19 de enero de 2017
C-009-2017
Licenciada
Dalia
Pérez Ruiz
Auditora
Interna
Municipalidad
de Zarcero.
Estimada
señora:
Con la aprobación
del señor Procurador General, nos referimos a su oficio MZAI-41-2016 del 29 de
junio del 2016, en el cual nos
solicita nuestro criterio en relación a los subsidios por enfermedad.
Específicamente nos solicita criterio torno a las siguientes interrogantes:
1.
¿Es procedente que
una municipalidad, reporte el salario de 28 días (2 bisemanas),
siendo que la Caja Costarricense del Seguro Social según el artículo 36 del
Reglamento del Seguro establece que para el subsidio diario considera un
promedio de los ingresos procesados por la Caja en los tres meses
inmediatamente anteriores a la incapacidad, considerando los meses de 30 días? El subsidio sería menor del que
debería ser.
2.
¿Si no se ha
emitido regulación, cómo debe la municipalidad calcular el pago del subsidio
(antes del día 46 de incapacidad temporal) por un riesgo laboral?
3.
Con respecto a la
pregunta anterior. ¿se podría aplicar el principio de auto integración
normativa del Derecho Administrativo (art. 9° de la LGAP), en ausencia de
disposición especial que regule en el Código Municipal sobre el cálculo de pago
de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo? ¿La norma aplicable
podría ser el artículo 34 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puesto
que es la única norma escrita de Derecho Administrativo que regula la materia
en el empleo público y bajo el principio del Estado único?
I. Sobre las incapacidades y el subsidio
Este Órgano Asesor
en su jurisprudencia administrativa, ya se ha referido a la incapacidad y el
subsidio, por lo que nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen
C-288-2012 del 29 de noviembre del 2012, el cual expresamente señala lo
siguiente:
“De conformidad
con el artículo 10 del reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense
del Seguro Social la incapacidad es un: “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos
autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en
posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para
el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El
documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la
vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero
“iuris tantum”.
Por su parte el artículo 79 del Código de
Trabajo señala que la incapacidad es una suspensión de la relación laboral.
Señal la norma en comentario, lo siguiente:
ARTICULO 79.-
Igualmente es
causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la
enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores
durante un período no mayor de tres meses.
Salvo lo dicho en
disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de
Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador,
hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso
indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:
a. Después de un trabajo continuo no menor
de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.
b. Después de un trabajo continuo mayor de
seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y
c. Después de un trabajo continuo
mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.
Es
entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el
patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro
trabajador.
Sobre las
incapacidades, la jurisprudencia judicial ha señalado que:
“…se trata de una orden dada por un médico de
la Caja Costarricense de Seguro Social que se otorga al paciente (trabajador o
trabajadora), que ha perdido temporalmente las facultades o aptitudes para el
desempeño de las labores habituales u otras compatibles a ésta. Además,
implica necesaria y forzosamente un período de reposo para que el trabajador o
trabajadora, pueda recuperar dentro del período de inacapacidad,
las facultades y/o aptitudes temporalmente perdidas y se reincorpore a sus
labores habituales. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha señalado que,
en principio, no acatar la orden del especialista en medicina, representa una
violación a los principios de lealtad y buena fe, presentes en los contratos de
trabajo. Lo anterior con base en el artículo 2 del Reglamento para el
Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de
Salud que señala que "....El otorgamiento de una incapacidad formaliza un
compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado
por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación
de la salud del trabajador(a) y su reincorporación al trabajo, pero no genera
necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda
económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos
en el Reglamento del Seguro de Salud. El trabajador (a) incapacitado queda
inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras
actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de
lealtad y buena fe, a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos
actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia
desleal". (Ver, entre otras, las sentencias No. 751-2008, de las 9 horas
35 minutos del 5 de septiembre de 2008 y No. 598-2010, de las 8 horas 45
minutos del 23 de abril de 2010, ambas dictadas por la Sala Segunda de la Corte
Suprema de Justicia). Sin embargo, también ha señalado que será en cada caso
concreto que se valoren las circunstancias particulares y el tipo de
incapacidad otorgada, para establecer si el trabajador ha lesionado los
principios señalados y si el despido se ajustó o no a derecho.” (Resolución N°
143 -2011-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN
SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A, a las ocho horas del
veintiuno de junio de dos mil once.)
