05 de diciembre de 2023
PGR-C-257-2023
Señor
Francisco Gamboa Soto
Ministro
Ministerio de Economía, Industria y Comercio
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero al oficio N° MEIC-DM-OF-221-2022
suscrito en su oportunidad por la señora Victoria Hernández Mora, en condición
de Ministra de esa Cartera, mediante el cual nos indicó que, a fin de tener
mayor claridad sobre la aplicación de las medidas de salvaguardia global sobre
un producto importado, al amparo del imperativo jurídico del artículo 9.1 del
Acuerdo de Salvaguardia, se nos solicita la emisión de un criterio jurídico que
les colabore en la toma correcta de decisiones, puntualmente sobre las
siguientes interrogantes:
“a) ¿En el caso eventual de
que Costa Rica establezca una medida de salvaguardia global sobre un producto
importado y, al amparo del imperativo jurídico del artículo 9.1 del Acuerdo de
Salvaguardia, excluye de su aplicación a las importaciones de los Miembros en
desarrollo cuya participación en el volumen total de las importaciones
investigadas no superen el 3%; es jurídicamente viable no excluir de la
aplicación de la medida de salvaguardia global las importaciones provenientes
de países miembros con los que mantiene vigente un Tratado de Libre Comercio
que establezca la posibilidad u obligación de excluir de exonerar de la
aplicación de una medida global de salvaguardia sin discriminar el nivel de
comercio de las partes, aunque el sistema de la OMC no contiene una norma que autorice
expresamente lo anterior?
b) ¿Cuando existe un conflicto
entre la excepción expresa contenida en el imperativo jurídico del artículo
9.1. del Acuerdo de Salvaguardia, que obliga a los Miembros de OMC excluir de
la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de los Miembros
en desarrollo cuya participación en el volumen total de las importaciones
investigadas no superen el 3%; y los Tratados de Libre Comercio con otros
países miembros que establecen la posibilidad u obligación de exonerar de la
aplicación de una medida global de salvaguardia a la parte contratante que
aplica la medida en el marco del sistema de OMC, sin discriminar el nivel de
comercio de las partes, cuál cuerpo normativo priva sobre el otro?
c) ¿En el caso eventual de que
Costa Rica establezca una medida de salvaguardia global sobre un producto
importado, pero en el proceso de investigación no se demostraron los requisitos
o parámetros establecidos en los Tratados de Libre Comercio con otros países
miembros para su exclusión, es jurídicamente viable no excluir de la aplicación
de la medida de salvaguardia global las importaciones provenientes de esos
países con los que mantiene vigente un Tratado de Libre Comercio?”
I.- NATURALEZA DE LAS MEDIDAS DE
SALVAGUARDIA
Para abordar las interrogantes planteadas conviene, en
primer término, hacer una breve referencia a la definición y naturaleza que
ostentan las denominadas medidas de salvaguardia, que han sido objeto de
regulación en la “Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales”
(GATT de 1994), tratado internacional del cual forma parte Costa Rica, aprobado
mediante Ley N° 7475 del 20 de diciembre de 1994.
Como es sabido, en materia de comercio internacional,
este tipo de medidas están conceptualizadas como un mecanismo de defensa
comercial –de carácter urgente y temporal–, destinadas a enfrentar –paliando
sus efectos negativos– un eventual aumento imprevisto de las importaciones que
recibe un determinado país, cuando dicho ingreso de productos importados causa
o puede causar un grave daño a los productores nacionales de esos mismos
productos (o similares) u otros productos que son competidores directos en su
mercado. Por tratarse de medidas extraordinarias, pueden significar la
imposición de un incremento de los aranceles o bien de restricciones
cuantitativas para la importación de tal producto que está causando el daño.
Como puede apreciarse, se implementan con el fin de recuperar la competitividad
de los productores nacionales frente a los importadores.
A nivel técnico, la OMC señala lo
siguiente:
“El Acuerdo sobre Salvaguardias (“Acuerdo SG”) establece normas para la
aplicación de medidas de salvaguardia de conformidad con el artículo XIX
del GATT de 1994. Las medidas de salvaguardia se definen como medidas
“de urgencia” con respecto al aumento de las importaciones de determinados
productos cuando esas importaciones hayan causado o amenacen causar un daño
grave a la rama de producción nacional del Miembro importador
(artículo 2). Esas medidas, que en general adoptan la forma de suspensión
de concesiones u obligaciones, pueden consistir en restricciones cuantitativas
de las importaciones o aumentos de los derechos por encima de los tipos
consolidados. Constituyen, pues, uno de los tres tipos de medidas especiales de
protección del comercio (los otros dos son las medidas antidumping y las
medidas compensatorias) a las que pueden recurrir los Miembros de la OMC. Los
principios rectores del Acuerdo con respecto a las medidas de salvaguardia son
los siguientes: deberán ser temporales; sólo podrán imponerse cuando se
determine que las importaciones causan o amenazan causar un daño grave a una
rama de producción nacional competidora; se aplicarán (generalmente) de manera
no selectiva (es decir, en régimen NMF o de la nación más favorecida); se
liberalizarán progresivamente mientras estén en vigor; el Miembro que las
imponga deberá (en general) dar una compensación a los Miembros cuyo comercio
se vea afectado. Por consiguiente, las medidas de salvaguardia, a diferencia de
las medidas antidumping y las medidas compensatorias, no requieren una
determinación de práctica “desleal”, deben aplicarse (en general) en régimen
NMF y deben ser (en general), “compensadas” por el Miembro que las aplique.” (énfasis
agregado)[1]
II.- MARCO
NORMATIVO QUE RIGE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA
Para efectos de abordar las
interrogantes planteadas, deviene imprescindible tener claridad, en primer
término, sobre las regulaciones normativas que resultan aplicables en este
campo.
