04 de
julio de 2019
C-186-2019
Licenciada
Dyalá Jiménez Figueres
Ministra
Ministerio de Comercio
Exterior
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República doy respuesta a su oficio DM-COR.CAE-0063-2018. Mediante dicho
oficio se nos consulta dos temas relativos a la afiliación a la Asociación Solidarista por parte del Oficial Mayor y el Director
Administrativo Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior.
En primer lugar, se la posibilidad de asociación de
dichos puestos a la luz de la Reforma Procesal Laboral, en específico según lo
dispuesto en el artículo 683 inciso 3), en el cual se excluye del pago de
prestaciones a quienes ocupen el puesto de Oficial Mayor y el Director
Administrativo Financiero.
Un segundo cuestionamiento que se nos plantea, es
lo relativo a la posibilidad del Ministro de realizar los aportes
correspondientes a la Asociación Solidarista para los
puestos de Oficial Mayor y Director Administrativo Financiero.
Con el objeto de atender la consulta planteada, se
ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a las
características de los aportes patronales a las asociaciones solidaristas; y b. En orden a la posibilidad de asociarse
del Oficial Mayor y el Director Administrativo Financiero.
I.
EN ORDEN A LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS
APORTES PATRONALES A LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS
Como primer elemento
para abarcar la consulta planteada debemos exponer el marco general tanto de la
posición de la Procuraduría General de la República como de lo dispuesto por la
Sala Constitucional y la Sala Segunda, en el tema referente a la posibilidad de
asociación y del aporte patronal dependiendo de la naturaleza propia del puesto.
Tal y como indicamos en
nuestro dictamen C-022-2013 del 25 de febrero del 2013, las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula (n.°
6970 de 7 de noviembre de 1984) son organizaciones sociales de duración
indefinida, con personalidad jurídica propia, constituidas por no menos de doce
trabajadores, cuyo objetivo es procurar la justicia y la paz social, la armonía
obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados. La constitución de asociaciones solidaristas es viable tanto en regímenes de empleo
privados como en regímenes de empleo públicos.
Para
su financiamiento, las asociaciones solidaristas
deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres
por ciento, ni mayor a un cinco por ciento del salario del trabajador. Adicionalmente, cada afiliado, de manera
voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor. Esos ingresos se complementan con el aporte
patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la
asociación.
De
conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación solidarista se considera parte del fondo económico del
auxilio de cesantía. Si se produce la
ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la
cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la
diferencia.
Si
bien la cesantía no es un derecho cierto, pues su pago depende de una serie de
circunstancias (entre ellas, el motivo de finalización del vínculo), cuando
existe una asociación solidarista los aportes del
patrono pasan a ser propiedad del trabajador, por lo que se afirma que en ese
caso la cesantía se convierte en un derecho cierto:
“… el aporte
patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la
asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas
ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier
causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono
debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal,
respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando
procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30
citado. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo
consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la
cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un
derecho adquirido. (…) Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene
acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a
partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada,
constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya
una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope
de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.” (Sala Segunda, sentencia n.° 893-2004
de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004).
Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores
afiliados a una asociación solidarista cuentan con un
derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan
independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:
“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía
consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor
del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la
finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa
causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y
ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran
vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.” (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007,
reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011).
El
artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas
regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes
patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal,
despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación),
o muerte del servidor.
En
algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar
aportes a la asociación solidarista por los
servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores, de conformidad con
el Código de Trabajo, no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la
relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de
cesantía cuando el pago de esta última no procede. En esa línea, esta Procuraduría había
indicado lo siguiente:
“… al no estar autorizado dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial
de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración
Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se
encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la
cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”. (Dictamen
C-127-2006, de 28 de marzo del 2006).
“… si un
trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo
nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración
se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante
ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento
del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de
derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del
artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que
así lo autorice”. (Dictamen C-298-2009 del 27 de octubre de 2009).
A pesar de lo anterior, la Sala
Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de
octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de
empleo hubiese recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una
asociación solidarista, no está obligado a reintegrar
esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la
normativa que rige a las asociaciones solidaristas es
especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que
exige, en su artículo 686 (anteriormente, 586) el reintegro de los montos
percibidos por cesantía en caso de reingreso
Con fundamento en esa resolución, la
Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de
2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos
a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la
Ley de Asociaciones Solidaristas:
“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta
Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus
afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por
ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber
sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser
procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el
mismo, no es posible entregarle el aporte patronal. Lo anterior, por cuanto lo que aquí se
discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el
reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y
fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el
Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término
de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la
asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del
fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as),
sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la
vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de
un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.
A
raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala
Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir
la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista
aun en las relaciones a plazo definido.
Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011,
indicamos lo siguiente:
“… de una nueva revisión
de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por
la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala
Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han
vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en
los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son
vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los
aportes patronales entregados a una asociación solidarista,
podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene
derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-
Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser
respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la
Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos
jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de
octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de
febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de
marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de
junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de
reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o
por término legal.”