Bajo esta misma línea de pensamiento, este
Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:
“I. SOBRE LAS INCAPACIDADES.
Las incapacidades
se definen como el “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de
la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté
en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para
el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El
documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la
vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero
“iuris tantum”. (Artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja
Costarricense de Seguro Social)
El artículo 79 del Código de Trabajo, establece
como una causa de suspensión del contrato de trabajo, la enfermedad del
trabajador, estableciendo que la única obligación del patrono es permitir el
descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en
virtud de la suspensión operada. Dicho artículo expresa:
“ARTICULO 79.-
Igualmente es
causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la
enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores
durante un período no mayor de tres meses.
Salvo lo dicho en
disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de
Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al
trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca
dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:
a. Después de un trabajo continuo no menor
de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.
b. Después de un trabajo continuo mayor de
seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y
c. Después de un trabajo continuo
mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.
Es entendido que a
estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante
la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador. “
Esta Procuraduría se ha pronunciado en
reiteradas ocasiones sobre los efectos derivados de esta norma jurídica. Así,
mediante dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, éste Órgano Asesor
indicó:
“II.-EFECTOS
JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.
En nuestro
Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con
motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de
suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la
prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las
partes.
"La
suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o
definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio
acordado y del salario o retribución correspondiente."(ALONSO GARCIA,
Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición,
1981, p.518.)
Con motivo
de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa
temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se
sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca
incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja
Costarricense del Seguro Social).
Durante la
incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en
la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según
el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad
laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la
respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o
funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste
servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente,
pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible,
excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en
otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores
diferentes.
Ahora bien, estimamos de
importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades
justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la
suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o
contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo
tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General,
mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:
"En la
acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del
Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No.
22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el
cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto
del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo
conducente, dice: "V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el
hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que
es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores
adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el
Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que
estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el
primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes
después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser
consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida
contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta
semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce
de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa
legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el
decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al
Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria,
al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta
semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho
fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una
materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la
Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte,
debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su
artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que
puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe
acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a
las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código
de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la
equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no
establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar
lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido,
y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas
manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las
previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su
artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las
licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código,
sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las
prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa
análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma
la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo
carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que
también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un
carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente
opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del
Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es
absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un
vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía
de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante
simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional
N° 4571-97. El subrayado no es del original). “
Ahora bien, en relación con
los efectos de la incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro
Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha indicado que existe, como regla
de principio, una incapacidad para que el trabajador desarrolle cualquier otra
actividad laboral o recreacional que pueda implicar un peligro para su salud,
toda vez que el realizar este tipo de labor hace que el trabajador desatienda
la orden de permanecer en reposo.
Así, por resolución número
316-1999 de las diez horas treinta minutos del trece de octubre de mil
novecientos noventa y nueve, la Sala Segunda declaró procedente un despido
efectuado a un funcionario que tenía suspendidos los efectos del contrato de
trabajo por una incapacidad, al considerar que el funcionario violentó los
deberes funcionariales durante la suspensión en razón de que en su periodo de
incapacidad, continuó laborando en su consultorio privado. Al respecto, se
señaló:
“El
principal efecto de la suspensión del contrato, en estos casos, consiste en el
natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el
trabajador. Sin embargo, en atención al contenido ético del contrato -que
siempre subsiste- las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que
conlleve una ilegítima lesión a los intereses o a los derechos de la contraparte.
Al respecto, debe indicarse, que ² ¼ durante la suspensión del contrato de
trabajo, el trabajador, si bien no tiene que laborar, continúa obligado al
cumplimiento de determinadas prestaciones, entre ellas, la de abstenerse de
realizar actos que puedan constituir faltas de respeto hacia el empleador o
competencia desleal hacia él, o cualquier otra circunstancia que configure un
incumplimiento grave a sus deberes ¼ ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo.
