistema.
II.
Acerca de los Consejos Regionales de Áreas de
Conservación (CORAC)
Bajo este apartado se consulta la
naturaleza jurídica de los CORAC, el carácter público o privado de sus
integrantes y su relación inter-orgánica dentro de la estructura y
funcionamiento del SINAC.
En criterio del órgano contralor, a
partir de lo dispuesto por los artículos 29 y 30 (incisos 5, 6, 8 y 9) – por
error se indica el artículo 23 – de la Ley de Biodiversidad, con cita del
dictamen C-065-2008, el CORAC es titular de competencias sustantivas de
administración en las Áreas de Conservación (verbigracia,
aprobación de asuntos estratégicos, planes y presupuestos) y pertenece a la
estructura funcional del CONAC, lo que le da un carácter público a su
naturaleza y funciones. Ello supondría para los representantes del sector
privado que lo integran como miembros, el ser considerados servidores públicos
de hecho – al prestar un servicio público sin el correspondiente acto de
investidura – sujetos, por tanto, conforme con el artículo 118 de la LGAP al
régimen de responsabilidad disciplinaria, administrativa y civil, en cuanto
participan de la gestión de fondos públicos.
Concretamente, se hacen las
siguientes preguntas:
a.
¿Cuál es la naturaleza de los
CORAC? ¿Se pueden calificar de funciones públicas las que les atribuyen los
incisos 6, 8 y 9 del artículo 23 (sic) de la Ley de Biodiversidad?
b.
¿Los representantes del sector
privado que integran las CORAC ejercen función pública, y pueden considerarse
funcionarios públicos de hecho, sujetos al régimen de responsabilidad
administrativa?
A.
La naturaleza
jurídica de los CORAC como órganos públicos que desarrollan funciones
administrativas, su articulación dentro del engranaje del SINAC y la condición
de funcionarios públicos de todos sus miembros
Los CORAC son fiel reflejo de la
intención del legislador plasmada en la Ley de Biodiversidad de potenciar la
participación de la sociedad civil en el manejo y conservación de los recursos
naturales, incluido el proceso de toma de decisiones en lo ambiental, según se
desprende del estudio de sus antecedentes legislativos en el expediente n.°12.635 que le dio origen.
En efecto, aun cuando durante la
etapa de audiencias en Comisión Especial, la organización del SINAC fue
cuestionada por distintos organismos e instituciones por compleja y burocrática
(ver al efecto, los folios 563, 581, 633, 684 y 794), al explicar la
organización administrativa, su Presidente, el entonces diputado Martínez
Ramirez señaló: “este proyecto de ley ha
intentado plantear un esquema que incorpora la conservación de la
biodiversidad, insisto, a través del SINAC, como la conservación de la
biodiversidad en general. Intenta hacer un esquema participativo y
descentralizado, con una fuerte participación local de diferentes sectores
sociales y especialistas, para que haya una sinergia que canalice lo mejor del
sector público y de la sociedad civil. El esquema es complejo, no hay duda de
ello; pero, ha quedado claro que el tema también lo es, cómo puede una sola
institución cubrir el concepto de biodiversidad tal y como se trata en este
proyecto de ley.” (Ver acta n.°40 de la sesión del
27 de febrero de 1997 de la Comisión Especial de Ambiente, folios 813 y 814).
Una idea de participación ciudadana
que ya recogía la Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 6, al señalar que: “[e]l Estado y las municipalidades,
fomentarán la participación activa y organizada de los habitantes de la
República, en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar
el ambiente”; a cuyo efecto, la disposición siguiente crea los Consejos
Regionales Ambientales, “adscritos al
Ministerio del Ambiente y Energía; como máxima instancia regional
desconcentrada, con participación de la sociedad civil, para el análisis, la
discusión, la denuncia y el control de las actividades, los programas y los
proyectos en materia ambiental.”
Según se explicó por el ex Director
del SINAC, Ing. Raúl Solórzano, durante su comparecencia en la Comisión
Especial de Ambiente que discutió y dictaminó el entonces proyecto de Ley de
Biodiversidad, en relación con estos consejos: “consideramos que por una no coincidencia en territorialidad, va a
provocar problemas operativos en el funcionamiento de estos consejos regionales
ambientales, porque el país tiene diez áreas de conservación, once con la
región de la Isla del Coco y hay más consejos regionales ambientales, la
propuesta de nosotros en ese artículo [el artículo 44 del primer texto
sustitutivo del proyecto de ley, el segundo texto fue el que finalmente se
aprobó], muy concretamente, está
expresada en los documentos que se entregaron y es la de que debería mantenerse
la idea que tiene el Ministerio del Ambiente de establecer Consejos Regionales
propios de áreas de conservación y en este Consejo deberían participar un
representante de los Consejos Regionales Ambientales que se encuentre en el
área y de esa manera, estaríamos empatando y creo que de muy buena manera, la
idea de los Consejos Regionales Ambientales que establece la Ley Orgánica del
Ambiente sobre los Consejos Regionales de Área de Conservación que nosotros
estamos proponiendo.” (Ver acta n.°42 de la sesión del 20 de marzo de 1997 de la Comisión
Especial de Ambiente, folios 892 y 893).
Al integrar a miembros del sector
privado – cuando la norma habla de representantes de todas las organizaciones
no gubernamentales y comunales interesadas –, los CORAC buscan responder a esta
idea de participación activa de la sociedad civil en la toma de decisiones en
materia ambiental.
Ahora bien, con arreglo a los
artículos 27 de la Ley de Biodiversidad y 22 de su reglamento, el CORAC constituye
una de las unidades administrativas que conforman la estructura orgánica de las
Áreas de Conservación, junto con la Dirección Regional de Área de Conservación,
el comité científico-técnico, el órgano de administración financiera de las
áreas protegidas y los Comités Locales. Se trata, por tanto, de un órgano
incardinado al aparato administrativo de las Áreas de Conservación, provisto de
tareas sustanciales cuyo cabal desempeño condiciona en mucho el buen
funcionamiento del Área como un todo, según se puede leer del artículo 30 de la
ley que las recoge:
“ARTÍCULO 30.-Funciones del Consejo Regional
El Consejo tendrá las siguientes funciones:
1.- Velar por la aplicación de las políticas en la materia.
2.- Velar por la integración de las necesidades comunales
en los planes y actividades del Área de Conservación.
3.- Fomentar la participación de los diferentes sectores
del Área en el análisis, la discusión y la búsqueda de soluciones para los
problemas regionales relacionados con los recursos naturales y el ambiente.
4.- Presentar al Consejo Nacional la propuesta para el
nombramiento del Director del Área, mediante una terna.
5.- Aprobar las estrategias, las políticas, los lineamientos,
las directrices, los planes y los presupuestos específicos del Área de
Conservación, a propuesta del Director del Área y del comité científico-
técnico.
6.- Definir asuntos específicos para el manejo de sus áreas
protegidas, y presentarlos al Consejo Nacional para su aprobación.