Actualmente
es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público
realice aportes a una asociación solidarista en
relación con servidores nombrados a plazo fijo, posición que ha sido ratificada
por esta Procuraduría en sus dictámenes C-022-2013 mencionado,
así como en el C-021-2014 del 17 de enero del 2014, en el C-034-2014 del 4 de febrero
de 2014, y en el C111-2014, del 31 de marzo del 2014.
Por
otra parte, interesa destacar que en nuestro dictamen C-121-2015 del 27 de mayo
del 2015, se estableció que las personas que ocupan cargos de confianza, no
quedan excluidas, por esa sola condición, de la posibilidad de integrar una
asociación solidarista:
“… en el caso de los funcionarios que se desempeñen en cargos de
confianza subordinados en los términos analizados, no existiría ningún
impedimento legal para que se afilien a la asociación solidarista,
pues como se señaló, en estos casos existe una verdadera relación de empleo
público, cumpliéndose las condiciones establecidas la Ley de Asociaciones Solidaristas para que una persona pueda afiliarse a este
tipo de persona jurídica. (…).”
En el mismo dictamen
recién transcrito se arribó a la conclusión de que los Ministros, Viceministros, y los demás
funcionarios gobernantes, al no estar ligados al Estado por una relación de
empleo lo que impide catalogarlos como trabajadores, en sentido estricto, no
pueden ser parte de una asociación solidarista:
“La conclusión, sin embargo, debe ser diferente en el caso de los
servidores gobernantes, pues en estos casos, no estamos ante una relación de
empleo público.
Los ministros y viceministros, al igual que otros puestos de confianza,
tampoco se encuentran sujetos al Régimen del Servicio Civil, pues se tratan de
puestos políticos que lógicamente atienden a una ocupación derivada de la
elección popular, esto al ser designados discrecionalmente por el Presidente de
la República de conformidad con el artículo 139 inciso 1 constitucional. Además son cargos que se ejercen por tiempo determinado.
Estos puestos, son cargos cuyo nombramiento corresponde al Presidente de
la República, por un plazo determinado que se encuentra afecto al periodo de
propio mandato presidencial y que no encuentran afinidad con la figura del
funcionario público. (…)
Es por ello que, considera este Órgano Asesor que, a diferencia de otros
puestos de confianza en los términos arriba señalados, en el caso de los
ministros y viceministros, no es plausible la afiliación a una asociación solidarista y esto es así, porque no son trabajadores del
Estado, es decir, no ostentan una de las condiciones indispensables para
afiliarse a una asociación solidarista, cual es, el
tener una relación de empleo, sea pública o privada, con el Estado.
En efecto, como señalamos líneas atrás, los artículos 5 y 14 de la Ley
de Asociaciones Solidaristas señalan como requisito
para acceder a este tipo de organización, el ser trabajador al servicio de un
patrono, sea público o privado.
En los casos de los funcionarios gobernantes, no estamos ante una
relación de empleo, por lo que no podemos afirmar que dichos funcionarios sean
trabajadores en el sentido exigido por los artículos 5 y 14 de la Ley de
Asociaciones Solidaristas, por lo que no podrían
acceder a este tipo de organización en razón de la naturaleza jurídica que los
une con el Estado.”
Así las cosas, es
posible afirmar que los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a
una asociación solidarista no necesariamente
coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de
cesantía. Prueba de ello es que, como se
reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la jurisprudencia que lo
informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una relación de empleo a
plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo sí permite la afiliación
del funcionario a una asociación solidarista, siempre
que se trate de una relación de empleo.
Partiendo
de lo expuesto, procederemos seguidamente a analizar si el puesto de Oficial
Mayor y de Director Administrativo Financiero, pueden estar asociados a una Solidarista
y si por lo tanto puede realizarse el aporte patronal.
II.
EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE ASOCIARSE DEL
OFICIAL MAYOR Y EL DIRECTOR ADMINISTRATIVO FINANCIERO
Ciertamente la Ley de
Asociaciones Solidaristas (Ley N° 6970), no establece
restricciones o limitaciones de afiliación para los funcionarios públicos, pues
basta con que sea trabajador de la entidad pública en la que existe la
asociación solidarista, independientemente del tipo
de contrato o modalidad prestacional de servicios, a la que se encuentra
sujeto. Independientemente de que estos funcionarios reciban o no el auxilio de
cesantía según lo dispuesto por el artículo 683 del Código de Trabajo.
En el caso del Ministerio de
Comercio Exterior cabe indicar que basado en el Organigrama de dicho
Ministerio, la labor de Oficial Mayor y de Director Administrativo Financiero
recae sobre la misma persona. Por lo cual, en la presenta consulta nos
referiremos a dicho cargo y a las posibilidades de asociarse del mismo bajo una
misma figura.
