06 de
octubre de 2022
PGR-C-216-2022
Señor
Favio López Chacón
Intendente Municipal
Concejo Municipal de Distrito
de Cóbano
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General
Adjunta de la República, me refiero a su oficio n.° INT-2021-480, del 16 de
setiembre del 2021, en el que nos solicita criterio en torno a las siguientes
interrogantes:
“1.- ¿En caso de que un concesionario de la Zona
Marítimo Terrestre posterior a la firma de contrato de concesión pague
anualidades correspondientes a canon de forma voluntaria o producto de una
gestión de cobro, antes de contar con la aprobación definitiva el [Sic] Instituto
Costarricense de Turismo, es procedente que la Corporación Municipal mediante
compensación aplique los pagos realizados a futuros canon o realice devolución
de los dineros?
2.- ¿De ser procedente la compensación o devolución de
esos dineros, bajo que [Sic] normativa aplica el ejercicio del derecho? ¿A partir de qué
momento puede ser exigible la compensación o devolución de esos dineros ¿Cuál
sería el plazo de prescripción para realizar el reclamo?”
A su gestión adjunta el criterio jurídico n.° ALCC 33-2021,
del 14 de setiembre del 2021, de la Asesoría Legal de ese Concejo Municipal, en
el que explica que la Administración municipal mantenía el criterio de que una
vez aprobada una solicitud de concesión seguidamente se notificaba a los
interesados para que en el término de 30 días hábiles se apersonaran a
formalizar el contrato y efectuar el depósito correspondiente a la primera
anualidad del canon. Luego de ese primer pago y tomando como referencia lo
dispuesto por los artículos 44, 51 y 51 bis
del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (Decreto Ejecutivo n.°
7841-P del 16 de diciembre de 1977), se continuaba
con la gestión de cobro anual por adelantado tomando como fecha para la
realización del pago el día en que se efectuó el primer depósito. Indica que
ese criterio se sostuvo debido a que ni la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre
(n.°6043 de 2 de marzo de 1977) –en adelante, la LZMT o Ley n.°6043–, ni
reglamento, definían con claridad el momento a partir del cual se debía
continuar con los cobros por concepto del canon posteriores al primer pago; por
lo que se continuó aplicando por anualidades adelantadas con la firma del
contrato por considerarse ese momento la determinación o fijación definitiva de
dicho canon. También se refiere a la situación que frecuentemente sucedía del
tiempo transcurrido desde la firma del contrato entre las partes hasta que se obtenía
la aprobación definitiva por parte del Instituto Costarricense de Turismo
(ICT), que se aplazaba por la falta de algún elemento considerable para dicho
acto, de forma que un número importante de concesionarios realizaban el pago
anual sin contar con la aprobación del ICT o la administración gestionaba el
cobro año con año, situación que se corrige cuando se implementan las
consideraciones de nuestro dictamen C-279-2015, del 9 de octubre, en el que se
señala que el cobro del canon podrá llevarse a cabo a partir de que el acto de
aprobación se emite y comunica. Con lo que se reconsidera el criterio que se
venía aplicando, para que en adelante el cobro se haga a partir del refrendo
del ICT; y respecto a los pagos realizados por los concesionarios antes de ese
cambio de posición que ingresaron a las arcas municipales y fueron
presupuestados para ser ejecutados conforme al artículo 59 de la LZMT, reconoce
la posibilidad de la devolución o compensación de dinero a futuros cánones,
descartando los preceptos atinentes del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971) –en lo sucesivo, CNPT o Código
Tributario– debido a que el canon no posee naturaleza tributaria (cita como
fundamento nuestro dictamen C-225-2004, del 19 de julio); opta entonces, por
equiparar el contrato de concesión a un contrato de arrendamiento, donde se
cancela un importe trimestral o anual por concepto de canon por ocupación;
acepta, en consecuencia, la aplicación supletoria de la normativa civil o comercial
en la materia y emite la siguiente conclusión: “resulta viable la compensación o devolución de los dineros que fueron
depositados anualmente por concepto de pago de Canon por concesión aprobadas
por el Concejo Municipal, antes de que se diera el refrendo por parte del
Instituto Costarricense de Turismo. No obstante el derecho para hacer valer la
aplicación de esos canon comienza a partir de la aprobación definitiva por
parte del Instituto Costarricense de Turismo momento en que adquiere eficacia
el contrato de concesión, y que por tratarse de un arriendo este prescribe,
según el inciso b) del artículo 984 del Código de Comercio, en un año, por lo
que una vez transcurrido dicho termino para que los particulares ejerzan su
derecho si no existieron reclamos el derecho prescribió”.