7.- Recomendar, al Consejo Nacional de Áreas de
Conservación, la creación, modificación o el cambio de categoría de sus áreas
silvestres protegidas.
8.- Supervisar la labor del Director y del órgano de
administración financiera establecidos.
9.- Aprobar, en primera instancia, lo referente a las
concesiones y los contratos de servicios establecidos en el artículo 39.
10.- Cualquier otra función asignada por la legislación
nacional o por el Consejo Nacional.”
Coincidimos
con el órgano contralor en que la disposición transcrita recoge importantes
funciones de carácter público, sin restringirse a las mencionadas en la
consulta. Pues la gran mayoría refiere a funciones relacionadas con el buen
manejo de las Áreas y los recursos naturales incluidos en ellas, como velar por
la aplicación de las políticas en la materia o aprobar las estrategias, las
políticas, los lineamientos, las directrices, los planes y los presupuestos
específicos del área en particular, sin contar, las relevantes tareas de índole
administrativa, como la misma vigilancia de la labor del Director del Área y
del órgano de administración financiera o la aprobación, en primera instancia, de los contratos y las concesiones de
servicios y actividades no esenciales dentro de las áreas silvestres protegidas
estatales, entre otras. Incluso, las labores de los incisos 2 y 3, que
justifican la representación privada en estos órganos, no pueden dejar de
considerarse como públicas en tanto van dirigidas al cumplimiento de los
objetivos de la LOA y de la Ley de Biodiversidad al incorporar la participación
de las comunidades en la gestión y la atención de los problemas en
medioambiente.
En
definitiva, la ubicación del CORAC en la estructura administrativa del SINAC (criterio
subjetivo) y la asignación de funciones sustantivas en materia ambiental, para
lo que se le dota del correspondiente presupuesto estatal (criterio objetivo),
inevitablemente obligan considerar a dicho Consejo como un órgano de naturaleza
pública.
Discrepamos, eso sí del respetable
criterio de la Contraloría, de considerar a los miembros del CORAC provenientes
del sector privado como funcionarios de hecho en los términos del artículo 115
de la LGAP. La razón consiste en que el propio ordenamiento jurídico contempla
para todos ellos un procedimiento regular de elección a través de una asamblea
convocada al efecto por el representante regional del SINAC – que sería el
Director del Área de Conservación de acuerdo con el artículo 31 del reglamento
a la Ley de Biodiversidad – que reúna a
todas las organizaciones no gubernamentales y comunales interesadas legalmente
constituidas, las municipalidades y las instituciones públicas presentes en el
área, tal como se explicó en el citado dictamen C-065-2008 y dispone el
artículo 29 de la Ley de Biodiversidad, que para
mayor claridad transcribimos a continuación:
“ARTÍCULO 29.-
Consejo Regional del Área de Conservación
El Sistema ejercerá la administración de las Áreas de
Conservación, por medio de un Consejo Regional, el cual se integrará mediante
convocatoria pública, que realizará el representante regional del Sistema, a
todas las organizaciones no gubernamentales y comunales interesadas, las
municipalidades y las instituciones públicas presentes en el área. Estará
conformado por el funcionario responsable del área protegida y contará con un
mínimo de cinco miembros representantes de distintos sectores presentes en el
área, electos por la Asamblea de las organizaciones e instituciones convocadas
para este a ese efecto; siempre deberá elegirse a un representante municipal.
En aquellas circunscripciones donde no existan las organizaciones indicadas
para integrar el Consejo, corresponderá a las municipalidades designarlos en
coordinación con el representante del Sistema. Estos Consejos tendrán la
estructura de organización que indique el reglamento de esta ley, la cual
contará, como mínimo, con un Presidente, un Secretario, un Tesorero y dos
Vocales, todos electos de su seno, así como con un representante del Sistema,
quien siempre funcionará como Secretario Ejecutivo. En las Áreas de
Conservación donde sea necesario, por su complejidad, podrán crearse, por
acuerdo del Consejo Regional del Área de Conservación, Consejos Locales, cuya
constitución se definirá en el acuerdo de creación. Cada Consejo Regional
establecerá su propio reglamento en el marco de la legislación vigente, el cual
será sometido al Consejo Nacional para la aprobación final. En este reglamento
se establecerá un porcentaje del ingreso económico total de las Áreas de
Conservación para su funcionamiento.”
Súmese
a lo expuesto, el requisito de juramentación previsto en el artículo 32 del
reglamento a la Ley de Biodiversidad a todos los miembros electos del CORAC,
completando su investidura, lo que por esa circunstancia impide tenerlos como
funcionarios de hecho. Dice así la disposición reglamentaria:
“Artículo 32.- Sobre el procedimiento de elección de los miembros del
Consejo Regional. Todo representante debidamente
acreditado podrá participar en los puestos de elección, los cuales serán
elegidos por mayoría simple, nombrando siempre un representante titular de cada
organización o sector y su respectivo suplente.
Se deberá distribuir los puestos a
elegir en al menos cada uno de los siguientes sectores: las Municipalidades,
las organizaciones comunales, las organizaciones no gubernamentales todas
legalmente constituidas, las instituciones públicas presentes en el Área de
Conservación. Siempre deberá elegirse un representante municipal.
La juramentación correspondiente la
efectuará el Secretario Ejecutivo del CORAC, en la misma asamblea de elección
de los miembros del CORAC o en otro acto oficial dentro de los 15 días
siguientes a su nombramiento. La integración de los puestos del
CORAC se realizará en la primera sesión ordinaria posterior a la Asamblea.
El representante de cada
Municipalidad, deberá ser acreditado ante la asamblea por medio de acuerdo de
Concejo Municipal.
Los representantes de cada uno de
los sectores, se reunirán en el seno de la asamblea para elegir su
representante propietario y suplente para la integración del CORAC respectivo.”
(El subrayado no es del original).
Consecuentemente, los miembros del
CORAC, en tanto integran con su voz y voto la voluntad de ese órgano colegiado,
de naturaleza pública, al igual que su función esencial de administrar el Área
de Conservación respectiva, deben ser considerados como funcionarios públicos,
aun cuando representen a organismos privados o no gubernamentales, a partir de
la definición que de estos servidores hacen los artículos 111 de la LGAP y 2 de
la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 del 6 de octubre del
2004), particularmente, esta última norma en cuanto dice:
“Artículo
2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará
servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y
en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por
cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de
investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos
funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de
esta Ley.
Las
disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y
a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus
formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho
común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes
legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos,
bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o
modalidad de gestión.” (El
subrayado no es del original).
Con
fundamento en la frase subrayada, la Procuraduría ya ha destacado la condición
funcionarial de los miembros de órganos públicos con una composición similar a
la del CORAC, que representan a organizaciones del sector privado, caso del
Consejo de Transporte Público (CTP), aspecto que fue analizado en el dictamen
C-283-2014 del 8 de setiembre:
“De
la lectura de las normas que fueron transcritas arriba, se desprende con
claridad que estamos ante un órgano estatal, desconcentrado en grado máximo y
perteneciente al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (sobre la naturaleza jurídica del Consejo de
Transporte Público, alcances de su desconcentración y ejercicio de sus
atribuciones, pueden consultarse, entre otros, nuestros dictámenes C-037-2000
del 25 de febrero del 2000, así como el C-157-2003 del 3 de junio del 2003).
