12 de agosto del 2024
PGR-C-176-2024
Señor
Andrés Romero Rodríguez
Ministro de Trabajo y
Seguridad Social (MTSS)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, nos referimos a su oficio No. MTSS-DMT-512-2024, de 10 mayo de 2024,
recibido el 16 de mayo último y asignado a este despacho el 20 del mismo mes,
en el que indica que es común recibir en su despacho consultas y solicitudes de
asesoría de jerarcas institucionales de diversas Administraciones Públicas, en
materia de empleo público, normativa general y especial de orden público que
trasciende al Código de Trabajo y a la legislación social, por lo que consulta:
2- ¿Cuándo los Jerarcas de las
Instituciones Públicas del Gobierno Costarricense y sus funcionarios, requieran
criterio técnico jurídico en materia laboral, deberán elevar la consulta a la
PGR?, ¿Tienen posibilidad legal de solicitar dicho criterio a otra Institución
Estatal?
3- Dentro de
las facultades concedidas por ley, tiene obligación o no el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, de evacuar las consultas laborales que involucren
empleo público, que le presenten las Instituciones Públicas Estatales y sus
funcionarios?
En
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la Dirección de
Asuntos Jurídicos de esa cartera ministerial, materializado en el oficio No.
OFP-MTSS-DAJ-AER-452-2024, de 06 de mayo de 2024, según el cual, el régimen
jurídico de relaciones de empleo público no se encuentra
circunscrito al Código de Trabajo y demás leyes sociales, sino que está
regulado por un complejo de normas de derecho administrativo y de orden
público, cuya interpretación ha sido atribuida a la Procuraduría General de la
República (PGR), órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la
Administración Pública -el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y
las empresas estatales-, a través de dictámenes
vinculantes. Y que si bien el MTSS tiene atribuida una función asesora
consultiva, “(…) de
conformidad con los artículos 3 de la Ley Orgánica y el numeral 20 inciso c)
del Reglamento de Reorganización y Racionalización, ambos del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, en relación con el artículo 129 de la Ley General
de la Administración Pública, la Dirección de Asuntos Jurídicos del MTSS y su
Jerarca Ministerial, sólo resultan competentes para atender y resolver
consultas que se refieran a la aplicación de la legislación social o sobre la
interpretación de las leyes de trabajo, seguridad y bienestar social y demás
disposiciones conexas, que formulen las autoridades nacionales, las
organizaciones de empresarios y trabajadores y las personas particulares.” De modo que las autoridades aludidas
del MTSS “no ostentan competencia legal para emitir criterios laborales que
involucren en su análisis normas de orden público (derecho público y
administrativo) que regulan al empleo público”. Coincidiendo así con el
dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019. En razón de lo cual, la asesoría que
brinde ese Ministerio debe circunscribirse a la legislación social y el Código
de Trabajo; lo que desde su óptica únicamente le permite emitir criterio legal
para relaciones de empleo privado. Aun así, estima que la función asesora del
MTSS no tiene la capacidad legal de sustituir y/o desplazar las facultades de
asesoría superior de la PGR.
Desde ya advertimos que, por razones expositivas, no podremos ceñirnos a
las preguntas formuladas en su consulta, ni a su orden específico, pues los
temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.
I.- Consideraciones
previas.
El ámbito de nuestra competencia consultiva se
enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión
formulada por la Administración consultante. Ello implica necesariamente que
debamos analizar el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, para
precisar así el alcance de la misma.
En esta
oportunidad, el Señor Ministro requiere nuestro criterio en torno a la competencia
del MTSS para atender consultas y rendir criterios en materia de empleo
público, así como a la competencia concurrente de otros órganos -incluida la
PGR- a los que pueden acudir distintos jerarcas administrativos para
obtener asesoría y criterios jurídicos en materia laboral que involucre
normativa de orden público.
Según refieren, y revisados nuestros
registros y archivos documentales, en respuesta a una cuestión parcialmente
similar a la que ahora se nos consulta -¿qué competencia tendría el MTSS
para emitir criterios en materia de empleo público (…) siendo el órgano rector
el MIDEPLAN a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635?” (Oficio AI-034-2019 del 30 de abril de
2019, de la Auditoría de la municipalidad de Alvarado)-, este órgano
superior consultivo hizo un primer esfuerzo interpretativo del alcance de la
función consultiva y asesora institucional específica que nuestro ordenamiento
jurídico atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -art. 3 de la Ley
Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-, más concretamente en cabeza del
titular de esa cartera, determinándose que “se trata de una asesoría
limitada a la aplicación de lo dispuesto en la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas), pero no abarca la
interpretación de normas de orden público ni vincula de manera obligatoria
a los consultantes” (Dictámenes C-190-2019 del 5 de julio del 2019
y PGR-C-186-2022 de 06 de setiembre de 2022. Lo destacado es nuestro).
Ahora
bien, luego de un exhaustivo análisis, tomando en cuenta las razones y fundamentos que se exponen en el citado
oficio No. MTSS-DMT-512-2024, op. cit. y el
criterio legal que se acompaña, oficio No. OFP-MTSS-DAJ-AER-452-2024, op. cit., resulta lógico inferir que
las interrogantes formuladas con esta consulta surgen a raíz de lo afirmado en
aquel dictamen C-190-2019, y reiterado en el
PGR-C-186-2022, acerca de la interpretación delimitadora que se le dio a
la función consultiva y asesora atribuida al MTSS por el art. 3 de la Ley No. 1860, porque lo dicho
conlleva una aparente contradicción y exclusión insalvable entre la denominada
“legislación social” (Código de Trabajo y leyes conexas) que delimita la competencia consultiva no vinculante atribuida al
MTSS, y las llamadas “leyes de orden público”, que no estarían comprendidas en
aquel ámbito competencial. Lo cual pone en evidencia la
necesidad de revisar oficiosamente lo dictaminado, a fin de delimitar
correctamente el alcance material de la competencia consultiva no vinculante
atribuida por la Ley al MTSS.