A.
ANÁLISIS
DE LAS INTERROGANTES FORMULADAS
A tenor de los
artículos 28, 48 y 53, letra a), de la LZMT el pago del canon, como contraprestación pecuniaria del contrato de concesión,
responde al uso y disfrute especial que su titular haga de la zona marítimo
terrestre, concretamente, de su zona restringida (ver al respecto, el dictamen
C-258-2009, del 10 de setiembre).
Lo anterior
supone que, si por alguna circunstancia de índole legal, el concesionario no
puede llegar a aprovechar el demanio costero en la correspondiente área
turística, por ejemplo, que el ICT no otorgue la aprobación a la concesión en
los términos del artículo 42 de la misma ley, la cancelación del canon carecería
de justificación y con mayor razón, el pago ya efectuado por el mismo concepto
a la Administración municipal concedente.
Nótese, que
este supuesto estaba contemplado en la redacción original del artículo 46 del
Reglamento a la Ley n.°6043,
cuyo párrafo segundo disponía: “[d]e no
obtenerse esta aprobación, el importe del canon deberá reintegrarse al
interesado” (el subrayado no es del original).
Sin embargo, a pesar de que la versión
vigente del mismo precepto haya omitido esa hipótesis, esto no significa que la
Administración municipal pueda quedarse con el monto del canon, pues de hacerlo
estaría incurriendo en un enriquecimiento
sin causa. Doctrinalmente, este principio se define como “…el desplazamiento de valores de un patrimonio
a otro, que produce el empobrecimiento de uno y el enriquecimiento de otro, sin
que lo justifique una normal legal o un acto jurídico”;[1]
a lo que el mismo autor agrega: “Cuando
esa adquisición patrimonial no se fundamenta en causa justa, el que la ha
recibido debe restituirla al transmitente, o restituirle su correspondiente
valor”.[2]
En el mismo sentido, la Sección IV del
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, mediante resolución
n.°21-2012 de las 16:00 horas del 17 de febrero del 2012, indicó: “En este marco y en lo que aquí interesa,
puede señalarse el principio de enriquecimiento
sin causa, como uno de tales principios que permea el ordenamiento jurídico
y que en virtud del cual, todo desplazamiento patrimonial, todo
enriquecimiento y en general toda atribución, para ser lícita debe fundarse en
una causa o en una razón de ser que el ordenamiento jurídico considera justa.
Cuando una atribución no está fundada es una causa justa, el que ha recibido
debe restituir, correlativamente el que se ha empobrecido tiene acción para
reclamar lo pagado. La doctrina enseña que el enriquecimiento sin causa es
un principio general del derecho, según el cual nadie puede enriquecerse
con daño o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe
restituir. Se ha señalado que las condiciones para que opere el
enriquecimiento sin causa requiere de al menos tres elementos: La
adquisición de una ventaja patrimonial en favor del demandado y el correlativo
empobrecimiento del actor, la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento
y evidentemente la falta de causa que justifique el enriquecimiento”
(el subrayado no es del original).
A
la luz de lo expuesto, sí es procedente que ese Concejo Municipal lleve a cabo
la devolución o reembolso del monto correspondiente al canon en casos como el
planteado en que la falta de aprobación del contrato de concesión por parte del
ICT, impide al concesionario el uso y disfrute efectivo de los terrenos
concesionados pertenecientes a la zona marítimo terrestre.
El fundamento jurídico para que la
Administración local acoja una solicitud del interesado en ese sentido,
adelantándonos en la respuesta a la segunda pregunta formulada, se halla, según
se dijo, en el principio dicho del enriquecimiento sin causa, que le impide a
aquella obtener un beneficio patrimonial injustificado a costa del
concesionario.
