C-172-2017

18 de julio de 2017

Señor

 

 

Minor Molina Murillo

Alcalde

Municipalidad de Grecia

 

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio ALC-0609-2017, en el que solicita “aclaración sobre el tema del Parque Recreativo Los Chorros y el Proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, ETAPA II Línea de Conducción Tacares-Atenas, del Acueducto y Alcantarillados”.

 

 

I.- OBJETO DE LA CONSULTA

 

 Respecto del Proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, Etapa II, dice, tienen “criterios técnico-jurídicos encontrados” en cuanto a si AyA puede realizarlo o no.

 

Indica que para el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad, ésta, en su condición de administradora del Parque Recreativo Municipal Los Chorros (en adelante Parque Los Chorros o PLCH), no debe permitir a AyA labores dentro del mismo sin una ley expresa que lo autorice, sobre la base, al parecer, de que es un bien del Patrimonio Natural del Estado y de que la Procuraduría, en el dictamen C-134-2016, reafirmado por el C-094-2017, concluyó que AyA no está legalmente autorizado para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas, de dominio público estatal.

 

Por otra parte, hace alusión a criterios que, afirma, entran en conflicto con los anteriores:

 

a) La prohibición de causar daños a las obras de captación de aguas que hay dentro del área del Parque Los Chorros (Ley 6126, art. 5°).

 

b) Las observaciones hechas por funcionarios de AyA que asistieron a la Sesión Extraordinaria  N° 063, del 9 de febrero del 2017, del Concejo Municipal de Grecia, en el sentido de que desde 1959 la Fuente de los Chorros abastece al acueducto de Atenas y de Tacares, de manera conjunta; el agua es un bien del Estado (no pertenece a ninguna comunidad); en el Parque Los Chorros la propiedad es prácticamente privada, excepto la que compró AyA, para proteger las nacientes; AyA ha hecho estudios hidrológicos para garantizar el agua a la población griega y la comunidad que la necesite; el proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, Etapa II, está apegado a la ley y no va a poner en riesgo el abastecimiento de las comunidades; y se confunde la naturaleza jurídica del Parque Los Chorros con el de área silvestre protegida del Estado.

 

c) El Proyecto “Mejoras al Acueducto de Atenas” tiene viabilidad ambiental vigente, otorgada por resolución N° 1614-2014-SETENA (Oficio de la Unidad Técnica Ambiental UE AyA-BCIE del 12 de mayo del 2017) y el visto bueno de la Dirección de Edificaciones Nacionales del MOPT; Oficio DVOP-DEN-PD-0497-2017, suscrito por la Jefa del Departamento, quien fijó los profesionales responsables.

 

ch) El Decreto Ejecutivo 38005-S del 2013 declaró emergencia sanitaria en el cantón de Atenas, debido a las deficiencias en el suministro de agua para consumo humano, y de interés público el proyecto “Ampliación del Acueducto de Atenas Línea de conducción Tacares-Atenas Fase I”, a cargo del Instituto  Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

e) El Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante sentencia 389-2016 dictada en las Diligencias de avalúo por expropiación (expediente 14-000496-1028-CA), fijó la indemnización a cargo del ICAA por la constitución a su favor de una servidumbre de acueducto y de paso sobre la finca 197596-001-003-004-005, de propiedad privada, Partido de Alajuela, ubicada en Tacares de Grecia, para el proyecto de Acueducto de Atenas. Dispuso su inscripción en el Registro Público y que no podrán construirse edificaciones permanentes, sembrar árboles, ni mantener obstáculos en la franja de terreno, que impidan el mantenimiento de la tubería o el acceso de funcionarios o empresas contratadas por AyA. La puesta en posesión al AyA se realizó el 19 de mayo del 2015 (f. 159).

 

f) En recurso de amparo interpuesto por varios vecinos de Atenas (expediente 16-14376-0007-CO), la Sala Constitucional señaló que proyecto de Mejoras del Abastecimiento de Agua en Atenas cuenta con los permisos respectivos, incluida la viabilidad ambiental, y “puede catalogarse como la solución expedita, real, verdadera y objetiva para solucionar el suministro de agua en el cantón de Atenas”.

 

En vista de lo anotado, plantea las siguientes dudas:

 

“1. Se puede considerar el Parque Recreativo Los Chorros, creado por la Ley 6126, Patrimonio Natural del Estado ?.

