19 de enero de 2017
C-11-2017
Señor
Roy Alvarado Gamboa
Director Ejecutivo
Junta de Desarrollo Regional de la Zona
Sur (JUDESUR)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, damos respuesta a su oficio No. DEJ-O-188-2016 de 22 de diciembre de
2016 –recibido el 3 de enero de 2017- en el cual solicita el criterio exigido
por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la aprobación del “Proyecto de Implementación de un programa
de recuperación de la salud de los suelos para mejorar la producción de las
plantaciones de micro-pequeños y medianos productores de palma aceitera
afectados por organismos y un conjunto de respuestas ambientales, bioquímicas,
eco fisiológicas y morfológicas, que originan estrés en las plantas, en los
cantones de Osa, Corredores, Golfito, Buenos Aires y Coto Brus,
en el marco del Proyecto Integral de Recuperación de la Sanidad y Salud de los
Suelos, soporte de la estructura vegetativa de la producción de fruta.”
1. Sobre la
potestad de la administración pública de anular sus actos en vía
administrativa:
Para dejar sin efecto un acto administrativo propio,
la Administración puede revocarlo por razones de oportunidad, conveniencia o
mérito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 152 a 157 de la Ley
General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en
adelante LGAP). Pero si el acto contiene vicios de nulidad, éste debe ser
anulado.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos
propios, la Administración no puede anular de oficio, los actos que haya
emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso
judicial de lesividad para su anulación.
El proceso de lesividad está
regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código
Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y
está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración
autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.
Para ello, el superior jerárquico
supremo debe, mediante una resolución, declarar que el acto es lesivo a los intereses
públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza, dentro del plazo de un año
contado a partir de su dictado, salvo que contenga vicios de nulidad absoluta,
caso en el que podrá hacerse la declaratoria de lesividad mientras perduren sus
efectos.
Una vez declarada la lesividad, la
demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo debe plantearse en el plazo
de un año, contado a partir del día siguiente a la firmeza del acto que declara
la lesividad.
El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de
excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular
actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir
al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean
vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad
excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:
“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública,
un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio
de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o
patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso
administrativo de lesividad… (proceso en el cual la
parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable
para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de
una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y
manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o
la Contraloría Generales de la
República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40
minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).
Acerca de la
distinción entre el proceso de lesividad y el procedimiento fijado en el
artículo 173 de la LGAP, hemos dicho:
“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías
distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se
refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta ´evidente
y manifiesta´, para cuya declaración debe observarse el correspondiente
procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la
nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será
entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración
previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y
con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su
anulación.
La segunda vía, regulada en los artículos dichos del
Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta
materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir
precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la
declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico
supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que
dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la
interposición de la demanda correspondiente.
En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las
medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime
conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e
intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento
jurídico.” (Dictamen No. C-128-2008 de 21
de abril de 2008).
Antes de continuar, es conveniente
hacer un paréntesis en cuanto a que el primer factor que determina y exige la
utilización del procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la
LGAP, es que los actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos
(véanse los dictámenes Nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12
de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).
Un acto declaratorio de
derechos es aquel cuyo efecto es “crear,
reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación
jurídica consolidada...”, es
decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce
un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto
le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación,
deber o gravamen.” (Dictamen
No. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).
Lo anterior tiene importancia pues,
para el caso de actos
que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al
procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de
lesividad comentado, pues ese último supuesto también está referido a los actos
declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y
manifiesta-.
En
esos casos, en los que no se han generado derechos a particulares, corresponde
a la Administración valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad
con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de LGAP.
Entonces, continuando
con el procedimiento fijado por el artículo 173 de la LGAP, en vía
administrativa puede declararse una nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos
cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su
comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen
No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991).
De conformidad con lo anterior y con el fin de evitar
abusos en el ejercicio de esa potestad excepcional, el artículo 173 comentado
establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración
para ejercer esa potestad anulatoria y para evitar la invalidez del acto final
anulatorio.
En
primer lugar, es necesario llevar a cabo un
procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del
artículo de cita, que al efecto dispone:
“3) Previo al
acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la
Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el
debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”
Ese deber inexcusable de la
Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario
regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos
e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del
acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del
derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido
proceso. Y a su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez
de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.
En términos generales, el procedimiento
administrativo inicia, después de realizarse una investigación preliminar, con
la decisión de anular el acto administrativo y la determinación del
procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se
pretende declarar, tiene, en principio, una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
El órgano competente para dictar el
acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173
inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y
designar al órgano director que se encargará de tramitarlo. Este órgano
director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés
legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por
las cuales se inicia el procedimiento y los fines que se persiguen, convocar a
una audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen
los alegatos de las partes.
Antes del dictado del acto final por
parte del órgano decisor, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la
Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la
República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación
administrativa). Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos,
hemos indicado:
“…cumple
una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el
procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del
administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en
acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las
características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un
criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta
última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la
potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de
2011).
De tal forma, si la función de la
Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada sea evidente y
manifiesta y en constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es
evidente que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo con
anterioridad, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un
trámite que aún no se ha realizado.
Por ello, nuestra intervención en
estos asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta,
pero posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto.
En otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del
procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para
que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la
Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y
vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento (al respecto,
pueden observarse los dictámenes Nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del
13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros).
Además,
de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso
Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los
requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un
expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado
cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración
durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido
por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.
En
consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el
cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y
manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia
certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto
véanse los dictámenes Nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de
13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).
A su
vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP
establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo
de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos
perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de
los efectos.
2.
Sobre el caso concreto:
En el oficio remitido se expone que se pretende anular
un acuerdo de la Junta Directiva mediante el cual se aprobó un programa
relativo a la recuperación de los suelos para el cultivo de palma africana,
pues se considera que éste es contrario a varias disposiciones de la Ley
Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de
Puntarenas.
Sin embargo, el expediente administrativo que se
adjunta es el correspondiente a los trámites previos seguidos para adoptar el
acuerdo que se pretende anular, y no
aquel que evidencia que se ha tramitado el procedimiento ordinario exigido por
el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular el
acto.
Y es que como consta en la información remitida, el
procedimiento tendente a anular el acto está en la etapa inicial, pues lo único
que se adjunta es el nombramiento del órgano director. Por tanto, según lo
dispuesto anteriormente, este no es el momento oportuno para solicitar nuestro
criterio sobre la nulidad invocada.
Bajo
ese entendido, la gestión que Usted nos remite puede ser atendida únicamente si
JUDESUR verifica que el acto que se pretende anular ha generado derechos
subjetivos concretos, y por esa razón, tramita el procedimiento administrativo
dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, teniendo como parte en el
procedimiento a los sujetos afectados y según los requisitos y consideraciones
expuestos. Pues, de lo contrario, de no existir derechos subjetivos derivados
del acto, éste puede ser anulado de conformidad con lo regulado por los
artículos 174 y 180 de LGAP.
3.
Conclusión:
Con fundamento
en todo lo expuesto, no puede la Procuraduría rendir el criterio sobre la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de la Junta Directiva No.
ACU-05-821-2016, porque no se han cumplido los requisitos legales previos que
establece el artículo 173 de la Ley
General de la Administración Pública.
De Usted, atentamente,
Gloria
Solano Martínez
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora Abogada de Procuraduría
GSM/ELR/cav