Así las cosas, teniendo en cuenta la regulación legal en cuanto a su
naturaleza jurídica, estructura orgánica del Consejo y su forma de trabajo, es
evidente que el puesto de directivo en dicho consejo constituye un cargo
público, cuyo perfil, atribuciones y forma de remuneración se define en la
Ley Nº 7969.
Lo
que ocurre en el caso particular del Consejo de Transporte Público (en adelante
CTP) –como en muchos otros órganos en la
estructura del Estado– es que por virtud de la propia ley que lo crea, se
dispone una conformación bipartita, donde confluyen representantes de otros entes
u órganos públicos, junto con representantes
de uno o varios grupos del sector privado.
Así, en el caso que aquí nos ocupa, se
designa –por una parte- para ocupar algunos de los puestos en dicho consejo a
funcionarios públicos que a su vez se encuentran desempeñando ordinariamente
otro cargo, como es el caso del Ministro de Obras Públicas o su delegado. Es
decir, sobre aquella persona que ejerce el puesto señalado –que usualmente es
de carácter jerárquico en estos casos- la propia legislación hace recaer otro
nombramiento en un cargo distinto, sea en el Consejo de Transporte Público, el
cual se ejerce de modo independiente. Estamos así ante lo que se denomina el
ejercicio de un cargo ex officio, es decir, aquel que se entra a ejercer
automática y obligatoriamente por mandato de ley.
Pero,
por otra parte, igualmente se le confiere un puesto directivo a ciertos
sectores –del ámbito privado– que se estima importante que ejerzan una
representación de sus intereses, dadas las delicadas funciones que le
corresponde ejercer al consejo, y la importante injerencia que las decisiones
de este órgano aparejan sobre los intereses y derechos de tales sectores (…)
Ahora bien, estos representantes de
sectores privados, en el momento en que acceden a un nombramiento dentro de
este Consejo por parte del Poder Ejecutivo, evidentemente entran a ejercer
ese cargo público de directivos, con todas las implicaciones que ello
apareja dentro de la función pública.
Al respecto, conviene llamar la atención
sobre lo dispuesto expresamente por el artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo
texto señala: (…)
Esta norma cobra singular relevancia,
pues no puede perderse de vista que la Ley Nº 8422 tiene la vocación de
prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función
pública (artículo 1º), por medio de una serie de instrumentos de carácter
preventivo y la imposición de un régimen de responsabilidad, dirigidos
puntualmente a la gestión pública.
Por
lo anterior, podemos afirmar que las regulaciones contenidas en el citada Ley
Nº 8422 resultan aplicables a todos los miembros del CTP en el tanto estamos en
presencia del ejercicio de funciones
públicas, es decir, siempre que exista de por medio una participación en
las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga a esta organización para
el cumplimiento de sus fines.
Bajo
esos términos, en el caso de los miembros del Consejo de Transporte Público,
partiendo de las funciones y potestades que les confiere la Ley Nº 7969, es
evidente que están cubiertos por los términos de la Ley Nº 8422, lo que en todo
momento debe tenerse como norte, tratándose de una regulación que contiene una
serie de reglas y principios de la mayor importancia en el campo del correcto
ejercicio del cargo, orientadas hacia el deber de probidad, el apego a la
legalidad y los objetivos de eficiencia y eficacia.
Así las cosas, queda sentado con
meridiana claridad que esos integrantes que provienen del sector privado, al
momento de ingresar a ocupar un puesto directivo en el CTP, ejercen un cargo público, justamente en
atención a la naturaleza pública del órgano.
Obviamente ello debe ser correctamente
entendido, en el sentido de que no son funcionarios sujetos a una relación de
servicio ordinaria, bajo un esquema de subordinación ni de retribución salarial
(como los empleados comunes), sino como funcionarios de alto nivel. En efecto,
ejercen un cargo directivo que -por su naturaleza- no se encuentra sujeto a
dichas características, sino a un cumplimiento de funciones y obligaciones que
se materializa por virtud de la asistencia, participación y toma de decisiones
en las sesiones del órgano colegiado. Esas decisiones colegiadas constituyen la
forma en que actúa formalmente un órgano de esta naturaleza y de las cuales se
puede derivar una eventual responsabilidad de sus miembros en caso de que se
incurra en una actuación irregular. Sobre este punto ahondamos en algunas otras
consideraciones más adelante.
De conformidad con todo lo expuesto, la
respuesta a esta primera interrogante debe ser categóricamente afirmativa, en
el sentido de que ciertamente los representantes de los sectores privados que
ejercen un puesto directivo en el CTP, de conformidad con los términos de la
Ley N° 7969, son funcionarios públicos.”
En igual sentido, en el dictamen C-169-2008 del 16 de mayo,
la Procuraduría indicó que el concepto de Funcionario
público está ligado a la realización de funciones públicas y no a la
naturaleza jurídica de la relación:
“Bajo esa inteligencia,
se impone reiterar que quienes hayan sido contratados por una entidad de
carácter privado, en tanto hayan realizado y realicen funciones públicas
encomendadas por ley a la Administración, pueden ser catalogados como
funcionarios públicos, independientemente del origen de los recursos económicos
con los cuales les hayan sido cancelados sus salarios. El punto medular en esos casos no es la
naturaleza de los fondos (públicos o privados), sino el ejercicio de
funciones públicas que le hubiesen sido asignadas a un órgano o ente del Estado.”
(El subrayado no es del original, ver en términos similares
el dictamen C-114-2006, de 16 de marzo).
Las consideraciones anteriores resultan perfectamente
extrapolables al supuesto de los representantes del sector privado de los
CORAC, cuya condición de funcionarios públicos en lo que a su participación en
el órgano colegiado se refiere quedará sujeta al régimen de responsabilidad en el
ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa,
civil o penal. Sobre el particular, el mismo dictamen C-283-2014 señaló: “Desde luego, la fuente generadora de tal
responsabilidad puede obedecer a actuaciones u omisiones indebidas en el
ejercicio del cargo, y las mismas se configuran, fundamentalmente, por la
participación en el órgano colegiado. Como vimos, la responsabilidad por las
decisiones de los órganos colegiados se atribuye a todos sus integrantes, salvo
que conste, de manera expresa, el voto negativo. De ahí la importancia de hacer constar
expresamente el desacuerdo y el voto de carácter negativo en caso de que algún
directivo no comparta o no considere correcta alguna decisión que vaya a
adoptar el consejo.”
B.
Recapitulación:
Con fundamento en lo expuesto,
damos respuesta puntual a las interrogantes formuladas bajo este epígrafe:
a.- ¿Cuál es la naturaleza de los CORAC? ¿Se pueden calificar de funciones
públicas las que les atribuyen los incisos 6, 8 y 9 del artículo 23 (sic) de la
Ley de Biodiversidad?