Tenemos, por una parte, la
disposición originaria, contenida en el "Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1994" (denominado "GATT de 1994"), que
está basado a su vez en el texto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio original, denominado "GATT de 1947", y que fue objeto de
las enmiendas posteriores decididas por las partes contratantes del GATT. Su
artículo XIX, establece lo siguiente:
“Artículo
XIX
Medidas de
urgencia sobre la importación de productos determinados
1. a) Si, como consecuencia de la evolución
imprevista de las circunstancias y por efecto de las obligaciones, incluidas
las concesiones arancelarias, contraídas por una parte contratante en virtud
del presente Acuerdo, las importaciones de un producto en el territorio de esta
parte contratante han aumentado en tal cantidad y se realizan en condiciones
tales que causan o amenazan causar un daño grave a los productores nacionales
de productos similares o directamente competidores en ese territorio, dicha
parte contratante podrá, en la medida y durante el tiempo que sean necesarios
para prevenir o reparar ese daño, suspender total o parcialmente la obligación
contraída con respecto a dicho producto o retirar o modificar la concesión.
b) Si una parte contratante ha otorgado una concesión
relativa a una preferencia y el producto al cual se aplica es importado en un
territorio de dicha parte contratante en las circunstancias enunciadas en el
apartado a) de este párrafo, en forma tal que cause o amenace causar un daño
grave a los productores de productos similares o directamente competidores,
establecidos en el territorio de la parte contratante que se beneficie o se
haya beneficiado de dicha preferencia, esta parte contratante podrá presentar
una petición a la parte contratante importadora, la cual podrá suspender
entonces total o parcialmente la obligación contraída o retirar o modificar la
concesión relativa a dicho producto, en la medida y durante el tiempo que sean
necesarios para prevenir o reparar ese daño.
2. Antes de
que una parte contratante adopte medidas de conformidad con las disposiciones
del párrafo 1 de este artículo, lo notificará por escrito a las PARTES CONTRATANTES
con la mayor anticipación posible. Les
facilitará además, así como a las partes contratantes que tengan un interés
substancial como exportadoras del producto de que se trate, la oportunidad de
examinar con ella las medidas que se proponga adoptar. Cuando se efectúe dicha notificación previa
con respecto a una concesión relativa a una preferencia, se mencionará a la
parte contratante que haya solicitado la adopción de dicha medida. En circunstancias críticas, en las que
cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, las medidas
previstas en el párrafo 1 de este artículo podrán ser adoptadas
provisionalmente sin consulta previa, a condición de que ésta se efectúe
inmediatamente después de que se hayan adoptado las medidas citadas.
3. a) Si las partes contratantes interesadas
no logran ponerse de acuerdo en lo concerniente a dichas medidas, la parte
contratante que tenga el propósito de adoptarlas o de mantener su aplicación
estará facultada, no obstante, para hacerlo así. En este caso, las partes contratantes
afectadas podrán, no más tarde de noventa días después de la fecha de su
aplicación, suspender, cuando expire un plazo de treinta días a contar de la
fecha en que las PARTES CONTRATANTES reciban el aviso escrito de la suspensión,
la aplicación, al comercio de la parte contratante que haya tomado estas
medidas o, en el caso previsto en el apartado b) del párrafo 1 de este
artículo, al comercio de la parte contratante que haya pedido su adopción, de
concesiones u otras obligaciones substancialmente equivalentes que resulten del
presente Acuerdo y cuya suspensión no desaprueben las PARTES CONTRATANTES.
b) Sin perjuicio de las disposiciones del apartado a)
de este párrafo, si medidas adoptadas sin consulta previa en virtud del párrafo
2 de este artículo causan o amenazan causar un daño grave a los productores
nacionales de productos afectados por tales medidas, dentro del territorio de
una parte contratante, ésta podrá, cuando toda demora al respecto pueda causar
un perjuicio difícilmente reparable, suspender, tan pronto como se apliquen
dichas medidas y durante todo el período de las consultas, concesiones u otras
obligaciones en la medida necesaria para prevenir o reparar ese daño.”
Luego, en la Ronda de Uruguay,
vendría a adoptarse el Acuerdo sobre Salvaguardias (SG) que tuvo como objetivo
ampliar, modificar y aclarar la aplicación de este tipo de medidas, sobre todo
definiendo parámetros, reglas y procedimientos que pretendían acabar con la
diversidad de medidas conocidas como “de zona gris”, que constituían limitaciones voluntarias
bilaterales de las exportaciones, acuerdos de comercialización ordenada y
medidas similares, para limitar las importaciones de determinados productos,
las cuales no se establecían al amparo del artículo XIX y, por
consiguiente, no estaban sujetas a disciplina multilateral en el marco del GATT
y su legalidad en dicho marco era dudosa.[2]
El preámbulo de dicho Acuerdo de SG señala que se
adoptó teniendo presente el objetivo general de los
Miembros de mejorar y fortalecer el sistema de comercio internacional basado en
el GATT de 1994, reconociendo la necesidad de aclarar y reforzar las
disciplinas del GATT (concretamente las de su artículo XIX), restablecer el
control multilateral sobre las salvaguardias y suprimir las medidas que escapen
a tal control. Asimismo, a partir de reconocer la importancia del reajuste
estructural (a las ramas de producción afectadas negativamente por el
incremento de las importaciones) y la necesidad de potenciar la competencia en
los mercados internacionales en lugar de limitarla.
Recordemos que, de conformidad con las
condiciones que impone el artículo 2 de este Acuerdo como requisitos para
aplicar este tipo de medidas, se debe acreditar en la debida forma un aumento de
las importaciones de tal volumen que causen un daño grave o una amenaza de daño
grave causado por tal incremento, y, además, la obligación de que esas medidas
se apliquen bajo el régimen de la Nación más favorecida (NMF), para lo cual
debe cumplirse con todo un procedimiento de investigación y acreditación (véanse
artículos 3, 4 ,5 y 12 del Acuerdo de SG).
Ahora bien, tenemos dentro de dicho Acuerdo de SG la disposición que es objeto de la consulta que aquí nos ocupa, sea el artículo 9, referente al trato especial y diferenciado que puede hacerse para los países en desarrollo. En lo conducente, esa norma establece lo siguiente:
“Artículo 9. Países en desarrollo Miembros
1.- No se aplicarán medidas de
salvaguardia contra un producto originario de un país en desarrollo Miembro
cuando la parte que corresponda a este en las importaciones realizadas por el
Miembro importador del producto considerado no exceda del 3 por ciento, a
condición de que los países en desarrollo Miembros con una participación en las
importaciones menor del 3 por ciento no representen en conjunto más del 9 por
ciento de las importaciones totales del producto en cuestión (2).
* (2) Todo
Miembro notificará inmediatamente al Comité de Salvaguardias las medidas que
adopte el amparo del párrafo 1 del artículo 9.