Ahora bien, es entendible que el reintegro
de las sumas depositadas por concepto del canon, sobre todo si corresponde al
pago íntegro de la primera anualidad (artículo 44 del Reglamento a la LZMT),
puede resultar bastante gravoso para las arcas municipales, en la medida que
esos recursos ya hayan sido comprometidos de acuerdo con el artículo 59 de la
Ley n.°6043 y tomando en
cuenta, además, la grave situación fiscal que atraviesa el país, cuyas
repercusiones alcanzan por igual a los Gobiernos locales.
Con lo cual, recurrir a la figura de
compensación para aplicar los pagos adelantados por este rubro, es decir,
hechos antes del refrendo por el ICT, a la primera anualidad del canon o a
periodos subsiguientes una vez aprobado el contrato de concesión, puede ser una
buena solución para todas las partes involucradas. Recordemos que la
compensación hace referencia a una “[f]orma
de extinción de una obligación cuando las dos partes lo son a su vez de otra
obligación, de modo que se produce una situación concurrente en la que las
mismas son recíprocamente acreedoras y deudoras. Es necesario legalmente que exista
reciprocidad y el derecho que se compensa sea propio, los deudores lo sean a
título principal, las prestaciones sean fungibles y homogéneas y las deudas
sean exigibles, vencidas y líquidas.” [3]
Se sigue de lo anterior, que tanto la
solicitud de reembolso, como de compensación de los depósitos por adelantado
del canon, plantea el dilema de qué normativa aplicar, en especial, por todas
las cuestiones legales que podrían suscitar y son objeto de consulta, a saber,
la prescripción y el dies a quo del
respectivo plazo prescriptivo; habida cuenta que ni la LZMT, ni su
reglamento, contienen regulación al respecto.
A este respecto, el criterio de su
Asesoría Legal descarta acudir a la legislación tributaria, basada en que el
canon carece de una naturaleza impositiva y se inclina por el empleo del
Derecho privado. Incluso, le confiere un carácter mercantil de índole
arrendaticia a la relación entre la Administración municipal y el concesionario
de la zona restringida, al citar el inciso b) del artículo 984 del Código de
Comercio para establecer el plazo de un año de prescripción en el que el
interesado deberá hacer su reclamo de reintegro de los montos cancelados a
título de canon.
De entrada, resulta equivocado asimilar un
contrato de concesión con la figura del arriendo, como así lo aclaramos en el
dictamen C-223-2015, del 19 de agosto: “En
puridad, la figura del arrendamiento está referida a bienes privados. Es
impropio entonces el empleo de ese término para otorgar usos especiales sobre
bienes del dominio público, aunque el legislador lo utilice inadecuadamente;
véase, por ej., la Ley 7774, art. 3°, etc. Lo correcto es el contrato de
concesión, por el que la Administración otorga a un particular un derecho real
administrativo de uso y aprovechamiento de un terreno demanial, a cambio de un
canon, como contraprestación, en los términos legales respectivos.”
En segundo lugar, no debe olvidarse las
previsiones del artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública
(n.°6227, del 2 de mayo de 1978) –LGAP– para los supuestos de vacíos o lagunas
del ordenamiento jurídico administrativo, al señalar:
“Artículo
9º.-
1.
El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del
derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa
aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus
principios.
2.
Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se
aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del
derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios” (el subrayado no es del original).
El precepto transcrito, que consagra los principios de autosuficiencia y auto
integración del ordenamiento jurídico administrativo (ver al efecto, la
sentencia de la Sala Primera de la Corte, n.° 002439-F-S1-2020 de las 12:10 horas del 22
de octubre de 2020), determina la aplicación como última ratio del Derecho privado (Civil o Comercial) y sus
principios ante la inexistencia de regulación expresa para resolver una
determinada hipótesis jurídica; pues como así lo sostuvimos desde el dictamen
C-025-98, del 16 de febrero: “la primera
fuente supletoria a que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que
existan lagunas en la regulación concreta de determinadas relaciones de
naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico
administrativo, comprensivo de la totalidad de las normas del Derecho
Público” (el subrayado no es del original, ver en igual sentido, el
dictamen C-072-2021, del 11 de marzo).