Los
CORAC son órganos públicos pertenecientes a la estructura administrativa del
SINAC y de manera más general, a la del MINAE. Las funciones que el artículo 30
de la Ley de Biodiversidad le atribuye a esos Consejos Regionales deben
considerarse públicas en tanto contienen atribuciones sustanciales en la
administración de las Áreas de Conservación y en el manejo y protección de los
recursos naturales ubicados en dichas áreas.
b.- ¿Los representantes del sector privado que integran las CORAC ejercen
función pública, y pueden considerarse funcionarios públicos de hecho, sujetos
al régimen de responsabilidad administrativa?
Los representantes del sector
privado que conforman el CORAC deben considerarse como funcionarios públicos,
en tanto participan con su voz y voto en las decisiones adoptadas conformando
así la voluntad del órgano, y por tanto, quedan sujetos al régimen de
responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de
naturaleza administrativa, civil o penal.
III.
En relación con los Consejos Locales de Áreas
de Conservación (COLAC)
A este respecto, se indica por la
Contraloría que ni la Ley de Biodiversidad, ni su reglamento, son claros en la
regulación de la integración y las funciones de estos consejos. Estima que al
ser parte de la estructura del SINAC, de acuerdo con el artículo 23 de la ley
de cita, debe considerárseles como órganos colegiados de naturaleza pública de
forma similar a otras instancias que mantienen un vínculo funcional con el
órgano al que pertenecen o están adscritos y cita el ejemplo de los Comités
Cantonales de Deportes y las consideraciones de nuestro dictamen C-007-2004,
del 9 de enero.
Considera, además, que la misma
normativa le otorga una amplia discrecionalidad a los CORAC para la integración
de los COLAC, pudiendo designar representantes de instituciones públicas y
privadas mediante el acuerdo de creación respectivo. En cuanto a la asignación
de funciones, la situación es distinta, pues no podrían consistir en aquéllas
que por ley están atribuidas a los CORAC (las del artículo 30 de la Ley de
Biodiversidad), al carecer de legitimación para asumir atribuciones públicas a
nivel decisorio en materia de administración de las áreas de conservación o de
las áreas silvestres protegidas, máxime si se trata de potestades de imperio.
Con fundamento en ello, estima que la asignación de un porcentaje del ingreso
económico total de las Áreas de Conservación para su funcionamiento, prevista
en el artículo 29 de la Ley de Biodiversidad, no implica girar fondos públicos
a estos órganos, sino prever los recursos necesarios para su funcionamiento, a
nivel del CORAC correspondiente, siendo dicho consejo el responsable de la
custodia y administración de estos recursos. Así, los COLAC deben coadyuvar en
la función de los CORAC y fungir como instancias asesoras a nivel de consulta
local, correspondiéndole las funciones decisoras al CORAC. De esta forma a las
COLAC les tocaría proponer políticas y soluciones para los problemas locales
relacionados con recursos naturales y ambiente, identificar las necesidades
comunales en los planes y actividades del área de conservación, sugerir los
asuntos específicos para el manejo de las áreas protegidas, entre otras. Por
último, señala con fundamento en el artículo 50 del Reglamento a la Ley de
Biodiversidad, que existe una relación jerárquica entre el CORAC y los COLAC en
los términos de los artículos 101 y 102 de la LGAP.
Con fundamento en las
consideraciones anteriores se plantean las siguientes interrogantes:
a.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de
los COLAC?
b.
¿Puede el COLAC estar integrado por
representantes de instituciones públicas y privadas?
c.
¿Cuáles son las funciones que el
CORAC puede asignarle a los COLAC, y su grado de incidencia en la toma de
decisiones?
d.
¿Ejercen función pública los
representantes de instituciones del sector privado y sujetos particulares que
puedan integrar los COLAC, y en tal sentido, están sujetos al régimen de
responsabilidad administrativa?
e.
¿Ejerce el CORAC una relación
jerárquica administrativa con respecto a los COLAC?
f.
¿Qué órgano puede remover o
sancionar a los miembros del COLAC?
A. Los COLAC son órganos públicos de apoyo o colaboración
en las labores sustantivas de los CORAC pero sin poder de decisión
Llama la atención la exigua
regulación de estos consejos locales, aun cuando como se destaca por la
Contraloría, se les tiene como parte de la organización administrativa del
propio SINAC, de acuerdo con el inciso 5 del artículo 23 de la Ley de Biodiversidad. De hecho, su artículo
29 es la única referencia adicional que se hace en la ley, con el siguiente
párrafo: “En las Áreas de Conservación donde
sea necesario, por su complejidad, podrán crearse, por acuerdo del
Consejo Regional del Área de Conservación, Consejos Locales, cuya constitución
se definirá en el acuerdo de creación.” (El subrayado no es del original).
De igual forma, el reglamento a la Ley de Biodiversidad parece dejar
buena parte de su régimen de conformación y funcionamiento a lo que se disponga
en el acuerdo de creación del respectivo CORAC, según se desprende de sus
artículos 49, 50 y 51, cuya sección a la que pertenecen transcribimos completa:
“SECCIÓN VII
Los
Consejos Locales
Artículo 49.- Consejos Locales del Área de Conservación. En las Áreas de Conservación donde se demuestre
complejidad técnica y administrativa, podrán crearse, por acuerdo del
Consejo Regional del Área de Conservación, Consejos Locales, cuya
constitución se definirá en el respectivo acuerdo de creación.
El CORAC podrá solicitar una recomendación técnica al
Comité Científico Técnico respectivo, sobre la complejidad técnica y
administrativa que fundamente la creación de uno o más Consejos Locales-COLAC-
en cada AC.
Artículo 50.-De las funciones y la competencia territorial. Las funciones y el ámbito territorial del COLAC, se
establecerá en el acuerdo de creación respectivo, pero siempre estará
supeditada su gestión a la estrategia de desarrollo y administración que defina
el CORAC correspondiente.
Dichos Consejos Locales responden al Consejo Regional de
Área de Conservación respectiva en lo que a sus funciones y gestión compete,
por tanto, será éste quien defina sus pautas de actuación y reglamentación.
Los Consejos se organizarán al amparo de la Ley de
Biodiversidad y en concordancia con las normas que regulan el funcionamiento
de los órganos colegiados de la Ley General de la Administración Pública
(Nº 6227), en lo que sea compatible con el acuerdo de creación de dichos
Consejos.
Artículo 51.-De la estructura organizativa de los Consejos Locales. Esta será definida en el acuerdo de creación
emitido por el CORAC respectivo, para lo que podrá considerar los criterios
de complejidad técnica y administrativa que justifican su creación.
Cada Consejo local de las Áreas de Conservación
establecerá su propio Reglamento, el cual será sometido, ante el Consejo
Regional de las Áreas de Conservación respectivo, para la aprobación final.” (El subrayado no es del original).