Compendio de Derecho Laboral. Bibliográficas Omeba. Buenos
Aires. 1968, Tomo 1., p. 678). Se debe
concluir, entonces que, la conducta del trabajador, de laborar en su
Consultorio Privado, durante el período en el cual estuvo física y médicamente
incapacitado, extendiendo dictámenes para Licencias de Conducir, no fue la
debida; pues, con su actuar, quebrantó no solamente la ineludible lealtad hacia
la Institución para la cual laboraba, sino también el cardinal principio de la
buena fe; que es rector y esencial en todo contrato de trabajo o, como en este
caso, de toda relación de servicio; pues, el mismo, exige rectitud, honradez,
confianza, lealtad y buen proceder, tanto por parte del patrono como de parte
del trabajador. En ese sentido, cabe citar el Voto número 303, de las 10:10
horas, del 26 de noviembre de 1.997, el cual, sobre este tema, señaló: Si la prestación de servicios se suspende,
debido a la enfermedad del trabajador, es obvio que tanto la buena fe como la
confianza derivada del vínculo contractual, lo obligan a abstenerse de realizar
aquellas actividades que le impidan una efectiva reincorporación al ambiente
laboral, lo que, a su vez conlleva el deber de cumplir todas las indicaciones
médicas necesarias para el mejoramiento de su salud. (En sentido similar, es posible ver las
resoluciones número 598-2010 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del
veintitrés de abril del dos mil diez y 751-2008 de las nueve horas treinta y
cinco minutos del cinco de setiembre del dos mil ocho).
Se
desprende de lo expuesto, que como regla general la incapacidad es un periodo
de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado
temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas.” (Dictamen C-205-2011 del 31 de agosto del
2011)
En razón de lo anteriormente expuesto, es claro
que la incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja
Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la
que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa
de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores, lo cual
produce el cese temporal de la prestación del servicio por parte del trabajador
y que cese temporalmente la obligación
del patrono del pago remunerativo, ya que lo que recibe el servidor es un subsidio
y no salario, mientras permanezca incapacitado.
Así, el artículo 10 del Reglamento del Seguro de
Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, señala que el subsidio
es la “Suma de dinero que se paga al
asegurado directo activo por motivo de incapacidad o de licencia.”, y dicha
normativa regula el reconocimiento y el pago de los subsidios, al señalar que:
Artículo 28.—Del propósito de los subsidios por
incapacidad o licencia
“El subsidio por
incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir
parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por
causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”
Artículo 29.—“Del derecho a subsidios por
incapacidad.
Tiene el derecho a
subsidios el asegurado activo, asalariado o independiente, portador de una
enfermedad común, que produzca incapacidad para el trabajo, debidamente
declarada por los médicos de la Caja o por médicos de otros sistemas o
proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva.
En casos
especiales, previa valoración correspondiente, la Caja podrá admitir, modificar
o denegar las recomendaciones de incapacidad extendida por médico particular a
un asegurado activo, de acuerdo con lo regulado en el Reglamento para el
Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de
Salud.”
(Así reformado
mediante sesión N°8061 del 30 de mayo del 2006).
Artículo 30.—“De la finalización del derecho a
subsidios
El derecho al pago
de subsidios, finaliza:
a) Por muerte del
trabajador asegurado activo, asalariado o independiente.
b) Por la
terminación del periodo de incapacidad o de licencia.
c) Por
cumplimiento del plazo máximo de pago señalado en este Reglamento (artículo
34º).
d) Por
prescripción, una vez transcurridos 6 meses contados a partir de la
finalización del período de incapacidad.
e) Por abandono
injustificado del tratamiento, de las prescripciones y recomendaciones dadas al
asegurado (artículo 37º).
f) Por
incurrir en las prohibiciones o negativas a que se refieren los
artículos 37º y 44º de este Reglamento.
g) Por cesantía.
En este caso el derecho concluye con el pago de la incapacidad o licencia que
se hubiere otorgado antes de la cesantía”.