Asimismo, la
Sala Constitucional en la resolución n.°2011-5271 de las 15:16 horas del 27 de
abril del 2011, al referirse a los alcances del artículo de comentario,
sostuvo: “Nuestra propia Ley General de
la Administración Pública proclama el principio de la auto-integración del
Derecho Administrativo y, por ende su autonomía científica, legislativa y
jurisdiccional, al preceptuar su artículo 9°, párrafo 1°, que “1. El
ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del
derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable,
escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios”, norma
complementada por el artículo 49 constitucional que erige la jurisdicción
contencioso-administrativa como un orden jurisdiccional específico dentro de la
función jurisdiccional para el específico fin de controlar la legalidad de la
función administrativa. Consecuentemente, las normas y principios del
Derecho común u ordinario, en razón de la auto-integración y autonomía del
Derecho Administrativo, se aplican como ultima ratio, solo en ausencia de
normas escritas y no escritas del Derecho público” (el subrayado no es del original).
Bajo ese entendido, no resulta dable
acudir a las disposiciones del Derecho común, cuando es posible suplir la
inopia normativa con normas y principios propios del Derecho Público.
Como parte de ese bloque normativo, el
Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley n.°4755 del 3 de mayo de
1971) –en lo sucesivo, CNPT o Código Tributario– que regula con detalle la
compensación dentro de los medios de extinción de la obligación tributaria
(artículos 35, letra b, 43, 45, 46 y 47), brinda sustento legal suficiente para
aplicar esta figura en casos como el consultado, en que el concesionario haya
abonado por adelantado el canon anual y se le da la opción para aplicarlo a
futuros periodos una vez aprobado el contrato de concesión.
Sin que por esa vía se le otorgue una
naturaleza tributaria al canon, pero que tampoco debe extrañar el recurso a
esta legislación, al tratarse de un ingreso que nutre la hacienda local y a la
que el mismo Reglamento a la LZMT remite de forma expresa en su artículo 51 con
la comunicación mediante resolución administrativa al interesado del avalúo y
del canon a pagar, que deberá cumplir con los requisitos del artículo 147 del CNPT.
La pertinencia de acudir a la normativa
tributaria también se evidencia en el paralelismo que se observa en el artículo
48 de la Ley n.°6043, al señalar que el canon por el disfrute del demanio
costero “sustituye el impuesto
territorial”.
Tratándose de la prescripción, notamos que
el artículo 51 bis del citado
reglamento sí contiene un plazo expreso (cinco años) referido, eso sí, a las
acciones de la Administración municipal para hacer efectivas las sumas que se
le adeudan por concepto del canon anual y que coincide con el previsto por el
actual artículo 82 del Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998)
–antiguo artículo 73 antes de que el artículo 1° de la Ley de Fortalecimiento
de la Policía Municipal (n.°9542 del 23 de abril del 2018) corriera su
numeración– para la prescripción del cobro de los tributos municipales (vemos,
de nuevo, que es el propio Reglamento a la LZMT el que remite a una disposición de
carácter tributario en su regulación del canon).
Por
consiguiente, antes de acudir a las normas del CNPT sobre este instituto y por
encima del Derecho privado (civil o comercial), el plazo de prescripción que debe
utilizarse es el quinquenal del artículo 82 del Código Municipal, en tanto la
gestión y percepción de los cánones por el uso de la zona restringida es una
materia propia del ámbito local (como así lo evidencian los artículos 3, 48 y
59 de la Ley n.°6043 y 48 de su
reglamento, entre otros preceptos).
Además, el uso
de este plazo del artículo 51 bis del
Reglamento a la LZMT permite establecer una igualdad de condiciones entre la
Administración municipal y el concesionario, de forma que cada uno cuenta con el
mismo espacio de tiempo para entablar sus acciones cobratorias o reclamos
relacionados con el canon. Plazo de cinco años que sería tanto de prescripción,
como para solicitar la compensación del canon abonado por adelantado.