A pesar del amplio margen de acción
que las disposiciones citadas sugieren darle al CORAC para definir mediante
acuerdo las funciones y estructura de los consejos locales, dicho margen topa
con importantes límites que impone el mismo ordenamiento jurídico y que
precisaremos de seguido.
De entrada debemos destacar el
carácter no permanente o condicionado de estos consejos, en la medida en que
aun cuando formalmente se les considere, como se dijo, parte del Sistema, no
toda área de conservación contará con uno, tan solo en aquellas en que por su “complejidad” se precise su creación. Es
potestativo, por tanto, del respectivo Consejo Regional constituir el consejo o
los consejos locales que se estimen necesarios con fundamento – agrega el
reglamento a la ley – en la complejidad técnica y administrativa de
la correspondiente área, para cuya determinación, podrá servirse de la
recomendación técnica del Comité Científico Técnico.
Ese criterio de complejidad que
justifica la creación del COLAC marca, a nuestro entender, la pauta de su
régimen de funcionamiento, pues le da un carácter auxiliar o de apoyo,
estrictamente colaborativo, a las labores sustantivas que por ley tiene
encomendadas el CORAC. Sea por su dimensión territorial o por la heterogeneidad
de intereses de los sectores o comunidades que confluyen en el área de
conservación respectiva – por poner un par de ejemplos de las circunstancias
que posiblemente ameritarían calificarla como compleja –, al ser éste el
criterio base para su constitución, inevitablemente, debemos deducir que los
consejos locales buscan contribuir con su actuar en las funciones que por ley
tiene encomendadas el CORAC en la administración y tutela de las áreas de
conservación, y de forma muy particular, en velar por la integración de las
necesidades comunales en los planes y actividades del área de conservación, así
como en el fomento de la participación de los diferentes sectores del área en
el análisis, la discusión y la búsqueda de soluciones para los problemas
regionales relacionados con los recursos naturales y el ambiente (incisos 2 y 3
del artículo 30 de la Ley de Biodiversidad).
Por su misma denominación, los
COLAC suponen un acercamiento o una mayor proximidad con la comunidad con la
que se corresponde ese ámbito local que entendería uno marca su competencia
territorial, para una mejor atención o manejo de las necesidades o problemas
regionales relacionados con los recursos naturales o el medioambiente.
Ahora bien, estos COLAC carecen de
poder de decisión, tampoco pueden emitir resoluciones que por ley le están
reservadas a los CORAC. Este último, como órgano colegiado que es, se encuentra
sujeto al límite que es propio a su naturaleza, contemplado en el artículo 90,
letra e) de la LGAP, en el sentido de que “no
podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en
el Secretario.”
De forma que la labor de
los consejos locales se circunscribe a servir como canal entre la sociedad
civil del lugar y el CORAC en la atención de sus necesidades medioambientales y
a colaborarle a éste último en sus tareas, para lo cual el CORAC podrá definir
sus pautas de actuación y, de acuerdo con el artículo 50 del reglamento a la
Ley de Biodiversidad, supeditar su gestión a la estrategia de desarrollo y
administración que éste hubiese definido previamente.
Por
lo que se refiere al régimen de organización e integración del COLAC, el
artículo 51 del referido reglamento apunta que el mismo criterio de complejidad
técnica y administrativa podrá servir para definir el número de sus miembros,
siendo aplicable en todo caso la LGAP, por la remisión expresa que hace el
propio artículo 50 reglamentario, en lo que al funcionamiento de los órganos
colegiados se refiere, debiendo contar como mínimo con un Presidente y un
Secretario. En cuanto a que sujetos particulares o representantes del sector
privado sean miembros del referido Consejo, no hallamos impedimento alguno y
más bien se corresponde con esa vocación de la Ley de Biodiversidad y de la LOA
en propiciar la participación civil en la gestión de las áreas de conservación.
Dicho esto, debemos añadir por lo
explicado antes respecto a los CORAC, que sus miembros también deben de tenerse
como funcionarios públicos, en tanto pertenecen a un órgano que – de crearse –
forma parte de la estructura administrativa del SINAC, dándole su naturaleza de
público. Ciertamente, la normativa no prevé que para su funcionamiento
dispongan de fondos públicos, por lo que habría que entender, como se señala
por la Contraloría, que sea el CORAC el que tome las previsiones del caso para
que estos consejos locales cuenten con los medios necesarios para su
funcionamiento.
Por último, aun cuando el artículo
51 del reglamento a la Ley de Biodiversidad prevé que cada COLAC pueda dotarse
de su propio reglamento de organización, sujeto a la aprobación del CORAC
respectivo, está sometido jerárquicamente a este último. El principio general
de jerarquía contenido en el artículo 83.1 de la LGAP supone que “todo órgano distinto del jerarca estará
plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo
desconcentración operada por ley o por reglamento,” criterio de ordenación
que resulta aplicable a lo interno del SINAC y es claro, que la normativa bajo
estudio no contempla ningún tipo de desconcentración a favor de los consejos
locales.
Por el contrario, y según lo
expresa el artículo 50 del reglamento a la Ley de Biodiversidad, responden ante
el respectivo Consejo Regional, que además determina las pautas de su accionar,
tal como lo indicamos líneas atrás. Existe un vacío normativo respecto al
procedimiento de nombramiento y, por añadidura, de remoción de los miembros del
COLAC, aspectos que, nuevamente, parecen dejarse a lo que diga el respectivo
acuerdo de creación. Resulta lógico deducir, además, que ostentando el Consejo
Regional el poder para crear uno o más consejos locales y reglamentar en última
instancia su constitución y funcionamiento, poseen también la potestad para
nombrar a sus miembros. Bajo esa premisa, al CORAC le correspondería el
ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los integrantes del COLAC,
atendiendo a su condición de jerarca inmediato conforme a lo dispuesto por el
artículo 102 inciso c) de la LGAP y a la doctrina de nuestra jurisprudencia
administrativa respecto a que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en
tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de
hacer los nombramientos (ver nuestros dictámenes C-057-95, del 29 de marzo de
1995, el C-082-2008, ya citado, y C-137-2010, del 13 de julio).
B.
Recapitulación:
De
conformidad con las consideraciones anteriores, damos respuesta puntual a las
interrogantes formuladas en este apartado:
a.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de
los COLAC?
Los COLAC son órganos públicos en
tanto forman parte de la estructura administrativa del SINAC, en aquéllas áreas
de conservación adonde sean creados, y contribuyen a la realización de las
funciones públicas encomendadas a las CORAC en el manejo y atención de los
problemas regionales relacionados con los recursos naturales y el
medioambiente.
b.
¿Puede el COLAC estar integrado por
representantes de instituciones públicas y privadas?
La misma denominación de los COLAC
sugiere un contacto más próximo y cercano con las necesidades ambientales de un
determinado ámbito local o municipal, siendo además uno de los objetivos de la
Ley de Biodiversidad y de la LOA la participación de la sociedad civil en la
materia, por lo que no se observa impedimento para que estos consejos locales
puedan ser integrados con representantes del sector privado, una cuestión, que
por lo demás, se deja al respectivo acuerdo de creación.
c.
