20 de setiembre de 2024
PGR-C-204-2024
Señor
Gerardo Duarte Sibaja
Presidente Ejecutivo
Consejo Nacional de Producción
Estimado señor:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° PE OFIC-887-2023
del 18 de diciembre de 2023 –asignado a mi oficina el 11 de enero del año en
curso–, en cuya virtud nos plantea la siguiente consulta: “Puede el CNP
otorgar una concesión para la producción de etanol exclusivo para exportación a
una empresa que utiliza una materia prima (broza de café) con la que FANAL no
cuenta”.
En ese sentido, precisa
que el Consejo Nacional de Producción (CNP) recibió una solicitud relacionada
con el monopolio de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) para estudiar la
posibilidad de incluir a una empresa en el régimen de zona franca que se dedica
a la producción de alcohol y bebidas alcohólicas, a partir de subproductos
agrícolas, como la broza del café, con el objetivo de elaborar materia prima
para la producción de vodka en el extranjero; aclarando que no se producirán en
el país licores o bebidas alcohólicas.
En cumplimiento de lo
dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio n.° DAJ-OFIC-313-2023, del 14 de diciembre de
2023, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del CNP, en el que luego de señalar
que la gestión de consulta nace de una inquietud de la Promotora del Comercio
Exterior de Costa Rica (PROCOMER) sobre el particular y aclarar que el etanol a
base de la broza del café (desperdicio de la actividad cafetalera nacional)
producido en régimen de zona franca no podrá ser vendido en el país, sino que
será exportado para su compra por otras marcas internacionales, hace mención de
nuestros dictámenes C-397-84 del 19 de diciembre de 1984, C-076-96 del 15 de
mayo de 1996, C-030-99, del 2 de febrero de 1999, C-110-99 del 31 de mayo de
1999, C-233-2008 del 4 de julio, C-036-2013 del 8 de marzo del 2013, C-131-2016
del 8 de junio, C-041-2018 del 1 de marzo y C-048-2019 del 21 de febrero, para
sostener:
“no
existe el fundamento legal para la aprobación que una empresa goce de una
función propia que el legislador le concedió en forma exclusiva a la Fábrica
Nacional de Licores, indistintamente de si se encuentra bajo el régimen de zona
franca o no, si el producto es para venta local o con fines de exportación, ya
que como hemos indicado en el desarrollo de la presente consulta, es una
actividad que el Estado costarricense se reservó para sí mismo.
En
relación con la elaboración de alcohol o bien bebidas
alcohólicas, deberá la empresa utilizar la materia prima vendida por la
Fábrica Nacional de Licores, para que a partir de esta materia prima
elaboren sus propias bebidas alcohólicas, sí podría estar dentro del régimen de
zonas francas, pero la empresa obligatoriamente deberá contar
con una concesión de la FANAL, para tal elaboración, para lo
cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en el “Reglamento sobre la Concesión para la
elaboración de bebidas alcohólicas de FANAL”, publicado en la Gaceta
Número 225 del 19 de noviembre del 2009 y sus reformas y haber gestionado el
trámite de su otorgamiento en la Fábrica Nacional de Licores.
Igualmente,
está demás indicar que ese otorgamiento implica el cobro de un canon que la
persona física o jurídica concesionaria debe cancelar a FANAL, el cual obedece
al arriendo de la actividad monopolística reservada exclusivamente a ésta con
fundamento en el artículo 443 y 444 del Código Fiscal… y por supuesto cancelar
el precio sobre la venta del alcohol, ron o concentrados de bebidas alcohólicas
que la FANAL le venda al concesionario durante la vigencia del contrato de
concesión y del contrato de compraventa de materia prima, que para tales efectos
se suscriben una vez obtenida la concesión”.
Para concluir en que: “el
monopolio de la FANAL para la producción de alcohol para fines licoreros e
industriales, así como en la fabricación de bebidas alcohólicas, se encuentra
vigente y es de acatamiento obligatorio, de acuerdo con los múltiples criterios
emitidos por la Procuraduría General de la República, debido a que no existe
hasta la fecha derogatoria expresa ni tácita por parte del legislador mediante
una ley de la República del artículo 443 del Código Fiscal en relación con los
alcances del monopolio de la Fábrica Nacional Licores, por lo que éste debe ser
respetado en toda su dimensión, de acuerdo con lo expuesto en el desarrollo del
presente dictamen y adicionalmente porque no existe un fundamento legal para exceptuar
al régimen de zonas francas de que cumplan con el ordenamiento jurídico en
relación con el monopolio de la FANAL”.