Resta referirse
al dies a quo del cómputo del plazo de prescripción para
solicitar el reembolso por el concesionario de los montos depositados del canon
y que también marcaría la fecha para gestionar la compensación ante la
Administración municipal. Para lo cual, debemos retomar las consideraciones del
dictamen C-279-2015, citado por el criterio legal del órgano consultante, que
como sabemos, aborda el momento en que el cobro del canon de una concesión
sobre la zona marítimo terrestre resulta exigible y en el que se dijo:
“En una interpretación armónica con los
artículos 42 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y 145.4) de la Ley
General de la Administración Pública, normas de rango superior, debe concluirse
que a pesar de que los artículos 44, 51 y 51 bis del Reglamento a la Ley No.
6043 disponen que debe depositarse el importe correspondiente a la primera
anualidad del canon con la firma del contrato de concesión, y que el canon rige
a partir de la determinación o fijación definitiva, esta fijación definitiva es
la que debe contener el contrato de concesión, como uno de sus elementos
mínimos para ser remitido al trámite aprobatorio, conforme al artículo 46.g)
del Reglamento, cuando se refiere al “canon fijado”, dada la bilateralidad
contractual de las concesiones (donde ambas partes manifiestan su
consentimiento o conjunción de voluntades con su firma); y como cláusula
contractual que es, será sometida al control del ICT o Asamblea Legislativa,
pudiendo cobrarse a partir de que el acto de aprobación sea emitido y
comunicado…
Así
las cosas, podría considerarse que el iter procedimental sería tal y como se ha
descrito en varios de nuestros dictámenes y pronunciamientos:
“Al
otorgamiento de la concesión, suceden la comunicación al interesado, firma del
contrato, aprobación [cuando se requiera], depósito de la primera anualidad
del canon y la inscripción registral.” (OJ-115-2000 y OJ-061-2001 reiterada
en: OJ-059-2004, C-351-2006, OJ-051-2007 y C-080-2007. Lo indicado entre
corchetes no pertenece al original)…
En
consecuencia, el contrato de concesión debe fijar el canon
correspondiente. Dicho canon será
eficaz a partir de la aprobación de la concesión, cuando su aprobación sea
necesaria” (el subrayado
no es del original).
Atendiendo al
razonamiento anterior, habría que concluir que, si el canon resulta exigible
para su cobro a partir del acto aprobatorio emitido en este caso por el ICT, la
fecha que debe tomarse en cuenta para el inicio del cómputo de todo tipo de
plazo (prescripción o compensación) debe ser la de la comunicación de dicha
aprobación o bien, de la que lo rechaza. Pues, solo así se tiene certeza del
momento en que el interesado tuvo conocimiento del acto aprobatorio o
desaprobatorio por parte del ICT.
De manera que,
en el primer supuesto, podrá solicitar a la Administración municipal que le
aplique los montos depositados por adelantado a la primera anualidad del canon
mediante compensación y en el segundo supuesto, es decir, en caso de que el
contrato de concesión no reciba la aprobación del referido instituto, el reembolso
del importe que hubiese pagado del canon previamente, siempre dentro del plazo
dicho de cinco años.
B.
CONCLUSIÓN
De conformidad con las
consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República
que:
1. Sí es procedente que la Administración municipal
reembolse al interesado los montos abonados por adelantado a título de canon en
caso de que el contrato de concesión de la zona marítimo terrestre no reciba la
aprobación del ICT, pues de lo contrario la autoridad local estaría incurriendo
en un enriquecimiento sin causa.
2.
Asimismo, puede
aplicar mediante compensación el importe hecho por adelantado en espera de la
aprobación del ICT, al pago de la primera anualidad del canon o a periodos
subsiguientes una vez obtenido el refrendo del contrato de concesión.
3. El plazo de
prescripción para que el interesado reclame al Concejo Municipal la devolución
del importe del canon o para aplicar la compensación es de cinco años, cuya
fecha de cómputo inicia con la comunicación a este del acto aprobatorio o
desaprobatorio del contrato de concesión.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/AZC/hsc
[1] MONTERO PIÑA, Fernando. Obligaciones. San José: Premiá Editores, 1ª. ed., 1999, p.8.
[2] Ibídem.
[3] Ver Diccionario panhispánico del español jurídico en https://dpej.rae.es