(…)[3]”
Puede
observarse el carácter imperativo de la fórmula normativa que utiliza esa
disposición, de tal suerte que esa dispensa debe acatarse de manera obligatoria
por parte del país que dicte la medida de salvaguardia.
En consecuencia, hasta acá
tenemos como conclusiones preliminares que: [1] las medidas de salvaguardia,
bajo el sistema de la OMC, deben dictarse con carácter global para todos sus
países miembros, con apego al principio de NMF (aplicarla al
producto importado independientemente de la fuente de donde proceda)[4], y [2] como excepción a esa
regla general, no resultan aplicables tratándose de importaciones provenientes
de un país en desarrollo Miembro que pueda entrar en la Exención por volumen
de minimis.
III.- POSIBILIDAD
DE EXCEPCIONAR DE LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA A LOS SOCIOS DE UN TRATADO DE
LIBRE COMERCIO
Ahora bien, restaría por dilucidar la inquietud planteada, en el sentido de si resulta posible no aplicar las medidas de salvaguardia respecto de las importaciones provenientes de otro país miembro, aunque no se cumplan las condiciones del artículo 9.1 del Acuerdo de SG, bajo la condición de que esa dispensa haya sido pactada en algún tratado de carácter bilateral o multilateral (un tratado de libre comercio). En otras palabras, si a la luz de las mismas disposiciones del GATT y sus acuerdos anexos, podría resultar válido para las partes negociar en acuerdos concretos con algunos países el beneficio de la no aplicación de medidas de salvaguardia. Esto, claro está, fuera de los supuestos previstos en el artículo 9.1 del Acuerdo de SG, es decir, se trataría de aquellos supuestos en que la parte no sea un país en desarrollo, o que su nivel de importaciones rebase los porcentajes previstos en dicha norma.
El
punto es objeto de discusión e interpretación, en tanto podría pensarse que
ello vendría a contrariar el marco del Acuerdo SG y el artículo XIX del GATT.
Ello no deja de resultar controversial por el hecho de que dentro del sistema
de la OMC realmente no encontramos un criterio definido y claro que resuelva el
punto de la eventual exclusión de las medidas de salvaguardia globales a los
socios de un acuerdo de libre comercio. A lo anterior viene a sumarse que
tampoco ha existido una posición o criterio certero por parte del Mecanismo de
Solución de Controversias, que pudiera brindar una línea orientadora sobre los
estándares de implementación de una medida de salvaguardia, y las condiciones
para poder eximir a un socio comercial de este tipo de medidas.
Así las cosas, debe recurrirse a un ejercicio interpretativo y analítico de las disposiciones del GATT y sus anexos que forman parte de ese instrumento, a fin de determinar si podría resultar válido interpretar que esa dispensa pueda negociarse de modo “autónomo” entre algunos países miembros.
En consecuencia, estimamos que debe buscarse otra norma del mismo GATT que pueda ser contrastada –y finalmente integrada– con los postulados del artículo XIX que vimos supra. Así, tenemos que el artículo XXIV establece las siguientes reglas:
“8. A los
efectos de aplicación del presente Acuerdo,
a) se
entenderá por unión aduanera, la substitución de dos o más territorios
aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera:
i) que
los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto,
en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de
los artículos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX) sean eliminados con respecto a lo
esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de
la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios
comerciales de los productos originarios de dichos territorios; y
ii) que, a
reserva de las disposiciones del párrafo 9, cada uno de los miembros de la
unión aplique al comercio con los territorios que no estén comprendidos en ella
derechos de aduana y demás reglamentaciones del comercio que, en substancia,
sean idénticos;
b) se
entenderá por zona de libre comercio, un grupo de dos o más territorios
aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás
reglamentaciones comerciales restrictivas (excepto, en la medida en que sea
necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artículos XI, XII,
XIII, XIV, XV y XX) con respecto a lo esencial de los intercambios
comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de
dicha zona de libre comercio.”
Así, a la luz de esta normativa, puede entenderse que el establecimiento de esa “zona de libre comercio” –que puede ser acordada precisamente a través de los tratados de libre comercio que suscriben los diferentes países, tal como lo ha hecho Costa Rica en múltiples ocasiones con otros socios comerciales– permite eliminar algunas normas restrictivas en lo concerniente a los intercambios de los productos originarios de las partes signatarias del tratado específico.
Siguiendo esa línea de razonamiento, y siendo las medidas de salvaguardia una categoría de medidas restrictivas, estimamos que es posible recurrir a este artículo XXIV del GATT para sostener que resulta válido acordar, en un tratado de libre comercio, la no aplicación de medidas de salvaguardia entre los países que lo suscriben. Ello, desde luego, sin perjuicio de algunas condiciones específicas que puedan negociarse en dicho tratado para acceder a tal dispensa.
Un argumento adicional que puede sostenerse para acuerpar esta tesis, es partir del hecho de que las normas del GATT constituyen el marco general que rige el intercambio comercial entre sus países miembros, de ahí que sus reglas genéricas resultan vinculantes y deben ser acatadas al momento de esas relaciones mercantiles internacionales. No obstante, dado que justamente dentro de esas reglas genéricas está prevista la posibilidad de que entre varios miembros lleguen a un acuerdo de libre comercio que persiga eliminar restricciones para hacer más eficiente y fluido el intercambio de mercancías, si se llega a suscribir un acuerdo específico bajo esos términos, tal acuerdo regional debe prevalecer sobre las normas genéricas aplicables a todos los demás miembros.
Lo anterior, haciendo un símil con el principio general de que la norma especial prevalece sobre la general –principio de suma relevancia en materia de hermenéutica jurídica–. Así, los tratados de libre comercio vendrían a constituirse en normas especiales que deben entenderse prevalentes sobre las regulaciones generales del GATT. Ello, aunado a que dentro de las propias normas del GATT existe una disposición (artículo XXIV) que permite crear una zona de libre comercio entre dos o más miembros con la eliminación de restricciones, una de las cuales puede ser precisamente la imposición de medidas de salvaguardia, lo cual vendría a legitimar esos acuerdos específicos más favorables entre los socios de una zona de libre comercio. Ciertamente los tratados de libre comercio no pueden desnaturalizar los principios y normas generales del GATT, mas en este caso, desde la perspectiva mencionada, la dispensa para socios de la zona aduanera especial si bien constituye una excepción, la misma también se puede afincar en una norma del mismo acuerdo general (GATT).