Y como el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la
PGR prevé expresamente que ésta puede reconsiderar de oficio sus dictámenes y
pronunciamientos[1];
atribución propia que retiene para sí y ejerce como parte inherente de su función
consultiva, la cual tiene por finalidad colaborar con la administración en el
acierto y legalidad de sus decisiones (Dictámenes PGR-C-217-2021 de 03 de
agosto de 2021, PGR-C-352-2021 de 13 de diciembre de 2021 y PGR-C-159-2022 de
03 de agosto de 2022, entre otros muchos), este Despacho estima necesario y obligado, de
previo a atender su nueva gestión consultiva, examinar y ponderar el mérito de
una posible reconsideración oficiosa del pronunciamiento aludido en punto a lo
señalado, máxime que la documentación que ahora se acompaña pone en evidencia nuevos y
relevantes elementos de convicción que justifican y estimulan un determinado
cambio o modificación parcial del criterio previamente vertido y con
indiscutible incidencia en esta nueva gestión consultiva; es decir, porque se
estima que existe mérito para ello.
II.-
Reconsideración oficiosa parcial del dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019.
De la lectura
del acápite precedente se desprende que el primer meollo de la cuestión se
afinca en los alcances del numeral el artículo 3 de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860, dados
por el dictamen C-190-2019 de 5 de
julio de 2019. Y más
concretamente, dilucidar la discrepancia entre las acepciones jurídicamente
posibles de los conceptos de “legislación
social” y “leyes de orden público”, en la que descansa la interpretación
dada de aquel precepto normativo y que justifican ahora las interrogantes de
esta nueva gestión consultiva.
Desde una perspectiva lógico
conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de
hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones,
por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no
es plenamente precisa, sino abstracta; empleando para ello conceptos dotados de
una cierta indeterminación. Casualmente, eso es lo que ocurre con los conceptos
de “legislación social” aludido en el art, 3
de la Ley No. 1860, y de “leyes de orden público” usado en nuestros dictámenes.
Por ello, en lo que respecta al
objeto de la presente consulta, consideramos que la misma parte de un
cuestionamiento jurídico específico: ¿son excluyentes los conceptos de “legislación social” y
“leyes de orden público”? Pues de ahí surgen los cuestionamientos ahora
planteados.
Así, que
partiendo del supuesto de que las normas jurídicas admiten realmente un
determinado entendimiento, es obligado profundizar en la indagación del sentido
del precepto involucrado -art. 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-; una operación que coloca a la Procuraduría
General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es
propia conforme a su Ley Orgánica -arts. 2, 3 inciso b) y 4)-.
Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que
desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que, conforme a nuestra
jurisprudencia administrativa[2], el concepto jurídico indeterminado –cuya teoría fue elaborada originariamente por la doctrina alemana- es
el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de
hecho cuyos
límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado,
no obstante lo cierto es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto.
Y pese a la indeterminación del concepto, éste admite ser precisado en el
momento de aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos
(hechos, ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias,
es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de
circunstancias concretas no admite más que una solución justa y concreta en
cada caso (García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomas Ramón (2003), Curso de
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, España. Cap. VIII, Pág. 448 y 449) a la que hay
que llegar interpretando el caso concreto [3]. (Al respecto, entre
otros, el dictamen C-180-2020 de 19 de mayo de 2020)
Por ello refiere la
doctrina moderna que el problema de los conceptos jurídicos indeterminados,
como los implicados en esta consulta, se reduce entonces a un caso de
interpretación y de aplicación de la ley, y no ejercicio de potestades discrecionales [4], puesto que se trata de
subsumir una categoría legal específica; razón por la cual debiera entonces
motivarse adecuadamente la conducta administrativa, no simplemente usando el
concepto jurídico indeterminado, sin razones objetivas constatables que
demuestren que lo indicado por ese concepto se cumple en el caso (Al respecto,
entre otros, el dictamen C-180-2020, op. cit.).
En definitiva, los conceptos jurídicos
indeterminados han de ser dotados de contenido concreto en cada caso, mediante
la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y
subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una
explicación y aplicación.
Recuérdese que ciertos conceptos
jurídicos no responden a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad
son intencionalmente abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación intrínseca” de su contenido, que no admite una
cuantificación o determinación rigurosa, es un “factor de adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas
cambiantes. El derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de
nociones flexibles o elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis
(2001): Méthodologie juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France,
1ª edition, Pág. 115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las
circunstancias. Así, el margen de indeterminación existe para que la
Administración se pueda ajustar mejor a la realidad, al espíritu y a la
finalidad de la norma, para buscar una solución justa, pero no para crear “ex
novo” el concepto[5].
Y en este caso,
para dotar de contenido a las nociones de “legislación social” y “leyes de orden público”, debemos abandonar
estrecheces normativas, pues no podemos adoptar una actitud simplista de mero
normativismo jurídico, basado en la superstición de un único significado
verdadero, con sentido preciso y claramente establecido en sí y por sí mismo,
sin detenernos en las repercusiones del discurso jurídico en los hechos
(pragmática linguística). Debemos entonces inclinarnos por un entendimiento
realista del Derecho [6]; método
interpretativo sui generis que ya hemos utilizado en otras ocasiones, y que a
la postre sirve para reducir la indeterminación del contenido conceptual que se ubica en zonas de penumbra a efecto de ubicarlos,
ya sea en la zona de certeza (lo que son) o bien, en la certeza negativa (lo
que no son).
Así que, a fin de
dotar de contenido o significado concreto a esos conceptos jurídicos
indeterminados, a modo de enunciado genérico, empezaremos por trazar, como primer paso, un cuadro de interpretaciones
jurídicas lingüístico-dogmáticamente posibles de dichos conceptos.
Conforme a la
doctrina académica, “(…) legislación
social o derecho social, expresiones
ambas que deben entenderse, por lo menos, en dos sentidos: uno relativo a los
destinatarios de las normas que lo conforman, que (…) se trata de amplios
grupos o sectores de la sociedad como los trabajadores, predominantemente
ubicados en centros urbanos en donde la organización de la producción era fabril,
y dos, relativo al sentido protector que esa legislación planteaba, es decir,
se trata de una legislación que encarnaría el sentido de apoyo y ayuda que es
dable esperar de un Estado solidario con aquellos sectores menos favorecidos”.(REYNOSO CASTILLO, Carlos DOSCIENTOS AÑOS DE
LEGISLACIÓN SOCIAL Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 11,
julio-diciembre, 2010, pp. 155-179 Universidad Nacional Autónoma de México
Distrito Federal, México. Pag. 156.).