(Así reformado por
Sesión N° 7662 celebrada el 24 de julio del año 2002)
En razón de la normativa anteriormente
transcrita es claro que el subsidio es el dinero que recibe el trabajador por
la pérdida del salario que sufre al no laborar por encontrarse incapacitado, el
cual se pierde entre otras causas, por la terminación de la incapacidad.
En relación a los subsidios este órgano Asesor
ha señalado en su dictamen C-017-2011 del 24 de enero del 2011, lo siguiente:
“Así, mediante el
dictamen N° 378 del 7 de noviembre del 2005, esta Procuraduría señaló:
“… los subsidios
que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de
Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra
dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones
patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida
cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni
formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la
enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad
aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:
“Siendo subsidios
y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de
incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer
el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar,
debida a una enfermedad -situación del subjúdice-,
constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de
la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la
contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema
de Justicia, Sentencias Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre
de 1995, y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]
En similar sentido, este Órgano Asesor al
diferenciar el salario del subsidio, expuso, en lo que interesa:
“…existe una clara
distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende
como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es,
pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que
recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado
y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo
beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta
de otra persona. (…).
Conforme a nuestro
Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el
patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.
En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador
por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro
Social). En los casos de enfermedad y maternidad lo que sucede es que se da una
suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la
paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de
trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos
del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que
el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se
da una contraprestación efectiva del servicio (…)”(Ver, Dictamen No. 008-2000
de 25 de enero del 2000)”.
II. Sobre el fondo.
Una
vez aclarado los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar
respuesta a las interrogantes planteadas por la auditoria interna de la
Municipalidad de Zarcero
1.
¿Es procedente que
una municipalidad, reporte el salario de 28 días (2 bisemanas),
siendo que la Caja Costarricense del Seguro Social según el artículo 36 del
Reglamento del Seguro establece que para el subsidio diario considera un
promedio de los ingresos procesados por la Caja en los tres meses
inmediatamente anteriores a la incapacidad, considerando los meses de 30
días? El subsidio sería menor del que debería ser.
La Caja Costarricense del
Seguro Social bajo el cumplimiento de algunas condiciones ofrece a los
asegurados, prestaciones de dinero que se derivan de las incapacidades por
enfermedad, las cuales corresponden a un porcentaje del promedio de los
salarios reportados por los patronos a la entidad.
En relación a la cuantía del
subsidio por enfermedad, el artículo 36 del Reglamento del Seguro de Salud de
la Caja Costarricense del Seguro Social, señala lo siguiente:
Artículo 36.—“De la cuantía del subsidio por enfermedad. El
subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total
(Trabajador, Patrono y Estado) al Seguro de Salud, derivado del promedio de los
salarios o ingresos procesados por la Caja, en los tres meses inmediatamente
anteriores a la incapacidad.
El promedio indicado excluye cualquier otro ingreso que no corresponda
al período de referencia señalado para el cálculo.
Tratándose de trabajadores asalariados, se tomará el salario o el monto
que sirvió de base a la cotización, correspondiente al patrono(s) con el que
labora el asegurado.
|
Meses
cotizados |
Porcentaje
de subsidio según aporte |
|
De 01 a 02
meses |
25% |
|
De 03 a
menos de 06 meses |
50% |
|
(ayuda
económica) |
|
|
De 06 a
menos de 09 meses |
75% |
|
De 09 meses
o más |
100% |
Para establecer el subsidio diario la Caja
considera los meses a 30 días.
En el caso de trabajadores independientes, el monto
de los subsidios se otorgará de conformidad con el aporte del trabajador y el
Estado, según la siguiente tabla:
Todo subsidio se paga por períodos vencidos, de acuerdo con el
procedimiento que la Institución determine.”