En abono a este punto, valga recordar algunas consideraciones que esta Procuraduría ha desarrollado al respecto, en los siguientes términos:
“Los estudiosos
del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de
normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios,
aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante
resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento
jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una
exégesis adecuada del sistema jurídico.
La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa… (…)
La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece
sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía
y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador
jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el
dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:
"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo,
las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios
hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico.
Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría,
N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco
Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la
aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que
estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un
principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de
determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio
jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la
jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que
toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son
generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."
Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos
también lo siguiente:
"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia,
el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que
ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra.
La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto
por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho
regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance
general:
‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley
especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma
no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación
con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y
absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de
regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan
con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad
radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta
evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser
general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como
característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema
de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida
que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’.
L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990,
p. 345."
A mayor abundamiento, puede estimarse que esa es precisamente la naturaleza de dichos acuerdos de zona libre, toda vez que, si no pudieran pactarse condiciones diferentes, especiales y concretas, no tendría sentido ni funcionalidad alguna suscribirlos, dado que resultaría innecesario algún instrumento adicional si no cabe en alguna medida mejorar las condiciones generales. En efecto, dado que el GATT es un marco general, la negociación y suscripción de tratados de libre comercio cobra sentido en la medida en que se pacten condiciones menos restrictivas –y por ende más favorables–, pues en todo caso, a la postre ello significa concretar, afinar e incrementar la filosofía de todo el sistema mundial de esta organización, cual es que el intercambio comercial discurra de manera libre y fluida.[5]
Por demás, no
puede perderse de vista que la norma jurídica debe ser interpretada no solo a
partir de su literalidad, sino fundamentalmente de conformidad con los fines y
principios que informan el ordenamiento (artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública, en relación con su homónimo del Código Civil). Por
ello, estimamos que, si al amparo del artículo XXIV del GATT no puede
concederse una excepción en la aplicación de las medidas de salvaguardia para
los socios de un Tratado de Libre Comercio, ello implicaría vaciar de contenido
y de sentido práctico de dicha norma. Claro está, ello dentro de los límites
que imponen la lógica, la técnica, la justicia y la conveniencia, así como los
principios de razonabilidad y proporcionalidad[6],
pues tampoco es válido pensar en que se atente en contra de los principios
básicos del GATT, bajo el argumento de crear normas especiales mediante este
tipo de acuerdos regionales. No obstante, como ya vimos, la filosofía misma de
la OMC es precisamente fomentar el intercambio comercial internacional de
manera más fluida.
Para efectos del presente dictamen, estimamos de sumo provecho recurrir a las valiosas consideraciones desarrolladas por el Dr. Cristián Delpiano Lira, en su estudio denominado “Medidas de salvaguardia y exclusiones regionales en la jurisprudencia de la Organización Mundial de Comercio”, documento que aborda con gran profundidad el tema que aquí nos interesa[7]. Dado que para efectos del presente dictamen no podemos extendernos sobre todos los tópicos relacionados con esta materia, en cuanto a lo que aquí nos interesa, al menos nos permitimos transcribir las siguientes explicaciones:
“Frente a la formación de un acuerdo de libre
comercio, se pueden identificar diversas familias de normas relativas a la
situación de salvaguardias globales, y su relación con los
socios comerciales. Una primera posibilidad consiste en que los Estados
parte de un acuerdo de libre comercio conserven los derechos establecidos en
los acuerdos OMC relativos a la regulación sobre salvaguardias, lo que implica
que en la imposición de dicha medida de manera global se deben incluir los
productos provenientes de los territorios de los socios de un acuerdo de libre
comercio, salvo que las normas OMC permitan su exclusión. Sin embargo, y
siguiendo la tendencia marcada por el NAFTA, muchos Estados
han introducido exenciones a los restantes Estados parte de un acuerdo de libre
comercio de la aplicación de medidas de salvaguardia globales bajo el amparo
del sistema OMC. Estas disposiciones pueden presentar tres
formas distintas. La primera y más liberal, dice relación con aquellas normas
que obligan a los Estados parte de un acuerdo de libre comercio a excluir a la
otra parte de una medida de salvaguardia global, con independencia de la
incidencia que las importaciones provenientes de dicho Estado puedan provocar
en el daño o amenaza de daño grave a la rama de producción nacional. Esta fórmula también se puede presentar en el sentido de
prohibir la imposición de una medida de salvaguardia global a las demás partes
de un acuerdo de libre comercio, que es el caso de algunos acuerdos de libre
comercio suscritos por Singapur.
Una segunda opción consiste en la obligación de
excluir a los socios comerciales de las medidas de salvaguardias globales,
cuando las importaciones de dichos países no causan o amenazan causar grave
daño, entregando la carga de la prueba de la constatación contraria al Estado
que impone la medida de salvaguardia. El mismo efecto se
produce en aquellos casos en que las partes quedan obligadas a excluirse
mutuamente de una medida de salvaguardia, salvo que las importaciones de la
otra parte sean de un porcentaje relevante del total de las importaciones, y
que contribuyan de manera relevante al daño o amenaza de daño de los
productores nacionales de productos similares o directamente competidores.
Por último, se ha adoptado otro tipo de normas que,
si bien no obligan a eximir de este tipo de medidas, establecen la facultad de
excluir a la otra parte del acuerdo de libre comercio, en la medida que las
importaciones de los bienes originarios de la otra parte no son causa
substancial de un daño grave o amenaza de daño grave.
En este último caso, la norma se vuelve en algún
sentido más débil, transformando una obligación en una simple facultad, o un
derecho de las partes de excluir a la otra de la medida de salvaguardia global.
Un último caso particular se puede identificar a
partir del acuerdo de libre comercio entre Chile y Perú, que dispone que
cualquier excepción en la aplicación de medidas de salvaguardia que se otorgue
por una parte a un país no parte se extenderá, en las circunstancias y
condiciones que se otorgó la excepción, automáticamente a la otra parte, de
forma tal que se debe aplicar la cláusula Nación Más Favorecida en la
aplicación de una medida de salvaguardia por alguno de ellos.