Tomando en
consideración la alusión directa que el criterio anterior hace de PROCOMER, se
estimó oportuno otorgarle audiencia a dicho ente público no estatal del asunto
consultado, la que fue atendida por su Gerente General, Laura López Salazar,
mediante el oficio n.° PROCOMER-GG-EXT-050-2024, del pasado 4 de marzo, en que tomando también
como fundamento la jurisprudencia administrativa de este órgano superior
consultivo sobre los alcances del monopolio estatal del alcohol, aporta las
siguientes conclusiones:
“1.
Otorgamiento de concesión previa: Mediante el dictamen C-131-2016 del 8 de
junio de 2016, la Procuraduría General de la República, señaló que, de la
interpretación armónica de los artículos 443 y y 444 del Código Fiscal y sus
reformas, resulta factible producir alcohol etílico con fines licoreros e
industriales, siempre y cuando se cuente con la previa concesión, por parte del
Consejo Nacional de Producción.
2.
Producción de etanol para exportación: La producción de etanol, destinado en su
totalidad para la exportación, previa concesión o autorización por parte de la
FANAL, resulta compatible con los alcances del monopolio estatal en esta
materia, según fue analizado hace varios años por la Procuraduría General de la
República en la Opinión Jurídica OJ-013-2000 del 8 de febrero de 2000.
3.
Explotación del monopolio del alcohol arrendado a particulares: El
artículo 444 del Código Fiscal establece que el monopolio de los artículos
estancados enumerados en el artículo 443 de la norma indicada será explotado
por el Gobierno (Consejo Nacional de Producción a través de la Fábrica Nacional
de Licores), pero el Ejecutivo se encuentra facultado por Ley (Código Fiscal)
para arrendar la explotación de este monopolio, sin precisar si corresponde a
la etapa de producción o elaboración del alcohol. Es decir, la ley no distingue
entre si la explotación de ese monopolio por parte de los particulares se
refiere a cierta o ciertas etapas del proceso productivo. De igual forma, el
monopolio estatal no está limitado a la producción de alcohol obtenido a partir
de la caña de azúcar, pues el mismo Legislador del siglo XIX fue claro al excluir
del monopolio otras bebidas como la
cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo
contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones
alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y
maicena.
4.
El artículo 444 del Código Fiscal habilita la explotación del monopolio y su
arrendamiento a particulares, sin restringir a una etapa del proceso productivo: No es
jurídicamente viable que se excluyan etapas del proceso productivo, ya que la
norma es de carácter general y restrictiva, por tanto, de conformidad con el
principio de legalidad, no puede distinguirse etapas del proceso productivo que
la norma no habilita.
5.
Ausencia de materia prima, por parte de la Fábrica Nacional de Licores,
distinta al alcohol, ron crudo o caña de azúcar, como es el caso de la broza
del café: La Fábrica Nacional de Licores carece de la materia prima para la
producción del etanol, además tampoco cuenta con el equipo, la maquinaría ni la
tecnología apta para la producción de etanol en Costa Rica a base de la broza
del café. Sin embargo, ello no es una limitación para el otorgamiento de la
concesión correspondiente.
6.
Producto final no se destinaría ni al mercado ni al consumo nacional: El
producto final por parte de las empresas interesadas en invertir en el país
sería una materia prima para la generación de un licor cuyo proceso productivo
se realizaría fuera del territorio costarricense. En Costa Rica no se
elaborarían licores consumibles ni tampoco alcoholes que se puedan utilizar
para desinfección de manos y superficies (fin industrial), lo cual lo
diferencia aún más de las actividades de la Fábrica Nacional de Licores
(FANAL)”.