¿Cuáles son las funciones que el
CORAC puede asignarle a los COLAC, y su grado de incidencia en la toma de
decisiones?
El criterio de la complejidad
técnica y administrativa del área de conservación que justifica la creación de
los COLAC marca la pauta de su régimen de funcionamiento, pues le da un
carácter auxiliar o de apoyo, estrictamente colaborativo, a las labores
sustantivas que por ley tiene encomendadas el CORAC, que como órgano colegiado
que es, no puede delegarlas a los referidos consejos locales sin la respectiva
autorización legal (artículo 90, letra e), LGAP). Ergo, los COLAC carecen de
poder de decisión en la materia.
d.
¿Ejercen función pública los
representantes de instituciones del sector privado y sujetos particulares que
puedan integrar los COLAC, y en tal sentido, están sujetos al régimen de
responsabilidad administrativa?
Al ser los COLAC un órgano público
parte de la organización administrativa del SINAC, sus miembros deben ser
considerados como funcionarios públicos en los términos señalados para los
integrantes del CORAC, sujetos, por tanto, al correspondiente régimen de
responsabilidad administrativa, si bien matizada, por carecer de poder de
decisión respecto a las funciones que tienen encomendadas por ley el respectivo
Consejo Regional.
e.
¿Ejerce el CORAC una relación
jerárquica administrativa con respecto a los COLAC?
El ordenamiento no contempla ningún
grado de desconcentración a favor de los COLAC, por lo que habría que entender
que rige el principio general de jerarquía en relación con su inmediato
superior, esto es, el CORAC (artículo 83.1 LGAP).
f.
¿Qué órgano puede remover o
sancionar a los miembros del COLAC?
Es válido inferir que si el CORAC
ostenta el poder para crear los COLAC y determinar su régimen de constitución y
funcionamiento, retiene la potestad para nombrar a sus miembros. Bajo esa
premisa, al CORAC le correspondería el ejercicio de la potestad disciplinaria
sobre ellos, atendiendo a su condición de jerarca inmediato (artículo 102
inciso c) LGAP) y a la doctrina de nuestra jurisprudencia administrativa
respecto a que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de
principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los
nombramientos.
IV.
En relación con los Consejos Locales de
Corredores Biológicos (CLCB)
Se indica por la Contraloría que
los CLCB son constituidos en el marco del Programa Nacional de Corredores
Biológicos, creado por el decreto ejecutivo n.° 33106-MINAE del 9 de febrero de 2006, correspondiéndole al
SINAC la implementación de dicho programa. Sin embargo, de lo establecido por
el artículo 4, inciso f), del referido decreto se desprende que los CLCB no
constituyen Administración Pública, ni ente público en ejercicio de función
administrativa, tampoco cuentan con capacidad jurídica, ni habilitación para
administrar recursos públicos. De manera que los CLCB son simples impulsores de
eventuales recursos de cooperación técnica y financiera facilitados por
organizaciones internacionales u otras fuentes, a las áreas de conservación, al
SINAC, sin que por ello puedan administrar dichos recursos, ni tomar decisiones
relativas a su uso y disposición, citando como fundamento el criterio rendido
por ese órgano contralor en el oficio n.°2325 (DFOE-AE-0130), del 5 de marzo de
2014 en cuanto a la necesidad para un órgano de contar con capacidad jurídica
dada por ley para poder administrar recursos públicos. Haciendo mención del
dictamen de la Procuraduría C-252-2006, emitido en relación con el Comité
Olímpico Nacional, concluye que aun cuando las funciones asignadas a un órgano
creado al amparo de convenios de Derecho Internacional pueda considerarse de
interés público, ello no comporta que esos comités sean considerados entes
públicos, ni consecuentemente, que sean titulares de potestades
administrativas, en cuyo ejercicio puedan emitir actos administrativos, que sería
el supuesto de los CLCB.
Con ese razonamiento se formulan
las siguientes inquietudes:
a.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de
los CLCB?
b.
¿Los CLCB pueden estar integrados
por representantes privados y de instituciones públicas? Cuál es el carácter
funcional de los representantes de las instituciones públicas y privados que
integran los CLCB?
c.
¿Pueden los CLCB recibir y
administrar recursos provenientes de organismos internacionales de naturaleza
pública o privada, o accionar otra fuente de financiamiento para cumplir sus
funciones?
A. Los CLCB son instancias u organizaciones de naturaleza
privada que no pertenecen al SINAC, ni al Estado, de apoyo o cooperación en el
establecimiento y consolidación de Corredores Biológicos locales
La letra f) del artículo 4 del
citado decreto n.° 33106-MINAE, que crea el Programa Nacional de Corredores
Biológicos, define a los CLCB en los siguientes términos:
“Serán coaliciones que podrán estar integradas por
Organizaciones No Gubernamentales interesadas, representantes de los
pobladores, del sector productivo, del sector institucional gubernamental y de
las municipalidades, cuya finalidad será el establecimiento y consolidación
de Corredores Biológicos locales.
Su nivel de complejidad y de institucionalidad consistirá
en potenciar la canalización de recursos de cooperación técnica y
financiera, el pago de servicios ambientales y de asistencia técnica, y el
apoyo al establecimiento y consolidación de los Corredores Biológicos.
Deberán contar con un reglamento, siendo instancias
reconocidas como Consejos Locales de Corredores Biológicos, por parte de los
Consejos Regionales de las Áreas de Conservación.” (El subrayado no es del
original).
Este
artículo 4 desarrolla lo señalado en el artículo 3 del decreto en cuestión,
respecto a que se tiene como parte de la estructura del Programa Nacional de
Corredores Biológicos a los CLCB:
“Artículo 3º-El Programa contará
con la siguiente estructura:
a) El Programa Regional para la
consolidación del Corredor Biológico Mesoamericano.
b) La Red Nacional de Corredores
Biológicos de Costa Rica.
c) El Programa Nacional de
Corredores Biológicos de Costa Rica - SINAC.
d) Los Programas Regionales de
Corredores Biológicos en las Áreas de Conservación (SINAC).
e) Los Consejos Locales de
Corredores Biológicos.”
De
la relación de los numerales transcritos se puede apreciar que los CLCB, a
diferencia de los otros órganos analizados en este pronunciamiento, no es un
órgano perteneciente a la organización administrativa del SINAC, si bien,
quedan sujetos al reconocimiento del CORAC respectivo. De hecho, es junto con
el Sistema, parte del llamado Programa Nacional de Corredores Biológicos, que a
tenor del artículo 1 del mismo decreto, se define como “una Estrategia de Conservación de la Biodiversidad; el cual contará
con un Plan Estratégico de largo plazo. Se implementará a través del Sistema
Nacional de Áreas de Conservación, el cual deberá otorgar sostenibilidad al
Programa, incluyendo las actuaciones de éste en sus planes de acción y en su
estructura funcional, administrativa y financiera.”