En la literatura jurídica mexicana, Mendieta y Nuñez
expone los términos de la caracterización clásica: derecho social es “el
conjunto de leyes y disposiciones autónomas que establecen y desarrollan
diferentes principios y procedimientos protectores a favor de las personas,
grupos o sectores de la sociedad integrados por individuos económicamente
débiles, para lograr su convivencia con las otras clases sociales dentro de un
orden justo”. El Derecho Social, México, Porrúa, 1953, pp. 66 y 67.
Alberto Trueba Urbina considera que el Derecho Social “es el conjunto de
principios, instituciones y normas que en función de integración protegen,
tutelan y reivindican a los que viven de su trabajo y a los económicamente
débiles”. Derecho Social mexicano, México, Porrúa, 1978, p. 309. Rubén
Delgado Moya señala que el Derecho Social “es el conjunto de normas que
protegen y reivindican a todos los económicamente débiles.” El Derecho
social del presente, México, Porrúa, 1977, p. 116.
De
modo que estaríamos en presencia
de un conjunto o sector de normas jurídicas que tienen como centro
de atención al ser humano y sus libertades básicas y esenciales, y de manera
muy concreta a los trabajadores, como sujetos del Derecho laboral[7] y normas conexas, como de la
Seguridad Social, por ejemplo.
Y en lo que respecta al concepto jurídico
de “orden público”, la propia Sala Primera ha considerado que es
indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición (Resolución
No. 001021-F-05 de las 08:10 hrs. del 23 de diciembre de 2005). Pero en este caso estimamos
que, debe entenderse como normas de orden público, aquellas que se refieren a
los preceptos que no son susceptibles de ser obviados ni siquiera por el
acuerdo de voluntades entre los particulares, pues conciernen al interés
público y social del Estado, normas orientadas a la seguridad, solidaridad y
justicia. Son imperativas, obligatorias, no son susceptibles de pacto en
contrario, de renuncia o transacción -art. 129 constitucional-. Sin que
deba entenderse entonces que las leyes de orden público se refieren
necesariamente al derecho público como opuesto al derecho privado. Pues existen
leyes de orden público que regulan instituciones de derecho privado, como es el
caso específico del Código de Trabajo -art. 14, que dispone que “Esta ley es
de orden público”-.
De
ahí que se afirme que “Son de orden público todas las disposiciones de
Derecho Público que regulan la estructura y organización del Estado; sus
relaciones con otros Estados y con los particulares cuando interviene como ente
soberano. También lo son las de Derecho Privado, por regular relaciones entre
particulares y en las que el Estado participa pero en plano de igualdad con el
particular, pero cuya razón de ser es proteger el interés general, de manera
tal que su inobservancia traería consigo la lesión de ese interés, amén de la
de los particulares intervinientes” (DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo.
Orden Público y Autonomía de la Voluntad. En Libro Cien Años de Derecho Civil
en México 1910-2010, Conferencias en Homenaje a la Universidad Nacional
Autónoma de México por su centenario. México, 2011. Pág. 85.
Lo cual, como segundo paso, coincide con
las
acepciones comunes de diccionarios como la RAE que vinculan lo “social” como
relativo a las clases sociales económicamente menos favorecidas, pudiéndose
enlazar las denominaciones leyes sociales o legislación social al derecho de
laboral y normas conexas, de la Seguridad Social, por ejemplo. Y al orden
público a una categoría de normas jurídicas que son de acatamiento general y
absolutamente obligatorias (Diccionario Usual del Poder Judicial). Lográndose
una higienización del discurso jurídico a la luz de la gramática lingüística,
según lo expuesto.
Como puede
inferirse, aquellos conceptos jurídicos
indeterminados, al constituir un límite material a las competencias consultivas
no vinculantes del MTSS, más que simples fórmulas abstractizantes, tienen una
clara función “delimitadora”, que restringe el halo de penumbra conceptual a
ciertos supuestos de hecho verificables en la realidad [8], que en la práctica y a la luz de una situación
concreta, deben producirse con motivo de la emisión de un acto específico.
Así, podemos afirmar que la acepción “legislación
social” tiene en aquella disposición legal un contenido muy específico, al
igual que la acepción “leyes de orden público” dada en aquellos dictámenes,
pues con ellos se alude claramente que el primero está referido, como se aludió
originariamente en aquellos dictámenes, a normas de contenido social, como el Código de Trabajo y leyes conexas, vinculadas con las
competencias conferidas por la Ley No. 1860 al MTSS. Mientras que, con el
segundo, se aluden normas jurídicas imperativas, obligatorias, que no son susceptibles de
pacto en contrario, de renuncia o transacción -art. 129 constitucional-.
Sin que deba entenderse entonces que las leyes de orden público se refieren
necesariamente al derecho público, con exclusión del Derecho Privado, porque,
por ejemplo, conforme a lo dispuesto por el
ordinal 14 del Código de Trabajo, esa es una Ley de orden público.
Lo cual nos lleva
al tercer paso del entendimiento realista del Derecho, cual es delimitar la
finalidad como objetivo práctico del precepto (axiológico-teleológico): ¿para
qué sirve, o debiera servir dicho concepto y las disposiciones jurídicas
consideradas? Que en este caso es delimitar por la materia la competencia
consultiva no vinculante atribuida al MTSS, con exclusión o no del régimen de
empleo público[9].
Según hemos sostenido, “dentro de los elementos
esenciales del órgano administrativo se encuentran los funcionales, que hacen
referencia a su competencia. Por medio de estos se determina la esfera propia
de atribuciones del órgano, o sea, su competencia. La competencia, como es bien
sabido, “(…) incluye una pluralidad de potestades -especialmente las
de imperio- además de una serie de facultades a través de las cuales satisface
las necesidades de orden material incluidas dentro de su cometido”
(véase HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de
Derecho Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer
semestre, 1984, pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario
de un determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de
invasión de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los
actos que sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y
como lo señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública,
que indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano
competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia
al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia
sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el
órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las
Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones
elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen
C-110-2009 de 23 de abril de 2009).