Finalmente,
se consideró pertinente conferir audiencia también de la presente consulta al
Ministro de Agricultura y Ganadería, quien por oficio n.°DM-MAG-790-2024, del
pasado 10 de junio, nos dio traslado del criterio MAG-AJ-C-0024-2024 del 6 de
junio anterior, de su Asesoría Jurídica, en el que señala –con cita de nuestros
dictámenes C-222-2014 de 18 de julio y C-041-2018, ya mencionado, y sin
perjuicio de su tenor literal– que el monopolio de la FANAL se refiere a la
producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales, lo
que abarca al etanol sin hacer diferencia entre el alcohol producido a base de
caña de azúcar, de broza de café u otra materia prima. Añade que la obligación
legal de producir bebidas alcohólicas a base de la materia prima que es el
alcohol etílico surge en aras de la protección de los productores de caña de
azúcar, quienes son los proveedores del insumo; no obstante, considera que
dicha obligación no resultaría de aplicación si se trata de la producción de
alcohol a base de otras materias primas como sucede en la especie. Con lo cual,
al tratarse de etanol producido a base de broza de café y exclusivamente para
exportación no afectaría el mercado interno, por lo que no entraría en
conflicto directo con la finalidad del monopolio de la FANAL, que es la
regulación y control del mercado interno de alcoholes. Finaliza, apuntando “que
siendo uno de los objetivos del CNP el impulsar y fomentar la industrialización
agrícola en aras de atender las necesidades prioritarias del sector productivo,
con énfasis en las unidades productivas pequeñas y medianas, deberá ese Consejo
realizar el análisis en el sentido de que la Fanal puede otorgar concesiones a
particulares para la elaboración de licores siempre que la Fabrica les
suministre los alcoholes etílicos como materia prima, pero al ser producidos a
base de otra materia prima que no puede la Fanal proporcionar se le estaría
negando al productor realizar la actividad comercial, lo que a todas luces
parece un vacío legal que deberá la Fanal y el CNP resolver en el marco de sus
competencias, con vista a sus objetivos citados ante la imposibilidad del CNP
para cubrir las necesidades del productor para atender nuevas iniciativas
basadas en nuevas tecnologías”.
De entrada, en aras de determinar si el CNP
está facultado o no para otorgar una concesión para la producción de etanol
usando la broza de café como materia prima para ser vendido en el exterior,
antes debe precisarse si dicha actividad en particular se halla dentro del
ámbito del monopolio que el legislador mantiene a favor de la FANAL en el Código
Fiscal (Ley n.°8 del 31 de octubre de 1885), sobre todo, cuando se afirma que
dicha unidad empresarial carece de la capacidad para llevar a cabo un proceso
productivo de esa naturaleza; pues solo así se podrá determinar si un
particular es libre de desarrollar tal empresa o requerirá del correspondiente
título habilitante al tratarse de una actividad económica que, aún con esos
rasgos, está reservada al Estado.
Cuestiones estas que serán analizadas de seguido.
I.
LA PRODUCCIÓN DE ETANOL
DERIVADO DE LA BROZA DEL CAFÉ SÍ SE HALLA COMPRENDIDO EN EL MONOPOLIO LEGAL DEL
ALCOHOL ETÍLICO ESTABLECIDO A FAVOR DE LA FANAL
El monopolio decimonónico del Estado sobre
el alcohol que, en sus orígenes, se limitaba a este bien, al ron, el
aguardiente blanco y sus compuestos, ha sido objeto –como lo indican los
criterios antes mencionados– de copiosos pronunciamientos por parte de la
Procuraduría a lo largo de más de cuatro décadas, evidenciando que el texto del
artículo 443 del Código Fiscal, donde está establecido, a la fecha sigue
generando dudas de sus alcances, según lo demuestra la presente consulta.
Lo anterior amerita
volver al análisis de la letra de dicha disposición de la mano de la doctrina
jurisprudencial administrativa emanada de este órgano superior consultivo. Dice
así el precepto en cuestión:
“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y
toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el
procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los
vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido
alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones
alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y
maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación
especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la
elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de
desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema
sectorial:
a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines
licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo
nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la
legislación vigente.
b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá
autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para
fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de
Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este
producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con
las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado
ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se
autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie
estas modificaciones.
El Ministerio de Economía, Industria y Comercio
fijará el precio de este alcohol.
c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico
y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función
compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades
privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de
Licores.
ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria
y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de
cualquier tipo.
En virtud de lo anterior, le corresponde regular el
porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e
industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las
cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el
abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para
animales.
d) Como excepción a lo dispuesto en el
párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la
Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo
tipo de alcoholes.
Cuando sean para consumo interno deberán ser
vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de
Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de
Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación” (la negrita y el subrayado no son del original).
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197
de 24 de agosto de 1990).
(NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a
licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo
grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).
El primer párrafo de la
disposición transcrita se refiere a los bienes extraídos de la libre iniciativa
empresarial y del consiguiente tráfico comercial consistentes en el
aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el
país, cualquiera que sea el
procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. Asimismo,
enumera los artículos excepcionados de dicha reserva, a saber: la cerveza, los
vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido
alcohólico no exceda de un 12% y las preparaciones alcohólicas mezcladas con
sustancias alimenticias (huevo, leche, azúcar y maicena).
Por bebidas
alcohólicas, la Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación (NCR
23:1990) –Decreto Ejecutivo n.°19873-MEIC del 27 de agosto de 1990– entiende
los “productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol,
agregado o producido en la fermentación. No incluye medicamentos” (artículo
2.7).