(Así reformado por el artículo 102 del Reglamento para el otorgamiento de licencias e
incapacidades a los beneficiarios del seguro de salud, aprobado mediante sesión
N° 8712 del 24 de abril del 2014)
De la norma señalada se
desprende que la cuantía corresponde hasta 4 veces el aporte contributivo total
del patrono, lo que corresponde a un 60% del salario en relación con el monto
promedio reportado por el patrono a la Caja Costarricense del Seguro Social
durante los últimos 3 meses anteriores a la incapacidad, es decir, para obtener
la cuantía del subsidio diario que debe pagarse al asegurado se debe
multiplicar el salario promedio del trabajador por 15%, luego se multiplica por
4 y el resultado se divide entre 30 (días), independientemente de la modalidad
de pago, ya sea mensual, quincenal o bisemanal.
De lo anteriormente
señalado, es criterio de este Órgano Asesor que el patrono está en la
obligación de reportar el 100% del salario del trabajador independientemente de
la modalidad con se pague el salario, esto con el fin de poder determinar el
salario promedio recibido por el trabajador en los últimos tres meses
anteriores a la incapacidad, para poder así obtener la cuantía del subsidio
diario que debe recibir el asegurado que se encuentra incapacitado.
2.
¿Si no se ha
emitido regulación, cómo debe la municipalidad calcular el pago del subsidio
(antes del día 46 de incapacidad temporal) por un riesgo laboral?
El
artículo 236 del Código de Trabajo expresamente señala en lo que nos interesa,
lo siguiente:
ARTICULO 236.- “Durante la incapacidad temporal, el trabajador
tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los
primeros cuarenta y cinco días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el
subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario
diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones.
Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará
un subsidio igual al 67%. La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100%
podrá ser modificada reglamentariamente.”
De
lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que en los casos de
riesgo de trabajo el servidor tiene
derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros
cuarenta y cinco días de incapacidad, de manera que debe la municipalidad
analizar cada caso en concreto para determinar cuánto gana diariamente el
servidor incapacitado temporalmente por riesgo laboral al cual se le paga de
manera bisemanal, para así poder obtener el salario promedio diario y poder
cancelarle el 60% al que tiene derecho.
Cabe señalar que
mediante el dictamen C-203-2003 del 27
de junio del 2003 se señaló que la Contraloría General de la República,
estableció la fórmula para calcular el salario bisemanal, el cual debe ser
tomado en consideración por el ente municipal. Señala el dictamen en
comentario, lo siguiente:
“En
cuanto al tema del salario bisemanal, el ente contralor remitió a esa municipalidad,
a través de la Dirección General de Presupuestos Públicos, el Oficio Nº 5658 de
27 de mayo de 1999, mediante el cual le expuso lo siguiente:
" No
obstante lo anterior, en relación con la fórmula que presentan para calcular la
suma a pagar a los funcionarios bisemanalmente donde el salario definitivo se
divide entre treinta y luego entre catorce, le indicamos que ese mecanismo no
es correcto porque produce un mayor pago de salario en cada ejercicio económico
por lo que los únicos procedimientos que ha autorizado este Despacho, según se
le indicó en el punto 8 del oficio 841, del 26 de enero son:
a)
El salario mensual total de cada funcionario dividido entre el factor 2.16666,
para obtener el salario bisemanal que le corresponde.
b)
El salario mensual total de cada funcionario, multiplicado por doce y luego
dividido entre veintiséis bisemanas que tiene el año
para obtener el monto a pagar por bisemana. ( …
)".
Como
se aprecia del citado oficio, la Dirección General de Presupuestos Públicos
claramente determinó la existencia de un único procedimiento autorizado para
calcular el pago bisemanal, el que, de acuerdo con lo indicado, debe ser
acatado por esa municipalidad.”
3.
Con respecto a la
pregunta anterior. ¿se podría aplicar el principio de auto integración
normativa del Derecho Administrativo (art. 9° de la LGAP), en ausencia de
disposición especial que regule en el Código Municipal sobre el cálculo de pago
de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo? ¿La norma aplicable
podría ser el artículo 34 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puesto
que es la única norma escrita de Derecho Administrativo que regula la materia
en el empleo público y bajo el principio del Estado único?
El
artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública regula el principio
de auto integración normativa del derecho administrativo y expresamente señala,
lo siguiente:
Artículo 9º.-
1. El ordenamiento jurídico
administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el
caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se
aplicará el derecho privado y sus principios.
2. Caso de integración, por
laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el
derecho privado y sus principios.