Muestra de esa
complejidad es el ejercicio hermenéutico y delimitativo jurídico-conceptual que
estamos haciendo. E interesa enfatizar que la
competencia en razón de la materia se refiere a las actividades o tareas que
legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a
las situaciones de hecho ante las que puede dictarlos (Ver y comparar Sayagués
Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1953, p.
433).
Como cuarto y
último paso, procedería escoger aquella interpretación, de las varias posibles,
que sirva como medio eficaz para que aquel objetivo señalado como fin, pueda
ser verdaderamente realizado en la práctica (momento empírico instrumental);
interpretación que deberá orientarse en la
dirección más racional que se corresponde a la satisfacción del interés público
(arts. 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública).
Y de todas las interpretaciones factibles,
nos parece que, a modo de enunciado o significado genérico, aquellos conceptos
jurídicos indeterminados deben ser entendidos dentro del artículo 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No.
1860, en el sentido que la función consultiva y asesora institucional
específica que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, más concretamente en cabeza del titular de esa cartera, es
una competencia que está limitada por la materia sobre la que debe informar, y
que está estrictamente relacionada con la aplicación de la legislación social (Código de Trabajo
y leyes conexas); lo que no
abarca, en principio, la interpretación de normas de orden público referidas
al empleo público estatutario, ni vincula, de manera obligatoria, a los
consultantes -art. 303 de la LGAP-.
Será entonces a
partir de esta delimitación conceptual del supuesto concreto normado, que aquel
concepto jurídico indeterminado ha de ser llenado de contenido en cada caso
concreto, mediante la
aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y
subjetivos que sean congruentes con aquel enunciado genérico. De ahí que la
motivación necesaria y adecuada del acto administrativo que se dicte al efecto,
es un requisito indispensable en este
tipo de conductas administrativas.
Interesa explicar que afirmamos
que aquella competencia material del MTSS no abarca, “en principio”, la
interpretación de normas de orden público referidas al empleo público
estatutario, porque habría casos en que dentro del empleo público sea necesario
aplicar normas generales y de orden público, propias del Código de Trabajo.
Así, por ejemplo, es factible que en la práctica cotidiana
surjan lo que pudiésemos llamar problemas de lagunas en la ley y su posible
solución a través de la integración del Derecho (Entre otros, el C-204-2020 de
01 de junio de 2020), y que, en el caso del Derecho Administrativo, de
persistir lagunas en normas de Derecho Público acerca de la regulación de
determinadas relaciones de naturaleza pública –entre las que se subsumen, al
menos en parte, las de empleo público o estatutarias-, de forma heterónoma,
y como última ratio, se autoriza al intérprete jurídico a recurrir al Derecho
privado como fuente normativa supletoria –art. 9.2 de la LGAP- (Entre
otros, el dictamen C-155-2021 de 01 de junio de 2021), partiendo de que el régimen
de empleo público está permeado, por necesaria remisión supletoriedad o
complementariedad, de los estándares mínimos establecidos por el Código de
Trabajo (Véase al respecto la
Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000, Sala
Segunda; Resolución Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997, Sala
Constitucional; así como el ordinal
51 del Estatuto de Servicio Civil y el artículo 682, párrafo segundo, del Código de Trabajo), podrían caber dentro de aquella competencia consultiva no vinculante del
MTSS, consultas sobre la regulación general de las jornadas laborales (Dictamen PGR-C-128-2022
de 8 de junio de 2022); sobre la aplicación de la denominada
sustitución o subrogación patronal, regulada someramente por el artículo 37 [10] del Código
de Trabajo, y no en el Derecho Administrativo, por la que opera una novación
subjetiva de la figura del empleador sin alterar los contratos de trabajo
preexistentes. (C-218-2020 de 10 de junio de 2020).
Lo cual evidencia las diversas, complejas y dinámicas técnicas de
articulación normativa del ordenamiento jurídico en materia de empleo público,
indiscutiblemente permeado en algunos ámbitos, por necesaria remisión,
supletoriedad o complementariedad, por los estándares mínimos del Derecho de
trabajo o laboral común, con vocación de generalidad y de innegable orden
público (ius cogens en la terminología clásica), según sea el caso; lo cual forma parte de la
denominada legislación social en la que el MTSS puede asesorar y dictaminar (Entre otros, el dictamen C-218-2020 de 10 de junio de 2020).
Algo similar ocurriría respecto de los obreros, trabajadores o empleados, sometidos a un régimen
de empleo mixto, propio de los servicios económicos del Estado, y más
concretamente las empresas públicas, en el que no participan de la gestión pública y no se
consideran servidores públicos -arts. 111.3 y 112.2.4 de la Ley General de
la Administración Pública (LGAP)-, pues están sometidos
al derecho laboral común -Código de Trabajo-.
De lo
hasta aquí expuesto se puede colegir que la función asesora y
consultiva del MTSS, es una función limitada por la materia a la aplicación de la legislación social
(Código de Trabajo y leyes conexas) -de innegable orden público- que si
bien, no abarca la interpretación de normas Administrativas de orden público,
referidas al empleo público estatutario, en algunos casos lo complementa e
integra.
De ahí
que sea factible que los jerarcas administrativos de los distintos órganos o
entes públicos puedan requerir consulta al MTSS sobre la legislación social y de orden público aplicable en esos
casos ejemplificados; lógicamente, sin que estos casos limiten los supuestos en
que igualmente se pueda buscar asesoría o excitar la función consultiva propia
de esa cartera ministerial. Le corresponderá en última instancia al MTSS
determinar su competencia en cada caso -arts. 67, 68 y 69 de la LGAP-.
Por otro lado, habría otros supuestos concretos que no
cabrían dentro de aquella determinación o precisión conceptual, como sería el
caso de la interpretación de normas jurídicos administrativas, propias y
especiales, del empleo público estatutario, porque, como se explicará de
seguido, y según se aludió originariamente en el dictamen C-190-2019, op. cit.,
las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública,
por la Ley No. 9635, y la Ley Marco de Empleo Público
(LMEP), y sus Reglamentos, atribuyó una función asesora especial en materia de
empleo público al MIDEPLAN y la DGSC -aspecto en el que no hay mérito para
reconsiderarlo-.