En
cuanto a los objetivos del Programa, el artículo 2 del decreto bajo estudio
dispone: “tendrá por objetivo general la
promoción de la conservación y uso sostenible de la biodiversidad en Costa
Rica, desde una perspectiva ecosistémica, para el
beneficio de la sociedad. Como objetivos específicos, tendrá el fortalecimiento
de las áreas protegidas y sus conectividades, el desarrollo institucional del
Programa Nacional de Corredor Biológico y la articulación del mismo con los
otros sectores que operan en el ámbito nacional.”
Aun
cuando se le encomienda al SINAC la implementación de este plan estratégico
para la consolidación del Programa como parte de los compromisos ambientales
asumidos por el país a nivel centroamericano en el establecimiento del llamado
Corredor Biológico Mesoamericano, no se desconoce la participación de otras
organizaciones no gubernamentales, agencias de cooperación y de la sociedad
civil con este fin.
En este sentido, las letras c) y e)
particularizan los cometidos asignados al SINAC dentro del capítulo de Costa
Rica para la institucionalización y consolidación de los corredores biológicos,
que, según sabemos, son definidos por la letra b) del artículo 3 de la Ley de
Biodiversidad, como: “Territorio
delimitado cuyo fin es proporcionar conectividad entre paisajes, ecosistemas y
hábitat, naturales o modificados, para asegurar el mantenimiento de la
biodiversidad y los procesos ecológicos y evolutivos. Está integrado por áreas
naturales bajo regímenes de administración especial, zonas núcleo, de
amortiguamiento, o de usos múltiples; proporcionando espacios de concertación
social para promover la inversión en la conservación y uso sostenible de la
biodiversidad, en esos territorios.”
Atendiendo a las consideraciones
anteriores y de forma concordante a la posición de la Contraloría, los CLCB no
pueden ser tenidos como parte de la Administración Pública y concretamente, del
SINAC. Se trata de instancias de naturaleza
privada que aun cuando pudieran estar integradas por funcionarios ministeriales
o municipales, esa circunstancia no los hace órganos públicos. Hay que
entenderlo simplemente como un mecanismo para favorecer la coordinación
institucional o establecer un enlace con las dependencias estatales en la
instauración y afianzamiento de los corredores biológicos.
Como se puede leer de su parte
considerativa, el decreto n.° 33106-MINAE busca oficializar
este tipo de organismos a través de los CORAC, como parte del compromiso del
país de dotar de una base institucional al Programa; pero ello no los hace
parte del aparato estatal. Tampoco tienen encomendadas funciones
administrativas, pues su finalidad como lo indica la norma es el
establecimiento y consolidación de Corredores Biológicos locales. Es decir, se
tratan de iniciativas privadas dirigidas a oficializar las propuestas de
corredores biológicos de esta dimensión siguiendo el procedimiento dispuesto
por el SINAC y contribuir a su sostenimiento.
Parte de esa contribución a su
sostenimiento o consolidación puede venir, ciertamente, de buscar apoyo
financiero o recursos de organismos nacionales o internacionales para ser
destinados al mantenimiento y conservación de los corredores biológicos o dicho
de forma más coloquial, tocar puertas en distintas instancias para este fin;
sin que se entienda de la norma la posibilidad de captarlos directamente o
administrarlos a nombre del SINAC o del Estado.
Cierto es que la redacción del
párrafo segundo de la letra f) del artículo 4
transcrito antes es ambigua, pues podría dar a entender que estos
consejos locales quedan facultados para asumir funciones propias del Estado,
como el pago de servicios ambientales, cuando indica (y por claridad, nos
permitimos transcribir nuevamente esta parte): “Su nivel de complejidad y de institucionalidad consistirá en potenciar
la canalización de recursos de cooperación técnica y financiera, el pago de
servicios ambientales y de asistencia técnica, y el apoyo al
establecimiento y consolidación de los Corredores Biológicos.” (El subrayado no es del original).
Para la Procuraduría la forma
correcta de interpretar el párrafo anterior es entendiendo que el pago de los
servicios ambientales es otro de los fines, junto con la cooperación técnica y
financiera y la asistencia técnica, a los que irían dirigidos los esfuerzos de
los CLCB en favorecer que le lleguen los recursos para tales efectos.
En definitiva, los CLCB son
instancias no públicas de apoyo para el establecimiento y consolidación de los Corredores Biológicos, tal como se
indica por el mismo decreto n.° 33106-MINAE.
Cabe aclarar, que su reconocimiento
por parte del CORAC respectivo, al que alude el párrafo in fine de la letra f) del citado artículo 4, no conlleva en modo
alguno la atribución de personalidad jurídica, ni por ende, la posibilidad de
ser considerado un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones. El
efecto del acuerdo de reconocimiento del CORAC se limita a formalizar la
creación del correspondiente CLCB, como una forma de facilitar su accionar y su
interacción con los distintos organismos de los que busca apoyo o cooperación
para la instauración o consolidación de los corredores biológicos.
Finalmente, y en coherencia con lo
que se viene explicando, estas labores de apoyo y colaboración de los CLCB lo
son sin perjuicio de las funciones públicas de administración y vigilancia que
ejerce el SINAC sobre las áreas de conservación, aun cuando la delimitación de
un corredor biológico abarque parte de estas.
B. Recapitulación:
De conformidad con lo expuesto,
damos respuesta puntual a cada una de las interrogantes formuladas:
a.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de
los CLCB?
Los CLCB son instancias u
organizaciones de naturaleza privada, aun cuando están sujetas al
reconocimiento formal por parte del respectivo CORAC. Ergo, no forman parte del
SINAC, ni del Estado, por lo que no se les puede considerar órganos públicos.
Tampoco tienen asignados el ejercicio de funciones públicas por el ordenamiento
jurídico.
a.
¿Los CLCB pueden estar integrados
por representantes privados y de instituciones públicas? Cuál es el carácter
funcional de los representantes de las instituciones públicas y privados que
integran los CLCB?
El decreto ejecutivo n.°
33106-MINAE contempla que los CLCB puedan estar integrados por miembros del
sector privado y por representantes “del
sector institucional gubernamental y de las municipalidades”. Tratándose de
los primeros, en tanto no estamos ante un
órgano público que actúa funciones administrativas, su condición es propia de
cualquier otro sujeto particular; en caso de haber participación de
funcionarios públicos en la composición de los consejos, su status no cambia,
debiendo guardar los deberes propios de la función pública – incluidos los
éticos y de probidad – en las actividades que desarrolle en el seno de estos
consejos.
b.
¿Pueden los CLCB recibir y
administrar recursos provenientes de organismos internacionales de naturaleza
pública o privada, o accionar otra fuente de financiamiento para cumplir sus
funciones?
De conformidad con el decreto n.°
33106-MINAE, la finalidad de los CLCB es el establecimiento y consolidación de
Corredores Biológicos locales y en esa medida, su labor se enfoca a buscar
apoyo o cooperación de diversa índole para cumplir dicho cometido. Su
reconocimiento formal por parte de los CORAC busca facilitar dicho trabajo,
pero en modo alguno significa que se le esté atribuyendo personalidad jurídica
o habilitando para percibir recursos, sean de fuentes extranjeras o nacionales,
a nombre o por cuenta del Estado. Por imperativo legal, al Estado – a través
del SINAC – le corresponde la
administración sobre las áreas de conservación, aun cuando una o varias de
ellas sean parte de un corredor biológico.