 

2. ¿ Si en una zona considerada Patrimonio Natural del Estado, existe una Servidumbre legalmente constituida, y en este caso específico, mediante una resolución firme dictada por un juez de la república, y en consideración de los pronunciamientos referentes a este tema, específicamente en los Dictámenes 134 del 8 de junio del 2016 y Dictamen 094 del 3 de mayo del 2017, AyA podría eventualmente llevar a cabo el proyecto “Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, ETAPA II” Línea de Conducción Tacares-Atenas ?.

 

3. Si fuera el caso, de que dentro de las Servidumbres que se constituyen dentro del Patrimonio Natural del Estado, se pueden realizar obras por parte de los que a favor se ha constituido dichas servidumbres, qué características deben tener las mismas ?

 

4. En caso de ser necesario, por parte del AyA, realizar obras fuera de la servidumbre para continuar con el Proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de agua para Atenas, la Municipalidad podría evitar, como administradora del Parque, que el AyA realice alguna obra fuera del área circunscrita como Servidumbre dentro del Parque Los Chorros ?”.

 

 

II.- INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

 

De los artículos 3°, inciso b, 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría ha extraído tres requisitos de admisibilidad de las consultas: que las formule el jerarca de los diferentes niveles administrativos o el auditor interno, el primero acompañando el criterio de la asesoría legal respectiva, y versar acerca de la interpretación de normas o cuestiones jurídicas genéricas; no sobre casos concretos a decidir por los órganos o entes administrativos, pues en el último supuesto, a través de un dictamen vinculante, sustituiríamos, en forma indirecta, a la Administración activa, lo que desvirtúa la naturaleza de la función consultiva y la excede. (Dictámenes C-050-2017, C-108-2017, C-110-2017, C-125-2017,  C-144-2017, C-142-2017; Opiniones Jurídicas O.J.-061-2017, O.J.-074-2017, entre muchos).

 

El criterio de la asesoría jurídica institucional a adjuntar a la consulta debe ser un estudio jurídico que dé respuesta, fundamentada, a todas las interrogantes que se formulan, y ha de reunir un mínimo de profundidad, con estudio de legislación, doctrina y jurisprudencia, judicial y administrativa, si la hubiere. (Dictamen C-007-2008, que cita el C-134-2005, C-138-2005 y C-166-2005). Una vez conocido y sopesado ese criterio, el jerarca  valorará la  necesidad de solicitar el dictamen a la Procuraduría.

 

En el caso, la opinión jurídica no llena a cabalidad ese requisito, toda vez que deja sin responder la pregunta primera y tercera, y no desarrolla todos los componentes de los enunciados en las restantes. Se deja constancia de que no se aportaron los anexos uno, dos y tres, ni el estudio registral a que se hace mención.

 

La consulta tampoco se refiere a la interpretación de normas o cuestiones jurídicas genéricas, sino a asuntos específicos a decidir por la  Administración, con lo que deviene inadmisible. Pretende, según se afirma, que la Procuraduría aclare los criterios encontrados que tienen a lo interno del Municipio concernientes  al Parque Los Chorros y a si AyA puede realizar o no el Proyecto de Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, Etapa II Línea de Conducción Tacares-Atenas. Las interrogantes planteadas parten de la premisa, sin fundamentar, de que el área del Parque Los Chorros es parte del Patrimonio Natural del Estado, lo que busca confirmar la primera pregunta.

 

La Procuraduría ha señalado con reiteración que, en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes, no le corresponde pronunciarse sobre situaciones concretas, ni “le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa”. (Dictámenes C-224-2016 y C-108-2017, que citan el C-141-2003, C-368-2008, C-133-2014 y 085-2016). Por ello, ha rehusado, a modo de ejemplo, la evacuación de consultas en torno a discrepancias de opinión entre el Gobierno Local y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (Dictámenes C-99-2016, C-221-2016 y C-108-2017). En esta materia, nuestra función es interpretar el ordenamiento jurídico y “no está dirigida a resolver diferencias de criterio” (Dictámenes C-244-2011 y C-99-2016). La posibilidad de formular consultas a la Procuraduría no debe utilizarse como mecanismo “para obtener un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de criterios surgido en el seno de la Administración, pues tal cosa nos estaría colocando en una posición ajena a la naturaleza propia de la función consultiva…” (Dictámenes C-244-2011 y C-99-2016).