Es así, como los conceptos aludidos deben ser
reconducidos en su correcta y justa dimensión.
Dicho lo cual, al margen de la
vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros
dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás
puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad de criterio, máxime
que cuando una incompatibilidad de normas, más que real, era aparente, en el
tanto los preceptos y normas involucrados no son en realidad contradictorios ni
incompatibles, sino que, en su aplicación al caso específico, aparentan estarlo
producto de una interpretación incompleta que de éstas se ha hecho, por estricta sujeción al principio de
legalidad, la certeza jurídica y por la relevancia de los
elementos de convicción alegados y que fueran exhaustivamente examinados, con base en lo dispuesto por el
ordinal 3, inciso b) “in fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se
encuentra mérito suficiente para reconsiderar oficiosa y parcialmente los
dictámenes C-190-2019 y por conexidad el PGR-C-186-2022
op. cit., según lo dicho.
III.- La función consultiva del MTSS: una función
que, bajo el principio de coordinación intersubjetiva, contribuye al
asesoramiento que brinda el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) en materia de empleo público.
Por otro lado, interesa destacar que
aun cuando, en aquel dictamen C-190-2019, op. cit. se admite que, con base en
las disposiciones normativas de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en
específico su Título III, referido a
la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración
Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, concretamente el artículo 46, la Ley otorga a MIDEPLAN una rectoría para emitir políticas
generales y asesorar a las instituciones públicas para lograr la unificación,
simplificación y coherencia en materia de empleo público, y que saca del ámbito
competencial del MTSS dicha materia, no se desconoce que, bajo el
principio de coordinación interinstitucional o intersubjetiva, el MTSS pueda
contribuir, según el ámbito de sus competencias y experiencia técnica, con el
asesoramiento que brinde el MIDEPLAN, como órgano rector del empleo público, a
las instituciones bajo el ámbito de la Ley No. 9635; esto con base en lo
dispuesto por el artículo 22 del Decreto Ejecutivo[11]
41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero de 2019, reformado por el Decreto Ejecutivo
41729-MIDEPLAN-H del 20 de mayo de 2019.
Mecanismo
de coordinación intersubjetiva[12] que implica, por un lado, el
reconocimiento el poder de dirección del MIDEPLAN en materia de empleo público,
que resulta de la posición de supraordenación en que se encuentra el que
coordina con respecto al coordinado y que busca la homogeneidad técnica en
determinados aspectos y la acción conjunta de las Administraciones con
competencias concurrentes, con la finalidad de evitar contradicciones y reducir
disfuncionalidades. Y por el otro, que las reformas introducidas por la
denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no
derogó las atribuciones de otros órganos y entes públicos, entre ellas, las
reconocidas al MTSS e incluso a la PGR como Órgano Superior Consultivo técnico
jurídico de la Administración Pública, con potestad de emitir criterios de
carácter vinculante en materia de empleo público.
Situación que, como
explicaremos de seguido, se mantiene incólume aun frente a las disposiciones
normativas de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP), No 10.159, que entró en
vigencia -10 de marzo de 2023- posterior a los dictámenes citados.
En el dictamen
PGR-C-016-2024, de 12 de febrero de 2024, se reafirma que al contestar una de
las audiencias que se nos confirió durante el trámite del proyecto de Ley Marco
de Empleo Público, expediente legislativo No. 21.336, esta Procuraduría
ratificó que “…la intención del legislador, con aquella otra Ley, fue
la de establecer un órgano rector (MIDEPLAN), que permitiera articular
políticas de eficiencia y eficacia administrativas en materia de empleo
público, siguiendo criterios de planificación y medición de resultados de la
gestión pública, entre otros. Sin que dicha competencia derogara expresas
atribuciones de otros órganos y entes públicos (Ministerio de
Hacienda, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Autoridad
Presupuestaria y la Dirección General de Servicio Civil), y menos de
aquellos sometidos a dicha rectoría (Dictamen C-190-2019, de 05 de julio de
2019). Y todo pareciera indicar que en esa misma línea se desarrolla ahora esta
propuesta legislativa.” (OJ-107-2020 del 20 de julio del
2020. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes PGR-C-114-2023
del 31 de mayo del 2023 y el PGR-C-210 del 14 de noviembre del 2023).
Ahora
bien, a pesar de que no existe una atribución similar reconocida en
la LMEP N.° 10159 del 8 de marzo de 2022, en los artículos 3, párrafo tercero,
y 6, inciso c), de su Reglamento -Decreto Ejecutivo No. 43952-PLAM-,
como componente del Sistema General de Empleo Público, se atribuye a la
Dirección General de Servicio Civil (DGSC) [13] la asesoría
técnica requerida por las entidades y órganos que se encuentran bajo el ámbito
de aplicación de la Ley Marco de Empleo Público. No obstante, en su artículo 8
también se establece una función de asesoría y apoyo que corresponde
al MIDEPLAN, en coordinación con la DGSC, la Secretaría Técnica de la
Autoridad Presupuestaria (AP) [14]. Sin que
exista claridad sobre el deslinde de esas competencias, ni se especifica la
naturaleza de la asesoría y apoyo que se pretenden regular; específicamente si
se trata de una asesoría de tipo jurídico o de otra naturaleza, y cuáles son
los efectos de esa asesoría, que en todo caso, por ausencia de disposición
legal al efecto, no puede tener carácter vinculante -art. 303 de la LGAP-
(Pronunciamiento PGR-OJ-011-2023 de 14 de febrero de 2023).
De modo que,
aun con la LMEP y su Reglamento, no se derogaron las atribuciones de otros
órganos y entes públicos, entre ellas, las reconocidas al MTSS, MIDEPLAN, DGSC,
AP e incluso de esta Procuraduría General, como Órgano Superior Consultivo
técnico jurídico de la Administración Pública, con potestad de emitir criterios
de carácter vinculante en materia de empleo público.
No
pretendemos entrar a examinar en toda su profundidad la función consultiva de
la Procuraduría General, pero sí queremos poner de relieve lo siguiente.
IV.- La función consultiva de la Procuraduría General de la República.