Así, tal y como lo advierte la entidad consultante, la normativa por
aplicar sería la contenida en el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil,
específicamente en el artículo 34, toda vez que se trata de normativa dirigida
a regular el pago de los subsidios por enfermedad. Dispone la norma lo siguiente:
“Las ausencias y los subsidios por enfermedad:
Artículo 34.- El servidor que fuere
declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional,
gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las
siguientes regulaciones:
a) Durante los primeros
tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.
b) Después de tres meses de
servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses.
c) Durante el segundo año
de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses.
d) Durante el tercer año de
servicios, el subsidio será hasta por seis meses.
e) Durante el cuarto años
de servicios, el subsidio será hasta por siete meses y quince días.
f) Durante el quinto año de
servicios, el subsidio será hasta por nueve meses.
g) Anulado. (Anulado este inciso
mediante resolución de la Sala Constitucional
N° 3077-11 del 09 de marzo de 2011.)
El monto del subsidio será
de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el
trabajador, durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese periódo el Estado como patrono, reconocerá durante los tres
primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número
treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida
por la Caja Costarricense de Seguro Social; la diferencia para completar el 80%
del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el
órgano que incapacite.
El subsidio será de un
ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que
exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el
período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará
un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense
del Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100%
de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano
que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el
monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le
corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario
total del servidor.
Los subsidios y licencias
por razón de maternidad se regularán conforme con las siguientes normas:
1. Todas las servidoras del
Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro
meses, con goce de sueldo completo. El período se distribuirá un mes antes del
parto y tres meses después. Si éste se retrasare no se alterará el término de
la licencia, pero si el alumbramiento se anticipa, gozará de los tres meses
posteriores al mismo;
2. La servidora deberá
tramitar su incapacidad por intermedio del jefe inmediato, por lo menos con
quince días de anticipación a su retiro, de acuerdo con la fecha previamente
señalada por el médico;
3. Las servidoras interinas o
excluidas del Régimen de Servicio Civil, podrán acogerse a la licencia por
maternidad en los términos anteriormente indicados.”
(Así Reformado por el Decreto Ejecutivo N° 27096 de
15 de mayo de 1998 y posteriormente ampliado por el artículo 3° del Decreto
ejecutivo No.27604 del 5 de enero de 1999)
En
razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que ante
la ausencia de norma especial que regule en el Código Municipal el pago de los
subsidios por incapacidad por enfermedad o riesgo laboral, bajo la aplicación
del principio de auto integración del ordenamiento administrativo, estimamos
que la norma aplicable es el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del
Servicio Civil puesto que es la única norma
escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo
público.
III. Conclusiones
De conformidad con lo
expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:
1.
De conformidad con el artículo 36 del
reglamento del Seguro de la caja Costarricense del Seguro Social, el patrono
está en la obligación de reportar el 100% del salario del trabajador
independientemente de la modalidad con se pague el salario, esto con el fin de
poder determinar el salario promedio recibido por el trabajador en los últimos
tres meses anteriores a la incapacidad, para poder así obtener la cuantía del
subsidio diario que debe recibir el asegurado que se encuentra incapacitado.
2.
De conformidad con el artículo 236 del Código de
Trabajo, en los casos de riesgo de Trabajo el servidor tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante
los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad, de manera que debe la
municipalidad analizar cada caso en concreto para determinar cuánto gana el
servidor incapacitado temporalmente por riesgo laboral al cual se le paga de
manera bisemanal, para así poder obtener el salario promedio diario y poder
cancelarle el 60% al que tiene derecho.
3.
Que ante la ausencia de norma especial que regule
en el Código Municipal el pago de los subsidios por incapacidad por enfermedad
o riesgo laboral, bajo la aplicación del principio de auto integración del
ordenamiento administrativo, estimamos que la norma aplicable es el artículo 34
del reglamento al Estatuto del Servicio Civil
puesto que es la única norma escrita del Derecho Administrativo que
regula la materia en el ámbito de empleo público.
Atentamente,
Berta Marín González
Procuradora
A
BMG/amc