 

 

III.- CONSIDERACIONES GENERALES RELATIVAS A LO CONSULTADO

 

En la primera pregunta, definir si es parte del Patrimonio Natural del Estado un espacio recreativo concreto, que al momento de su creación no fue declarado área silvestre protegida, de dominio público estatal, no cumplió los requisitos necesarios al efecto, ni encuadra en ninguna de las categorías de manejo establecidas en la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32 y 70 del Decreto 34433/2008, caso del Parque Los Chorros, involucra la valoración de aspectos técnicos, ajenos a nuestras atribuciones, como podrían ser el levantamiento y análisis de información de campo, con identificación de parcelas de muestreo representativas para verificar la concurrencia de características legales de las áreas boscosas, o determinar la aptitud forestal de los terrenos con base en la  metodología oficial; el uso de sistemas de información geográfica, etc. La calificación de los terrenos que hiciere la Procuraduría carecería de validez, por falta de competencia.

 

Por lo demás, se desconoce la delimitación territorial del área que abarca el Parque Los Chorros (la Ley 6126, art 3°, la encomendó a la Municipalidad de Grecia y al entonces Servicio de Parques Nacionales), la naturaleza real de los terrenos, los distintos regímenes de propiedad y tenencia de la tierra que hay en el sitio, etc. La opinión legal adjunta a la consulta menciona que el Parque incluye un terreno no inscrito, donde se ubica una naciente; al menos 6 fincas, tres en parte, inscritas en el Registro Inmobiliario, Partido de Alajuela, de dominio privado, y una inscrita a nombre de la Municipalidad de Poás, con competencia en una circunscripción territorial distinta. (“La jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo”; Código Municipal, art. 3°). Coincidimos con la Asesoría Jurídica en que los inmuebles de propiedad privada, debidamente inscritos, dentro del PLCH, aun cuando estén sometidos al régimen forestal, no tienen la condición de Patrimonio Natural del Estado, el cual administra el MINAE-SINAC, excepto los monumentos naturales (Ley 6126/1977, art. 4; Ley 7575/1996, arts. 3° inc g, 13; Ley 7554/1996, arts. 32 y 33; Ley 7152/1990, art. 6°). En sentido similar, en el dictamen C-285-2013 se dijo que los terrenos que forman parte de las áreas silvestres protegidas del Patrimonio Natural del Estado son los de propiedad pública; no los de propiedad privada, aunque los comprendan geográficamente. De más está decir que la municipalidad no administra terrenos de particulares.

 

El criterio legal anexo a la consulta, se anotó, no responde la primera pregunta. Sólo indica, con sustento en la Ley de Construcciones, art. 75, la Ley 3155/1963, art. 2° inc. g, y el Decreto 2001/1971, que los entes públicos, como el AyA, no necesitan licencia municipal de construcción si la Dirección de Edificaciones Nacionales, Departamento de Proyectos y Diseños, del MOPT, autoriza y fiscaliza las obras; no obstante, agrega, deben informar, coordinar y comunicar sus acciones a la Municipalidad.

 

Las dos interrogantes que siguen presumen la respuesta afirmativa a la primera: que el PLCH es parte del Patrimonio Natural del Estado. Al estar inhibidos para pronunciarnos acerca de ese aspecto, también lo estaríamos para emitir criterio sobre las preguntas segunda y tercera.

 

La procedencia de realizar o no el proyecto “Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, ETAPA II” (segunda pregunta) es una decisión sobre un caso concreto, a adoptar por la Administración, a la que no debemos sustituir.  Además, se ignoran otros datos sobre el trayecto de la servidumbre y tubería, terrenos que recorrerán, su ubicación respecto del Parque, etc.

 

La Procuraduría se ha abstenido de ejercer la función consultiva cuando el asunto se ventila ante los Tribunales de Justicia.  Lo propio es estarse a lo resuelto por estos mediante sentencia firme, con autoridad y eficacia de cosa juzgada. (Dictámenes C-123-2003, C-80-2005, C-186-2016. Opiniones Jurídicas O. J.-43-2003 y O. J.-75-2010, entre otros). Al Poder Judicial, por medio de los distintos órganos competentes, corresponde, en exclusiva, conocer los procesos que se instauren, resolverlos definitivamente y ejecutar las sentencias que pronuncien, para lo que “sólo están sometidos a la Constitución y la ley.” (Constitución Política, arts. 153 y 154; Ley 7333/1933, arts. 1° y 2°). En orden a la competencia de los juzgados contencioso administrativo y civil de hacienda para conocer las diligencias de avalúo por expropiación, vid.: art. 110 inc. 4 de la Ley 7333/1993, reformado por la 8508.

 

No compete a este Órgano adicionar, aclarar, ni interpretar la sentencia dictada en el proceso de avalúo expropiatorio, por constitución de servidumbre, resolución que, se sabe, no es una norma jurídica.