Históricamente,
desde su creación, mediante Decreto Ley N.° 40 de 20 de junio de 1948, emitido
por la denominada Junta Fundadora, la PGR ha ejercido las competencias del
Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, específicamente en
materia jurídica.
En
este mismo sentido, la Ley N.° 3848 de 10 de enero de 1957 – hoy derogada – establecía
que una de las atribuciones de la Procuraduría era elaborar los dictámenes y
pronunciamientos de acatamiento general para la Administración Central. Esto de
acuerdo con el inciso c) del art. 10 de dicha Ley. No cabe duda, entonces,
que la Procuraduría General siempre ha tenido competencias propias de un órgano
consultivo.
En lo
que interesa, actualmente la PGR es el órgano superior consultivo, técnico
jurídico, de la Administración Pública, que debe rendir informes[15], dictámenes, pronunciamientos y
asesoramiento[16] que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el
Estado -Administración Central del Estado-, los entes descentralizados,
demás organismos públicos y empresas estatales -arts. 1 y 3, inciso b), de la
Ley Orgánica, No. 6815-. Sus dictámenes y pronunciamientos, como manifestación
formal de su opinión técnico jurídica, constituyen jurisprudencia administrativa,
y son de acatamiento obligatorio[17] -art. 2 Ibídem.-. Ese efecto vinculante de sus
dictámenes es una característica propia y peculiar de los pronunciamientos de
la PGR.
Debiendo puntualizarse que, a tenor de
la Ley Orgánica de la Procuraduría de 1982, Ley N.° 6815, el Legislador no
solamente reafirma la atribución de competencias consultivas a la Procuraduría,
sino que además le ha dado el carácter calificado de Órgano Superior Consultivo
de la
Administración Pública -art. 1-.
(Dictamen C-265-2011 de 25 de octubre de 2011), al cual reconoce independencia
funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones. De modo que la PGR no es solamente
órgano consultivo, es órgano superior consultivo,
técnico-jurídico, de la Administración Pública. Y por tanto, es el
prototipo de órgano institucionalizado en el ejercicio de la función
consultiva, con una competencia de carácter general,
amplia respecto del Ordenamiento jurídico (Dictamen C-097-2002
de 16 de abril de 2002),
salvo asuntos propios de los órganos administrativos
que posean una jurisdicción especial establecida por ley, como podría ser el
caso de la Contraloría General de la República, por ejemplo,
de acuerdo con su propia Ley de creación[18].
Para
entender mejor esa categoría jurídica conferida de órgano Superior Consultivo,
es necesario explicar brevemente cómo se desarrolla la actividad formal
consultiva, mediante un criterio técnico jurídico especializado, de un órgano
institucional permanente como lo es la Procuraduría General.
Comencemos por indicar que
la función consultiva encomendada legalmente a la PGR abarca la emisión de
criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y
abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente
o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara
en aquél [19], siempre que no estén sometidas a reserva
especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra
Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer
a la autoridad administrativa, en especial a los órganos jerárquicos, sobre la
juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General
establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad
administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en
la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública
(Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003. En sentido similar el dictamen
C-229-2018, de 12 de setiembre de 2018).
Y al dar
respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el
ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y
en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior
consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a
conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera;
esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo.
Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y
alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del
Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del
aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen,
contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico
orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y
C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría General se convierte por tal vía en un
intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar y
definitiva lectura del ordenamiento, ya que sus dictámenes son de acatamiento
obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra
interpretación administrativa que se le opongan (Dictamen C-257-2006 de
fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véanse los dictámenes Nos.
C-123-2019 de 8 de mayo de 2019 y C-218-2020 de 10 de junio de 2020).
De modo que una de las funciones esenciales de la PGR es el ejercicio
de la función consultiva superior en materia jurídica, la que se caracteriza
porque una vez que se emita su dictamen, éste es definitivo[20]. Lo anterior, sin perjuicio de
la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes, la cual está
expresamente regulada en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General (Dictamen C-265-2011, op. cit.). Por lo que la PGR es el
prototipo de órgano colegiado institucionalizado en el ejercicio de la función
consultiva.
Un aspecto relevante a los efectos de la presente consulta, es que, conforme a los términos claramente facultativos en los que está redactada la norma contenida en el artículo 4 de la nuestra Ley Orgánica - Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente u órgano consultante o de sus auditores, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría-, por regla de principio[21], la función consultiva no se ejerce de oficio (Dictámenes C-231-99, op. cit. y C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005), pues la solicitud del dictamen, la consulta, es libre y voluntaria para el órgano activo.
Esto es así, porque la genuina función consultiva, estrictamente asesora, responde exclusivamente a las necesidades de los órganos activos de la Administración Pública; es decir, estos tienen a su cuidado la satisfacción de determinada parcela del interés público y solo ellos pueden apreciar si les conviene o no solicitar un criterio formal que las oriente y aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación, y así ejercer las competencias que tienen atribuidas (Dictámenes C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002 y C-278-2008 de 12 de agosto de 2008).
La verdadera consulta, en principio,
es simple facultad del órgano activo (implica un actuar a iniciativa propia),
el cual acudiría a ella cuando lo estime necesario. De manera que la Administración es libre de
consultar o no (Pronunciamientos OJ-008-2011 de 15 de febrero de 2011 y
OJ-045-2019 de 03 de junio de 2019). Esto “A efecto de no lesionar la
competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una
formalidad facultativa (…) En consecuencia, la autoridad administrativa es, por
principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para
sujetarse o no a lo dictaminado”. (Dictamen C-003-2009
del 19 de enero del 2009, reiterado en pronunciamiento OJ-038-2009, op. cit.).
De modo que las funciones asesoras-consultivas, con efectos no
vinculantes, que tienen legalmente reconocidas el MTSS, MIDEPLAN, DGSC y la AP,
en relación con legislación social o de leyes de orden
público, relacionadas con el empleo público, no enervan
ni limitan en modo alguno la función consultiva, amplia y general, encomendada
legalmente a la PGR, como órgano superior consultivo, técnico-jurídico,
de la Administración Pública; la que puede emitir criterio vinculante y
definitivo, cuando los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos
del ente u órgano consultante o de sus Auditores, decidan
voluntariamente solicitar su criterio y sujetarse así a lo dictaminado. Con
la salvedad de los supuestos específicos de la denominada consulta
preceptiva u obligatoria, en los procedimientos administrativos de anulación de
oficio de los actos administrativos -arts. 173 y 183 de la LGAP-, en los
que la consulta es obligada o preceptiva.