En consecuencia, y a diferencia de acuerdos que
obligan o permiten excluir a una parte de un tratado de libre comercio solo
bajo ciertas circunstancias, algunos siempre excluirán a los socios de un
acuerdo de libre comercio de las medidas de salvaguardias adoptadas bajo el
amparo de la OMC, siendo irrelevante la situación económica subyacente.
De esta manera, diversos países han sido
excluidos de medidas de salvaguardia globales, provocando a su vez diferencias
en el seno del órgano de Solución de Diferencias, que han sometido a debate la
relación entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT. El órgano de
Apelación, por su parte, ha evadido la cuestión a través del desarrollo de la
doctrina del paralelismo[8],
según veremos infra.
Desde el punto de vista de la regulación multilateral
en materia de formación de acuerdos de libre comercio, el artículo XXIV del
GATT exige la eliminación de los derechos de aduana y de las demás
reglamentaciones comerciales restrictivas, con las excepciones señaladas dentro
del paréntesis. En este sentido, se encuentran incorporadas dentro de las
excepciones las restricciones cuantitativas y las excepciones generales del
artículo XX, mientras que se excluyen de las excepciones las medidas de defensa
comercial (esto es, las medidas antidumping del artículo VI y las medidas de
salvaguardia del artículo XIX), y las excepciones relativas a seguridad del
artículo XXI del GATT.
De esta manera, la falta de inclusión del artículo
XIX dentro de las excepciones del artículo XXIV.8, y sus consecuencias en las
condiciones de aplicación de salvaguardias globales a las partes en los
acuerdos de libre comercio, supone la necesidad de cuestionarse acerca de si
acaso existe o no la obligación (o facultad) de un Estado parte de un acuerdo
de libre comercio de excluir a los restantes de las medidas de salvaguardia
globales, o si bien las normas multilaterales no pueden ser interpretadas en el
sentido de permitir que los Estados parte de un acuerdo de libre comercio se
excluyan mutuamente de una medida de salvaguardia global. Esta
cuestión lleva a identificar tres posturas diferentes, que se estructuran sobre la base del debate que se podría
denominar "facultad vs. obligación" Una primera
postura señala que sigue siendo obligatorio aplicar a las salvaguardias
globales el régimen Nación Más Favorecida, incluso para los asociados en
acuerdos de libre comercio. Conforme a esta tesis, el listado de excepciones
del artículo XXIV del GATT es meramente ilustrativo, por lo que el artículo
XXIV no exime del principio básico del Régimen Nación Más Favorecida para las
medidas de salvaguardia. En otras palabras, cualquiera medida de esta
naturaleza debe ser adoptada sin discriminación alguna de si se trata de un
socio en un acuerdo de libre comercio o no. Ello también responde a la tesis
que no se puede invocar el artículo XXIV como justificación para el
incumplimiento de otras normas del GATT, incluyendo dentro de
este marco el Acuerdo sobre Salvaguardias.
A mayor abundamiento, al ser las salvaguardias
medidas urgentes y temporales, permiten ser aplicadas al margen del artículo II
del GATT así como de otras disposiciones, en forma excepcional. De manera que
si no es necesario aplicar medidas de este tipo contra las importaciones de las
partes en un acuerdo de libre comercio, tales medidas tampoco pueden aplicarse
contra terceros países. De lo contrario, existiría una discriminación entre las
partes del acuerdo y los terceros Estados miembros de la OMC. Así pues, debe
comprenderse que las medidas de salvaguardia deben adoptarse sobre una base
Nación Más Favorecida sin hacer discriminación alguna entre las partes en el
acuerdo de libre comercio y terceros países, como se dispone en el párrafo 2
del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias.
Otro argumento a favor de esta tesis sostiene que,
si se examina el sentido del artículo XIX del GATT (omitido en las excepciones
contempladas en el artículo XXIV) versus las disposiciones
relativas a la imposición de restricciones cuantitativas a la importación de
productos (artículos XI y XII del GATT, incluidos en las excepciones
contempladas en el artículo XXIV), se puede señalar que en ambos casos los
efectos son los mismos, aunque los fundamentos para su imposición sean
diversos. En efecto, los artículos XI y XII contemplan situaciones externas al
marco jurídico del GATT, en tanto que la excepción del
artículo XIX implica otorgar un mecanismo para hacer frente a circunstancias
que son consecuencia de las propias medidas de liberalización adoptadas bajo el
amparo del GATT. En otras palabras, las restricciones
cuantitativas permitidas bajo el amparo de los artículos XI y XII del GATT se
justifican por circunstancias que no solo son ajenas a la voluntad del Estado,
sino que además son ajenas a la propia normativa OMC, como las restricciones a
las exportaciones que persigan evitar la escasez de productos en el país
exportador, o bien que tengan como fundamento salvaguardar el equilibrio sobre
la balanza de pagos por parte del Estado. En el caso de las salvaguardias, se
generan mayormente por efectos de decisiones previas de política comercial
adoptada por el Estado en cuestión. Así, la propia liberalización comercial
generada a partir de la formación de un acuerdo de libre comercio permitido
bajo el amparo del artículo XXIV del GATT puede incentivar un aumento en las
importaciones de un producto determinado que cause o amenace causar daño a
alguna rama de producción nacional, por lo que será por efectos de la propia
liberalización producida bajo el amparo del GATT la aplicación de la medida. En
este sentido, resulta contradictorio que el Estado causante del aumento de las
importaciones sea excluido de la medida de salvaguardia global.
En la práctica del GATT, aun cuando no se había
alcanzado un acuerdo en torno a la relación entre las normas de los artículos
XXIV y XIX del GATT, en diversos casos las medidas de salvaguardia adoptadas
bajo el amparo del artículo XIX se han aplicado sobre la base Nación Más
Favorecida, incluyendo las importaciones entre las partes contratantes de un
acuerdo de libre comercio. Así, se puede sostener que antes
de la formación de la OMC, el artículo XXIV no permitía la selectividad en
la aplicación de medidas de salvaguardia. Según la redacción de la norma en
el acuerdo de libre comercio, puede diluir el principio de no discriminación y
Nación Más Favorecida en la aplicación de restricciones basadas en el artículo
XIX, lo que a su vez puede significar la adopción de una postura específica sin
que las negociaciones comerciales lo hubiesen resuelto.