 

De acuerdo con la sentencia 389-2016 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, la servidumbre de acueducto y de paso a favor de AyA, para el proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, causa de utilidad pública, se impuso sobre una finca de propiedad privada, Sistema de Folio Real, matrícula 197596, Partido de Alajuela, derechos 001, 003, 004 y 005. 

 

La servidumbre es un gravamen o derecho real sobre cosa ajena, con las características que le son inherentes: indivisibilidad, permanencia o perpetuidad en su duración, limitativa del derecho de propiedad privada para el dueño del fundo sirviente, inseparabilidad del mismo, etc. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 64/1997, 65/1997,17/1999, 129/1999, 640/1999, 275/2000, 750/2002 y 120/2010), y oponibilidad a terceros que llegaren a adquirir el fundo sirviente, una vez cumplido el trámite registral (Código Civil, arts. 455 y 459, inciso 2°). Va de suyo que el dueño de este último no debe menoscabar el uso de la servidumbre constituida.

 

La resolución N° 1614-2014-SETENA, que otorgó la viabilidad al proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas pone de manifiesto que éste “afecta cuatro propiedades privadas en Los Chorros”, en las que la tubería irá expuesta, y “El resto del proyecto será por calle pública” (resultando cuarto.4). En la justificación técnica para el gravamen de servidumbre, expediente 14-000946-1028-CA, se expresó: “El proyecto se concibió para que el trazo de tubería coincidiera con la vía pública en la gran mayoría del trayecto” (f. 52).  “De los 23,7 km aproximadamente del proyecto, únicamente se requiere generar servidumbres en los primeros 500 m (…).  Este tramo de servidumbre es imposible de evitar, pues la captación de la fuente se encuentra en propiedad privada, y no existe acceso público hasta este punto…” (f. 96).

 

La tercera pregunta, a más de versar sobre una situación particular o caso concreto, su respuesta implica el ejercicio de potestades decisorias, que no tenemos, con incidencia en la esfera jurídica de terceros.

 

Las obras a realizar por el beneficiado con una servidumbre sobre un inmueble de propiedad privada serán las que se ajusten al acto o título de constitución. Las características de esas obras no pueden ser definidas en un dictamen, por tratarse de aspectos técnicos. Al establecerse una servidumbre, se entienden concedidos los derechos necesarios para su uso y conservación. 

 

En lo atinente a si la Municipalidad de Grecia puede evitar o no, como administradora del PLCH, obras fuera del área de la servidumbre, que necesitare AyA (cuarta pregunta), es una decisión administrativa, insustituible por la Procuraduría. Amén de que la pregunta parte de un supuesto. Es incierto que AyA deba realizar obras fuera del área de la servidumbre.

 

No se comprende el motivo por el que el criterio legal aporta datos de otros inmuebles: matrícula 174309-000, Partido de Alajuela, en el que pesa una servidumbre de acueducto y de paso, a favor de AyA, propietario de la finca colindante, matrícula 550121-000, mismo Partido. Ambos, se dice, ubicados fuera del Parque Los Chorros.

 

     El hecho de que en el criterio legal se afirme que “(…) de momento no existen servidumbres constituidas dentro del Parque Recreativo, genera dudas en lo que atañe a la pertinencia de la consulta.

 

Acorde con la resolución N° 1642-2014-SETENA, que otorgó la viabilidad ambiental al proyecto Mejoras al Sistema de Abastecimiento de Atenas, éste cuenta con uso conforme de suelo emitido por la Municipalidad de Grecia (resultando cuarto; oficios US-0195-2014, US-0196-2014, US-0197-2014, Anexo I del EsIA). Con relación al certificado de uso de suelo como acto favorable, cubierto por el principio de intangilibilidad de los actos propios, vid: sentencias 1098/2003, 4715/2006,  5832/2006, 293/2007, 4161/2010 y 12815/2010 de la SALA CONSTITUCIONAL; 866/2013 de la SALA PRIMERA DE LA CORTE; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, resolución 594/2015; SECCIÓN III, resoluciones 448/2014, 530/2014, 10/2015, 415/2015, 566/2015, 574/2015, 575/2015, 595/2015, 235/2016, 76/2016, 375/2016; SECCION VI, resolución 100/2016.

 

 

CONCLUSION

 

Por lo expuesto, al no cumplir los requisitos exigidos, la consulta es inadmisible. Con carácter orientativo, se hacen comentarios generales sobre lo consultado.

 

Atentamente,

 

 

José J. Barahona Vargas                                   Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                               Abogada de Procuraduría