Conclusiones:
Tratando de algún modo sujetarnos al contenido concreto y al orden específico
de las preguntas formuladas, según los temas abordados, esta
Procuraduría General concluye:
Luego de un
exhaustivo análisis, y en especial, en atención a criterios de convicción
relevantes, con base en lo dispuesto por el ordinal 3, inciso b) “in
fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 681, se impone un cambio oficioso
parcial del criterio contenido en el dictamen C-190-2019 de 5 de julio de 2019, únicamente en el sentido que la función consultiva y
asesora institucional específica que nuestro ordenamiento jurídico atribuye al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, más concretamente en cabeza del
titular de esa cartera, es una competencia que está limitada por la materia
sobre la que debe informar, y que está estrictamente relacionada con la
aplicación de la legislación social (Código de Trabajo y leyes conexas) -art. 3 de la Ley Orgánica de ese Ministerio, No. 1860-; lo que no abarca, en principio, la
interpretación de normas de orden público referidas al empleo público
estatutario, ni vincula, de manera obligatoria, a los consultantes -art. 303
de la LGAP-.
Por conexidad y en lo conducente, se
reconsidera parcialmente el dictamen PGR-C-186-2022 de 06 de setiembre
de 2022.
Habiéndose delimitado así, por la materia, la
competencia asesora y consultiva no vinculante, atribuida al MTSS, podemos
afirmar que es a esa cartera ministerial a la que, por principio, podrían
acudir los distintos jerarcas administrativos para requerir asesoría laboral no
vinculante, relativa al Código de Trabajo y leyes conexas; normativa que, según
lo explicado, conforme a lo dispuesto de forma expresa por el artículo 14 del
propio Código de Trabajo, es de orden público, y podría incluso, en algunos
casos, complementar e integrar el régimen de empleo público. Aspecto que deberá
ser determinado casuísticamente por ese Ministerio.
Las funciones asesoras-consultivas, con efectos no
vinculantes, que tiene legalmente reconocidas el MTSS, en relación con legislación social, no enerva ni limita en modo alguno la
función consultiva superior, calificada, amplia y general, encomendada
legalmente a la PGR.
Dada la categoría atribuida legalmente de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración
Pública, con una competencia de carácter general y amplia respecto del
Ordenamiento jurídico, por la que emite dictámenes vinculantes con un criterio
jurídico especializado y definitivo, que prevalece sobre cualquier otra
interpretación administrativa que se le oponga, los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración
Pública podrían optar por consultar formalmente a la Procuraduría General
cuestiones jurídicas relacionadas con la materia laboral -Código de Trabajo y
leyes conexas-, y con incidencia en el empleo público, cuando lo estimen
necesario y voluntariamente decidan hacerlo, sujetándose a lo que se dictamine.
Partiendo de que la autoridad administrativa sólo puede dictar actos administrativos que
tengan como contenido asuntos relacionados a la órbita de su competencia -la
competencia se construye ratione materiae-, sin que pueda ejercer
competencias no atribuidas, ni las de otros, podemos afirmar que, como fue
determinada la esfera propia de las atribuciones hechas por el artículo 3 de la
Ley No. 1860, a favor del MTSS, en principio, ese Ministerio no puede evacuar
consultas que involucren directamente normas de orden público referidas al
empleo público estatutario. Salvo en aquellos casos en que, a falta de norma
especial de Derecho Administrativo estatutario, el empleo público deba
integrarse, ya sea por supletoriedad o complementación, por normas generales y
de orden público, del Código de Trabajo y legislación conexa, o tratándose de
régimen empleo mixto, propio de los servicios económicos del Estado, sometido
al derecho laboral común, según sea el caso; lo cual forma parte indiscutible
de la denominada legislación social en la que el MTSS puede asesorar y
dictaminar
(Entre otros, el dictamen C-218-2020 de 10 de junio de 2020). Lo cual adquiere
importancia, especialmente, en el contexto de coordinación intersubjetiva
reconocida por las Leyes 9635 y 10.159, y su Reglamentación, en el que el MTSS contribuye al asesoramiento que brinda el MIDEPLAN en materia de empleo público.
Con lo hasta aquí expuesto, la propia
Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios
medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones
vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su
entera y exclusiva responsabilidad.
En estos términos dejamos
evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Direccción de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] Potestad de revisar y modificar, de oficio, sus propios criterios
(Dictamen C-225-2011 de 12 de setiembre de 2011).
[2] Véase los dictámenes C-188-90, de 12
de noviembre de 1990; C-388-2014, de 17 de noviembre de 2014 y C-244-2018, de
21 de setiembre de 2018, entre otros.
[3] Véase entre otras, las
resoluciones Nos. 5594-94 de las 15:48 hrs. del 27 de setiembre de 1994, de la
Sala Constitucional y 38-2008-S.X de las 10:25 hrs. del 18 de noviembre de
2008, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección
Décima.
[4] Enrique Luqui, Roberto. “Revisión
judicial de la actividad administrativa”. Editorial Astrea, Buenos Aires,
Aregentina, 2005, págs.. 210 y ss. García de Enterría, E. y Fernández
Rodríguez, T.R. (2013). Curso de Derecho administrativo, vol. I, 16.ª ed.,
Civitas, Madrid, 504.
[5] Sainz Moreno, Conceptos
jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”. Págs. 194 y 220.
Citado por Enrique Luqui, Roberto. “Revisión judicial de la actividad
Administrativa”. Editorial Astrea, Buenos Aires, Aregentina, 2005, págs.. 211.