Una segunda postura sostiene que está
permitido aplicar medidas de salvaguardia a los asociados en acuerdos de libre
comercio, solo cuando así lo permite el derecho internacional en materia de
tratados multilaterales. En este sentido, las partes en los tratados
multilaterales están facultadas para alterar sus derechos y obligaciones
recíprocos siempre que no menoscaben los derechos de terceros Estados.
Esta interpretación, sin embargo, lleva a la cuestión de si una parte puede
exonerar a sus asociados de una medida de salvaguardia global haciéndolo
depender de si sus importaciones representen o no una "parte
sustancial" del total de sus importaciones y hayan contribuido al
"daño grave", o también si las salvaguardias pueden imponerse al
comercio intrarregional solamente cuando se ha determinado que el daño se debe
a la reducción de derechos de aduana establecida en el acuerdo de libre
comercio, según se señaló supra. En este sentido,
una postura más radical sostiene que la omisión del artículo XIX de los
requisitos del párrafo 8 letra b) del artículo XXIV quiere señalar que las
partes de un acuerdo de libre comercio tienen la libertad para eximir a dichos
miembros de las posibles restricciones impuestas por el artículo XIX , aun cuando las importaciones provenientes del Estado
parte de un acuerdo de libre comercio representen una parte sustancial de las
importaciones y que hayan contribuido al grave daño.
Por contrapartida, otra postura sostiene que
las medidas de salvaguardia aplicadas de conformidad con el artículo XIX no
pueden ni deben ser aplicadas a otros miembros de un acuerdo de libre comercio,
dado que es parte de las razones para la creación de una zona de libre comercio
que los miembros que lo forman acepten que cada miembro pueda ser un productor
más eficiente en diversos productos, siendo contradictoria la
institucionalización o mantención de un mecanismo de protección frente a esta
eficiencia.
A mayor abundamiento, la práctica corriente en los
casos de excepciones a los principios generales es considerar que la lista de
las "demás reglamentaciones comerciales" es exhaustiva.
De esta manera, si entendemos que las medidas de salvaguardias son
reglamentaciones comerciales restrictivas no incluidas dentro de aquellas que
pueden ser mantenidas de conformidad con el párrafo 8 del artículo XXIV,
entonces ellas deben ser eliminadas respecto a "lo esencial de los
intercambios comerciales" entre las partes. En otras
palabras, la exclusión del artículo XIX de las excepciones del artículo XXIV
supone, contrario sensu, que dicha reglamentación comercial debe ser suprimida entre la partes, lo que supondría
entonces que los socios en acuerdos de libre comercio deben ser excluidos de
esta clase de medidas globales. Cabe mencionar que lo mismo puede sostenerse
respecto de las medidas compensatorias, así como las medidas antidumping.
Sin embargo, se debe señalar que existen fuertes
argumentos para sostener que la lista del artículo XXIV no puede ser
exhaustiva. En efecto, al no estar incluido el artículo XXI del GATT dentro de las excepciones, no está justificado de modo
alguno que deban excluirse las excepciones relativas a la seguridad a los
restantes socios de un acuerdo de libre comercio. Una interpretación contraria
exigiría que las partes en estos acuerdos eliminaran las reglamentaciones permitidas
en el artículo XXI contra otras partes en estos acuerdos, incluso si fueran
indispensables para la seguridad nacional de los Estados que se trate,
interpretación que sería poco realista. De esta manera, se debe examinar si hay
excepciones que no sean las enumeradas entre paréntesis en el párrafo 8 del
artículo XXIV, a la luz de los fines que persiguen otras disposiciones de la
OMC. Al analizar esta cuestión, se debe tener presente que se debe evitar en
toda la medida posible los efectos desfavorables sobre terceros países.
Otro argumento para sostener la exclusión de
socios comerciales, señala que cuando los miembros establecen una zona de libre
comercio intentan aplicar medidas de integración económica que van más allá de
las que promueven en sus relaciones comerciales normales, proponiéndose lograr
niveles de eficiencia en el mercado interno que se consideran inalcanzables a
través de otros medios, por lo que parece extraño que las partes recurran al
artículo XIX contra las demás partes para impedir ese nivel de eficiencia. A
mayor abundamiento, las partes pueden considerar un período de transición
durante el cual puedan aplicar medidas de salvaguardia, pero una vez que el
acuerdo adquiere plena vigencia, la evolución imprevista de las circunstancias
ya no debe ser un factor determinante en un acuerdo de libre comercio, por lo
que sería redundante recurrir al artículo XIX.” (énfasis
suplido)
Como puede apreciarse, aún dentro de los criterios disímiles que existen sobre esta materia, pueden resaltarse una serie de apreciaciones que se han vertido en el tema puntual consultado, que contribuyen a respaldar la posición por la cual nos estamos decantando en el presente pronunciamiento.
Así las cosas, estimamos que, para efectos del criterio que ese Ministerio ha solicitado a esta Procuraduría General en orden a las competencias y funciones que le corresponde ejercer en materia de defensa comercial, nuestra posición se inclina por considerar que sí es posible excluir de la aplicación de medidas de salvaguardia los productos o mercancías provenientes de un país que no se encuentre bajo los supuestos del artículo 9.1 del Acuerdo de SG, con el cual se haya negociado en un tratado de libre comercio la dispensa en la aplicación de esas medidas.
Desde luego, ello será posible si tal beneficio ha sido negociado y queda debidamente previsto en el tratado de libre comercio de que se trate, y, además, se cumpla con la investigación y verificación de todas las condiciones y parámetros que se hayan pactado para efectos del otorgamiento de ese beneficio (v. gr., que las importaciones no constituyen una causa sustancial de daño grave o amenaza de daño grave; que la Parte exportadora no está dentro de los cinco proveedores principales de la mercancía sujeta al procedimiento, tomando como base su participación en las importaciones totales durante los tres años inmediatamente anteriores al inicio de la investigación; que las importaciones no representen una parte sustancial de las importaciones totales, etc.).
Sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de advertirse –cosa que desde luego conoce muy bien esa cartera ministerial, como especialistas en la materia– que a la fecha ni siquiera en los Grupos Especiales ni en el Órgano de Apelación de la OMC se han logrado dilucidar estos cuestionamientos en forma clara ni definitiva. En efecto, casualmente el estudio del Dr. Delpiano Lira citado líneas atrás, concluye señalando lo siguiente:
“No existe en el seno de la OMC un acuerdo relativo
a la facultad de un Estado miembro de excluir a otros Estados miembros de la
OMC que a la vez sean parte de un acuerdo de libre comercio de una medida de
salvaguardia global. Esta falta de acuerdo ha permitido que dentro de este tipo
de tratados se incluyan cláusulas que faculten e incluso exijan esta conducta
entre socios de un acuerdo de libre comercio.
De esta manera, continúa abierto el debate relativo
a la selectividad en la imposición de medidas de salvaguardias en general, y si
acaso el artículo XXIV puede servir para justificar la exclusión de socios
comerciales, en particular.
A pesar que algunos Grupos Especiales han intentado
dar algunas alternativas de solución a esta cuestión, el órgano de Apelación ha
evadido la discusión anteponiendo el principio de paralelismo como paso previo
al análisis de la relación entre el artículo XIX y el artículo XXIV del GATT.
Así, entendemos que el órgano de Apelación no exige explícitamente que las
medidas de salvaguardia se impongan solo al producto, con independencia del
lugar de procedencia. Sin embargo, no ha explicado de manera satisfactoria en
qué casos y bajo qué condiciones —al margen del cumplimiento del principio de
paralelismo— se puede excluir a un Estado miembro de la OMC de una medida de
salvaguardia global. Ello se suma a la confusión existente en la materia dentro
del marco normativo de la OMC.
En consecuencia, podemos señalar no solo que no
existe una norma que defina la relación existente entre el artículo XIX y el artículo
XXIV del GATT, sino que además tampoco existen criterios definidos para una
aplicación discriminatoria sobre la base del establecimiento del artículo XXIV
como defensa. Probablemente este es uno de aquellos casos en el cual existe un
consenso acerca del hecho que no hay consenso, lo que dificulta de una manera
importante la determinación de la conducta que debe adoptar el Estado en este
sentido. El órgano de Apelación, al anteponer el principio de paralelismo como
requisito previo para el análisis del alcance del artículo XXIV como defensa
válida ante la imposición discriminatoria de medidas de salvaguardia, ha
intentado evitar la adopción de una posición negociadora desechada en su
momento, aun cuando el principio de paralelismo se asemeje en muchos aspectos a
las posiciones discutidas durante la Ronda Uruguay.”[9]
Así
las cosas, no puede desconocerse que la posición que adopte el Estado
costarricense en esta materia a través de las competencias que ejerce ese
Ministerio, eventualmente podría ser llevado a un proceso de solución de
disputas con sustento en los mecanismos previstos en el propio Acuerdo de SG y
las disposiciones del GATT, en cuyo caso habrá de ser la OMC la que, en
ejercicio de las competencias que ostenta sobre los países miembros, adopte una
decisión definitiva sobre el particular.[10]
En
todo caso, de conformidad con los antecedentes que hemos reseñado sobre las
decisiones que se han tomado en el seno de la OMC, conviene tener presente al
menos los alcances del principio de paralelismo, según ha sido desarrollado en
los criterios del Órgano de Apelación. Ello, como precedente importante a tomar
en cuenta al momento de negociar y aplicar la exclusión de medidas de
salvaguardia a los países con los cuales se negocien tratados de libre comercio.
Lo anterior, aun cuando se sabe que este criterio no ha sido explicado
satisfactoriamente ni resuelve, a la postre, el debate planteado acerca de la
relación entre los artículos XXIV y XIX del GATT.[11]
IV.- CONCLUSIONES
En relación con las interrogantes
planteadas, esta Procuraduría General rinde su criterio en los siguientes
términos:
1.- Las medidas de salvaguardia, bajo el sistema de
la OMC, deben dictarse con carácter global para todos sus países miembros, con
apego al principio de NMF (artículos I y XIX del GATT y 2.2 del Acuerdo SG).
2.- No obstante, el artículo 9.1 del Acuerdo SG
establece que tales medidas no se aplican contra un producto
originario de un país en desarrollo Miembro cuando sus importaciones no excedan
del 3%, y a condición de que los países en desarrollo Miembros con ese volumen
de participación no representen en conjunto más del 9% de las importaciones
totales del producto en cuestión. La fórmula normativa de dicho artículo es de
carácter imperativo, de tal suerte que obligatoriamente debe acatarse y
concederse esa dispensa que prevé el artículo 9.1 del Acuerdo SG.
3.- Es posible recurrir al artículo XXIV del GATT para sostener que resulta válido acordar, en un tratado de libre comercio, la no aplicación de medidas de salvaguardia entre los países que lo suscriben. Desde luego, ello será posible si tal beneficio ha sido negociado y queda debidamente previsto en el tratado de libre comercio de que se trate, y, además, se cumpla con la investigación y verificación de todas las condiciones y parámetros que se hayan pactado para efectos del otorgamiento de ese beneficio.
4.- Por lo
anterior, si en el proceso de investigación no se demostró el cumplimiento de
los requisitos o parámetros establecidos en el Tratado de Libre Comercio con
otros países miembros para su exclusión, es jurídicamente viable no excluir de
la aplicación de la medida de salvaguardia global las importaciones
provenientes de esos países.
5.-Si se llega a suscribir un acuerdo específico bajo esos términos (posibilidad de excluir la aplicación de medidas de SG), tal acuerdo regional debe prevalecer sobre las normas genéricas aplicables a los demás miembros.
6-Lo anterior, por cuanto los tratados de libre comercio vendrían a constituirse en normas especiales que deben entenderse prevalentes sobre las regulaciones generales del GATT, máxime que este mismo instrumento (artículo XXIV) permite crear una zona de libre comercio entre dos o más miembros con la eliminación de restricciones, una de las cuales puede ser precisamente la imposición de medidas de salvaguardia, lo que vendría a legitimar esos acuerdos específicos más favorables entre los socios de una zona de libre comercio.
7.-Esa es precisamente la naturaleza de dichos tratados de libre comercio (acuerdos de zona libre), toda vez que, si no pudieran pactarse condiciones diferentes, especiales y concretas, no tendría sentido ni funcionalidad alguna suscribirlos, dado que resultaría innecesario algún instrumento adicional si no cabe en alguna medida mejorar las condiciones generales.