V.
Conclusiones generales:
Para
mayor claridad, nos permitimos reunir bajo este apartado las respuestas
brindadas antes a manera de conclusiones generales:
1.
La
representación legal del SINAC, de acuerdo con el artículo 103.2 de la LGAP, le
corresponde al Director Ejecutivo en el ámbito propio de una personificación
presupuestaria. Fuera de este ámbito, la representación del SINAC le
corresponde al Ministro de Ambiente y Energía, por su condición de Presidente
del CONAC.
2.
Dada
la condición del SINAC como órgano de desconcentración máxima, el CONAC es la
máxima instancia del Sistema, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento
a la Ley de Biodiversidad; sin perjuicio de las facultades que retiene el señor
Ministro en la materia no desconcentrada y como órgano jerárquico superior y
rector de la cartera de Ambiente y Energía.
3.
Aun
cuando el Director Ejecutivo del SINAC se encuentra en una posición de
subordinación respecto al CONAC, es al Ministro de Ambiente y Energía, en su
condición de tal y no como miembro de dicho órgano colegiado, a quien le
corresponde ejercer la potestad sancionatoria sobre aquél, como parte de los
poderes que conserva en la materia no desconcentrada al SINAC, lo que supone
tomar la decisión de iniciar el procedimiento administrativo respectivo,
designar al órgano director encargado de su tramitación y adoptar la decisión
final.
4.
El
artículo 17 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad establece que el Director
Ejecutivo del SINAC es el superior jerárquico inmediato de los directores de
las Áreas de Conservación, sujetos también a la supervisión y vigilancia del
CONAC, al ser dicho órgano la máxima instancia del Sistema.
5.
Los
CORAC son órganos públicos pertenecientes a la estructura administrativa del
SINAC y de manera más general, a la del MINAE. Las funciones que el artículo 30
de la Ley de Biodiversidad le atribuye a esos consejos regionales deben
considerarse públicas en tanto contienen atribuciones sustanciales en la
administración de las Áreas de Conservación y en el manejo y protección de los
recursos naturales ubicados en dichas áreas.
6.
Los
representantes del sector privado que conforman el CORAC deben considerarse
como funcionarios públicos, en tanto participan con su voz y voto en las
decisiones adoptadas, conformando así la voluntad del órgano, y, por tanto,
quedan sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función
pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.
7.
Los
COLAC son órganos públicos en tanto forman parte de la estructura
administrativa del SINAC, en aquéllas áreas de conservación adonde sean
creados, y contribuyen a la realización de las funciones públicas encomendadas
a las CORAC en el manejo y atención de los problemas regionales relacionados
con los recursos naturales y el medioambiente.
8.
La
denominación misma de los COLAC sugiere un contacto más próximo y cercano con
las necesidades ambientales de un determinado ámbito local o municipal, siendo
además uno de los objetivos de la Ley de Biodiversidad y de la LOA la
participación de la sociedad civil en la materia, por lo que no se observa
impedimento para que estos consejos locales puedan ser integrados con
representantes del sector privado, una cuestión, que por lo demás, se deja al
respectivo acuerdo de creación.
9.
El
criterio de la complejidad técnica y administrativa del área de conservación
que justifica la creación de los COLAC marca la pauta de su régimen de
funcionamiento, pues le da un carácter auxiliar o de apoyo, estrictamente
colaborativo, a las labores sustantivas que por ley tiene encomendadas el
CORAC, que como órgano colegiado que es, no puede delegarlas a los referidos
consejos locales sin la respectiva autorización legal (artículo 90, letra e),
LGAP). Ergo, los COLAC carecen de poder de decisión en la materia.
10.
Al ser los COLAC un órgano público parte de la
organización administrativa del SINAC, sus miembros deben ser considerados como
funcionarios públicos en los términos señalados para los integrantes del CORAC,
sujetos, por tanto, al correspondiente régimen de responsabilidad
administrativa, si bien matizada, por carecer de poder de decisión respecto a
las funciones que tienen encomendadas por ley el respectivo Consejo
Regional.
11.
El
ordenamiento no contempla ningún grado de desconcentración a favor de los
COLAC, por lo que habría que entender que rige el principio general de
jerarquía en relación con su inmediato superior, esto es, el CORAC (artículo
83.1 LGAP).
12.
Es válido inferir que si el CORAC ostenta el
poder para crear los COLAC y determinar su régimen de constitución y
funcionamiento, retiene la potestad para nombrar a sus miembros. Bajo esa
premisa, al CORAC le correspondería el ejercicio de la potestad disciplinaria
sobre ellos, atendiendo a su condición de jerarca inmediato (artículo 102
inciso c) LGAP) y a la doctrina de nuestra jurisprudencia administrativa
respecto a que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de
principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los
nombramientos.
13.
Los CLCB son instancias u organizaciones de
naturaleza privada, aun cuando están sujetas al reconocimiento formal por parte
del respectivo CORAC. Ergo, no forman parte del SINAC, ni del Estado, por lo
que no se les puede considerar órganos públicos. Tampoco tienen asignados el
ejercicio de funciones públicas por el ordenamiento jurídico.
14.
El
decreto ejecutivo n.° 33106-MINAE contempla que los CLCB puedan estar
integrados por miembros del sector privado y por representantes “del sector institucional gubernamental y de
las municipalidades”. Tratándose de los primeros, en tanto no estamos ante un órgano público
que actúa funciones administrativas, su condición es propia de cualquier otro
sujeto particular; en caso de haber participación de funcionarios públicos en
la composición de los consejos, el status de ellos no cambia, debiendo guardar
los deberes propios de la función pública – incluidos los éticos y de probidad
– en las actividades que desarrolle en el seno de estos consejos.
15.
De
conformidad con el decreto n.° 33106-MINAE, la finalidad de los CLCB es el
establecimiento y consolidación de Corredores Biológicos locales y en esa
medida, su labor se enfoca a buscar apoyo o cooperación de diversa índole para
cumplir dicho cometido. Su reconocimiento formal por parte de los CORAC busca
facilitar dicho trabajo, pero en modo alguno significa que se le esté
atribuyendo personalidad jurídica o habilitando para percibir recursos, sean de
fuentes extranjeras o nacionales, a nombre o por cuenta del Estado.
16.
Por imperativo legal, al Estado – a través del
SINAC – le corresponde la administración
sobre las áreas de conservación, aun cuando una o varias de ellas sea parte de
un corredor biológico.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
C:
Dr. Edgar Gutiérrez
Ministro de Ambiente y Energía
Karen Espinoza Vindas
Auditora Interna
Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC)
AAM/kpm
[1]
PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo.
Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos, Actividad y
Control. Barcelona: Ariel, 2003, p.407.