[6] Enrique P. Haba. Metodología
realista-crítica y ética del razonamiento judicial. Cuadernos de Filosofía del
Derecho. Universidad de Alicante
http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD39102976.pdf
[7] No
podemos pasar por alto, ese sector disidente y crítico de la doctrina que al
referirse a la calificación de social que se le da al Derecho del Trabajo,
acusa: “lo cierto es que no existe rama alguna del derecho que no sea
social, en el verdadero y propio sentido que tiene esa palabra”. Rafael de
Pina. Curso de Derecho procesal del Trabajo, Méximo. Ed. Botas, 1952, p.10.
Incluso, hace años Héctor Fix Zamundio señaló: “la denominación de Derecho
social, no obstante su gran aceptación, carece de una pureza conceptual
estricta, siendo difícil encontrar otro vocablo que pueda aplicarse de manera
unívoca, pero en cambio posee la indudable ventaja de constituir un término
sugestivo que nos proporciona una idea aproximada del contenido y la naturaleza
de la materia a que se refiere.” Introducción al Estudio del Derecho
procesal social. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, México, núm. 3,
1965, p. 23.
[8] “lo que caracteriza a los conceptos jurídicos indeterminados es que no
confieren a la Administración libertad alguna de elegir la solución, sino que
la obligan a buscarla dentro del núcleo del concepto y de las prescripciones de
la ley” ( Sainz Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa”. P. 220. Citado por Enrique Luqui, Roberto.
Op. cit., págs.. 211.
[9] El
empleo público se le conoce como función pública y se refiere al régimen
jurídico que regula las relaciones del Estado, como patrono, y sus empleados, bajo
el marco del derecho administrativo. “Un rasgo que caracteriza el régimen
jurídico particular de la función pública es que las condiciones de empleo
(derechos, deberes y responsabilidades), a diferencia de las relaciones
particulares regidas por el Derecho común, es que las condiciones de empleo se
establecen no por contrato o convenio colectivo, sino que se determinan por
normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse
unilateralmente. De ahí que se afirme con propiedad que la relación es
estatutaria, a modo de un régimen específico de empleo público o de ordenación
del personal, fundado y regido por principios de Derecho Público, cuya
configuración, extensión y contenido puede ser variable, conforme al modelo
burocrático que legislativamente se escoja, según la concepción de Estado
vigente en su momento”
(Pronunciamiento OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019).
[10] “ARTICULO 37.- La
sustitución del patrono no afectará los contratos de trabajo existentes, en perjuicio
del trabajador. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el
nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley,
nacidas antes de la fecha de la sustitución y hasta por el término de seis
meses. Concluido este plazo, la responsabilidad subsistirá únicamente para el
nuevo patrono.”
[11] “Las
relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que
estará también subordinado a cualquier ley futura.” Art. 59.3
de la LGAP.
[12] Sobre principio de
coordinación administrativa, véase resolución No. 2021-024197 de las 9:20 horas
del 29 de octubre de 2021, Sala Constitucional.
[13] En caso de la DGSC la
atribución legal podría encontrarse en el artículo 13, inciso g) del Estatuto
de Servicio Civil, Ley No. 1581.
[14] Dictamen
PGR-C-016-2024 de 12 de febrero de 2024, sobre la conservación
competencias de
la Autoridad Presupuestaria en materia de empleo público, con motivo de la
entrada en vigencia de la Ley Marco de Empleo Público (LMEP).
[15] “Los informes están referidos a aquellos supuestos en que el
contenido del documento no contenga una manifestación formal de opinión de
parte de este Órgano Asesor, sino que sea una simple constatación de
información que consta en el Despacho, o bien, para orientar gestiones que
resulten improcedentes” (Dictamen C-231-99,
op. cit.).
[16] “El asesoramiento se brinda en
aquellos supuestos en que se evacuan dudas verbalmente planteadas por la Administración. En estos casos se estaría
ante una asesoría informal que no produce ningún efecto jurídico.” (Dictamen
C-231-99, op. cit.).
[17] “Eficacia general”
que, según la Sala Constitucional, no
resulta moderada “con la tesis manejada
por el órgano consultivo en el sentido de que el dictamen es vinculante,
únicamente, para la administración pública que consulta y no para el resto de
los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que
salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual
la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por
lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que
consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que
reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de
la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia
administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les
atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca,
al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del
ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter
normativo” (Resolución No. 14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de setiembre
de 2009, Sala Constitucional. En sentido similar, la resolución No.
000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera).
[18]
Órgano de relevancia constitucional con competencia exclusiva y
excluyente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas relacionados con
el uso correcto de los fondos públicos, la contratación
administrativa, la materia presupuestaria, vigilancia de la
Hacienda Pública, temas relativos al sector del ordenamiento de control y fiscalización
superiores, entre otros.
[19] Una consulta sobre normas que se presentan como claras
permitiría cuestionar si la autoridad administrativa no pretende descargarse de
la responsabilidad que le incumbe respecto de la aplicación de dicha norma.
[20] Sobre el concepto de órgano superior consultivo ver: TORNOS MAS,
JOAQUIN. La posición institucional de los Consejos Consultivos, En Revista
Española de la Función Consultiva Consell Jurídic de la Comunitat Valenciana
No. 12 de julio-diciembre de 2009, XI Jornadas de la Función Consultiva
Murcia, 21-24 de octubre de 2009, pag. 28
[21] Con la salvedad de la denominada
consulta preceptiva u obligatoria, en los procedimientos administrativos de
anulación de oficio de los actos administrativos -arts. 173 y 183 de la
LGAP-, en los que la Procuraduría General o la Contraloría General de la
República -según su ámbito especial de competencia-, ejercen un control
previo de legalidad, en el que el dictamen de carácter jurídico-administrativo
adquiere relevancia jurídica propia y es obstativo; esto es, cuando lo que se
exige para poder resolver es el informe favorable del órgano consultivo, no
pudiéndose dictar acuerdo resolutorio si el informe no es favorable. Y además,
aquel dictamen es de vinculación absoluta, en el tanto el órgano activo se
encuentra obligado a actuar y a hacerlo según el contenido del informe o
dictamen, le obliga a aceptar el parecer del órgano consultivo. Y la falta de
solicitud de dicho dictamen preceptivo y vinculante, vicia por invalidez
sustancial y absoluta el acto resolutorio, sin posibilidad de convalidación -arts.
158, 165, 166, 169, 173.1.5, 183.2 y 187 de la LGAP-.