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
ACG/nmm
[1] https://www.wto.org/spanish/tratop_s/safeg_s/safeint_s.htm
[2] https://www.wto.org/spanish/tratop_s/safeg_s/safeg_info_s.htm
[3] Esta excepción se conoce como Exención por volumen de minimis.
[4] Esta cláusula
se entiende como una obligación general
de los Estados miembros de la OMC, consistente en que cualquier ventaja,
favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto
originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de
todas las demás partes contratantes o a ellos destinado" (así definida
en el artículo I del GATT)
[5] “La
Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional
que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares
sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y
firmados por la mayoría de los países que participan en el comercio mundial y
ratificados por sus respectivos Parlamentos. El objetivo es garantizar
que los intercambios comerciales se realicen de la forma más fluida,
previsible y libre posible.” (énfasis suplido)
(Sitio
official de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO: https://www.wto.org/ spanish/thewto_s/Thewto_s.htm)
[6] Deben recordarse
los principios generales que consagra en ese sentido el artículo 16 de la LGAP,
cuando señala que “En ningún caso
podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la
técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”
Igualmente, deben tenerse presentes el sentido y relevancia
constitucional que la Sala Constitucional le ha otorgado a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad (véanse, entre muchas otras, las sentencias
3933-98 de las nueve horas
cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho;
así como la sentencia N° 2858-2000 de las 15:44 horas del 29 de marzo del
año 2000).
[7] Delpiano Lira, Cristián.
(2015). MEDIDAS DE SALVAGUARDIA Y EXCLUSIONES REGIONALES EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO. Revista chilena de derecho, 42(2),
545-566. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000200007
[8] “El principio de paralelismo,
según ha señalado recientemente un Grupo Especial, "busca evitar la
exclusión de la aplicación de la medida de orígenes que en conjunto contribuyen
de manera significativa al daño de la industria nacional" (República
Dominicana - Medidas de Salvaguardia sobre las Importaciones de Sacos de
Prolipropileno y Tejido Tubular (WT/DS415/R, WT/DS416/R, WT/DS417/R,
WT/DS418/R), Informe del Grupo Especial de 31 de enero de 2012, párrafo
7.384)”. Para entender mejor el
concepto, puede indicarse lo siguiente: “El primer paso fue mencionado a partir del
asunto Argentina-Calzados, en el que las Comunidades Europeas
alegaron que entre la investigación y la aplicación de medidas de
salvaguardias debe existir una relación de coherencia. En efecto, se
discutía el hecho que dentro de la investigación llevada a cabo por las
autoridades argentinas, el análisis para la determinación del daño a la
industria doméstica haya tenido en cuenta las cifras de todas las
importaciones, incluyendo las de países del MERCOSUR y las de aquellos países
que no son miembros del MERCOSUR. Sin embargo, la medida de salvaguardia
subsiguiente excluyó a los primeros. De esta manera, las Comunidades Europeas
no discuten la exclusión de los países del MERCOSUR de la medida de
salvaguardia. Sin embargo, "esa exclusión hubiera debido necesariamente
entrañar la exclusión de las importaciones del MERCOSUR de los análisis
relativos al 'aumento de las importaciones', al 'daño grave' y la 'causalidad',
como establece el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre
Salvaguardias".
De esta forma, la
cuestión que surge es si acaso debe existir un paralelismo entre el proceso de
investigación que tiene por consecuencia la aplicación, y de otra parte, la
aplicación propiamente tal de la salvaguardia. En otras palabras, si se impone
una medida de salvaguardia a las importaciones procedentes ajenas a una unión
aduanera —de conformidad con este argumento—, los análisis de la existencia o
amenaza del daño y la relación de causalidad deben limitarse asimismo a las
importaciones que no proceden de dicha unión aduanera. Dicho
en términos económicos, el principio de paralelismo prohíbe cualquier asimetría
en la aplicación de medidas de salvaguardia.
El órgano de
Apelación, sin pronunciarse sobre la cuestión de si el miembro de una unión
aduanera puede excluir a otros miembros de esa unión aduanera de una medida de
salvaguardia, señaló que la investigación realizada por un Estado sobre las
importaciones procedentes de todas las fuentes que causan o amenazan causar un
daño grave, solo puede dar lugar a la aplicación de medidas de salvaguardia a
las importaciones procedentes de todas las fuentes. De esta
forma, "Argentina no puede justificar [...] la aplicación de sus medidas
de salvaguardia solo a las fuentes de suministro de terceros países que no son
miembros del MERCOSUR basándose en una investigación que constató la existencia
o amenaza de daño grave causado por importaciones procedentes de todas las
fuentes, con inclusión de las importaciones procedentes de otros Estados
miembros del MERCOSUR". En consecuencia, el órgano de
Apelación exige que entre la investigación y la aplicación de la medida de
salvaguardia exista un cierto grado de coherencia.” (el subrayado no es
del original) (Delpiano Lira,
op. cit)
[9]
DELPIANO
LIRA, op. cit.
[10] De conformidad con el artículo 14 del Acuerdo de SG, las consultas y la solución de las diferencias que surjan en el ámbito del Acuerdo se regirán por las disposiciones de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias.
[11] “Para Pauwelyn,
la "contorsión innecesaria" en torno al paralelismo puede tener
explicación en que tanto los Grupos Especiales como el órgano de Apelación
han buscado sortear la "adivinanza no resuelta" de si acaso el
artículo XXIV en relación con los acuerdos regionales pueden justificar una
medida de salvaguardia discriminatoria en violación al artículo 2.2 del Acuerdo
sobre Salvaguardias. Es de hacer notar en este sentido que
tanto en los asuntos Argentina - Calzados como en Estados
Unidos - Tubos, se invocó como defensa el artículo XXIV, pero en ambos
el órgano de Apelación evadió la cuestión, considerando que se había violado el
principio de paralelismo.(…)// En
palabras de Pauwelyn, la inclusión del principio del paralelismo en el análisis
de una medida de salvaguardia, más que ayudar a resolver la cuestión de la
justificación de una medida de salvaguardia bajo el amparo del artículo XXIV,
ha agudizado el problema, dado el conflicto que se genera entre este
principio y el de no discriminación.” (énfasis suplido) (DELPIANO LIRA,
op. cit.)