El caso de los Oficiales
Mayores y los Directores Generales, de acuerdo con el Estatuto del Servicio
Civil, son funcionarios de confianza. Excluyéndolos el Estatuto de Servicio
Civil de la relación estatutaria:
“a) Los funcionarios de elección popular;
b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos
que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las
labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de
Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal
de las Bandas Militares; y
c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de
confianza personal del Presidente o de los Ministros” (artículo 3).
Siendo así, cargos de
confianza aquellos que ocupan los puestos descritos en el artículo 4, y que de
seguido se enumeran
(…)
e) Los
oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.
f) Los servidores directamente subordinados a los
ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán
declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General
de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente
dentro del Régimen de Servicio Civil.
g) Los cargos
de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las
oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes
de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán
cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de
carácter técnico”.
De lo expuesto se desprende
que los funcionarios de confianza, tanto el Oficial Mayor como los Directores
Generales, forman parte de un régimen especial, excluido del estatutario, en
razón de las especiales características de la relación de empleo que
ostentan. Que como expusimos en el
acápite anterior no limita, por la mera naturaleza del puesto de confianza, la
posibilidad de asociarse a la asociación Solidarista.
Por lo que debemos pasar a
considerar no sólo si nos encontramos ante puestos de confianza sino además si
nos encontramos ante puestos que ostentan una relación de empleo público.
Ya que es claro que el
elemento fundamental para que una persona pueda integrarse a una asociación solidarista y, por ende, para que proceda el aporte
patronal a dicha asociación, es que el servidor mantenga una relación de empleo
con el Estado, en los términos de los artículos 5 y 14 de la Ley de
Asociaciones Solidaristas. La naturaleza jurídica del
aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso, sigue siendo la misma: la de
una contribución para constituir un fondo destinado al pago de cesantía.
El principio sería que
quienes tienen derecho al pago de cesantía, según el Código de Trabajo,
indudablemente tienen derecho a integrarse a una asociación solidarista;
pero, además, quienes no tienen derecho al pago de cesantía según ese Código, y
están ligados al Estado por una relación de empleo, también tienen derecho a
formar parte de ese tipo de asociaciones.
Ello implica, de alguna forma, que la Ley de Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos
contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía.
Por lo que, el mero hecho de
no recibir el pago de prestaciones o que el artículo 683 del Código de Trabajo
haya excluido el pago de prestaciones a un número de cargos públicos, no es el
elemento decisor que limita la posibilidad de asociación.
Lo que si resulta un
elemento determinante es la necesidad de que exista una relación de empleo para
formar parte de una Asociación Solidarista lo que
excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes (ver dictamen
C-121-2015 citado), así como también a los funcionarios que están vinculados al
Estado por una relación de dirección, como es el caso, por ejemplo, de los
directores de las instituciones autónomas (ver, sobre este punto, los
dictámenes sobre las características de las relaciones de dirección ver los
dictámenes C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, y el C-251-2007 del 27 de
julio del 2007).
De acuerdo con el dictamen
C-110-2019 se establece que:
“que en el caso del “presidente o la presidenta y los
vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los
diputados, los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro
servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los
viceministros o las viceministras y los
oficiales mayores”, no existe la posibilidad de que las personas que ocupan
esos cargos se afilien a una asociación solidarista,
por tratarse de funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por
una relación de empleo (el resaltado no es del original)
Por lo que, en el caso que
nos ocupa, lo referente al cargo del Oficial Mayor y Director Administrativo
Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior, ya ha sido dispuesto por este
Órgano Consultivo, que no puede afiliarse a la Asociación Solidarista,
no porque haya sido excluido del pago de cesantía por el artículo 683 del
Código de Trabajo, sino porque se trata de un puesto gobernante que no ostenta
una relación de empleo público, requisito indispensable para asociarse.
III.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las
siguientes conclusiones:
1.
Los supuestos en los cuales un trabajador
puede afiliarse a una asociación solidarista no
necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite
el pago de cesantía.
2.
El elemento fundamental para que una persona
pueda integrarse a una asociación solidarista y, por
ende, para que proceda el aporte patronal a dicha asociación, es que el
servidor mantenga una relación de empleo con el Estado, en los términos de los
artículos 5 y 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.
La naturaleza jurídica del aporte patronal y su finalidad, en cualquier caso,
sigue siendo la misma: la de una contribución para constituir un fondo
destinado al pago de cesantía.
3.
La necesidad de que exista una relación de
empleo para formar parte de una asociación Solidarista
excluye de esa posibilidad a los funcionarios gobernantes, así como también a
los funcionarios que están vinculados al Estado por una relación de dirección.
4.
En el caso del Oficial Mayor y Director Administrativo Financiero en el Ministerio de Comercio Exterior,
no existe la posibilidad de que las personas que ocupan dicho cargo se afilien
a una asociación solidarista, por tratarse de
funcionarios gobernantes, que no están ligados al Estado por una relación de
empleo.
De usted, atentamente,
Amanda Grosser
Jiménez
Procuradora