Tales son, entonces,
los alcances del llamado monopolio licorero o de bebidas alcohólicas producidas
en el país; según lo hemos destacado en repetidas ocasiones:
“Los productos estancados y reservados con carácter
monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son
el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país,
cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se
le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las
preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias” (C-076-1996, del 15 de mayo).
“De esta forma, es claro que la bebida alcohólica
elaborada en el país, sea por particulares o por la propia fábrica, está sujeta
a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello, con el Diccionario de
la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está prohibido,
"concediendo su venta a determinadas personas o entidades", en este
caso, a la Fábrica Nacional de Licores o a los particulares que están
legitimados a ejercer dicha actividad por vía del "arriendo" a que
alude el artículo 444 del Código Fiscal” (C-030-1999, del 2 de febrero).
“Se definen como productos estancados y, por ende,
objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica
preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla
y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza,
ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias
alimenticias” (OJ-013-2000, del 8 de febrero y en igual sentido, los
pronunciamientos C-216-2003, del 17 de julio y C-006-2017, del 13 de
enero).
“El numeral 443 es contundente al afirmar que el
carácter estancado abarca toda bebida alcohólica preparada en el país, con
absoluta independencia del procedimiento que se siga para obtenerla” (C-233-2008 del 4 de julio).
“Desde su emisión el Código Fiscal dispone un
monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas, monopolio que la Ley 10 de
24 de octubre de 1924 amplió al alcohol. El monopolio en materia de bebidas
alcohólicas ha sido reafirmado por la Asamblea Legislativa, al discutir las
Leyes número 6972 de 26 de noviembre de 1984 y 7197 de 24 de agosto de 1990,
que reforman sustancialmente el artículo 443 del Código Fiscal. Decimos reforma
sustancial porque, como se verá más adelante, dichas reformas excepcionan el
monopolio en relación con los alcoholes para fines carburantes” (C-222-2014, del 18 de
julio, reiterado en el dictamen C-041-2018 del 1 de marzo).
“Al establecer el monopolio estatal en materia de
alcoholes, el legislador lo refirió no solo a las bebidas alcohólicas
expresamente mencionadas sino también a los alcoholes en general” (C-063-2015 del 6 de abril).
“Los productos estancados y reservados con carácter
monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son
el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país,
cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se
le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las
preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias” (C-131-2016 del 8 de junio).
“Como se observa, dicha norma establece un
monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas. Por tanto, la
producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido
reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que
ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva que no puede ser
desconocida por las municipalidades al otorgar licencias para una actividad de
esa naturaleza” (PGR-C-116-2022 del 25 de mayo, el subrayado no es del original).
Pues bien, si el primer
párrafo estudiado alude a los bienes cubiertos por el monopolio fiscal,
la letra a) del mismo artículo 443 se refiere a la actividad relacionada
con el alcohol reservada al sector público; en la forma de la “[a]ctividad
empresarial, concentrada en la producción y uso del alcohol etílico para fines
licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y
la exportación” (dictamen OJ-135-99, del 19 de noviembre. Ver también el dictamen C-131-2016, ya citado). El mismo precepto
encomienda estas actividades a la FANAL, como unidad del CNP (artículo 50 de su
Ley Orgánica, reformada integralmente por la Ley n.°6050 del 14 de marzo de
1977) y “manifestación material del monopolio” (ver la sentencia
n.°235-F-91 de las 10:00 horas del 24 de diciembre de 1991 de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia).
El término “producción”
del alcohol etílico usado en el inciso a) anterior se ha identificado
exegéticamente con la “fabricación” de ese bien empleado como materia
prima para fines licoreros e industriales; y ha permitido llevar a cabo una
diferenciación dentro del mismo ciclo productivo del licor de indudable
pertinencia de cara al asunto consultado –según se verá más adelante– respecto
a esa otra fase del proceso consistente en la
“preparación” o “elaboración” de las bebidas alcohólicas
mencionada en el primer párrafo ya estudiado del artículo 443 del Código
Fiscal.
En ese sentido, las
actividades reservadas a favor de la FANAL “comprende tanto la fabricación
de alcohol etílico como la elaboración nacional de bebidas alcohólicas,
entendido este proceso como las diversas fases necesarias para obtener a partir
del alcohol etílico un brebaje alcohólico potable” (C-356-2008, del 6 de octubre de 2008, el subrayado no es del
original). Valgan también las siguientes referencias sobre las que se nutre
nuestra jurisprudencia administrativa sobre el particular:
“De las normas transcritas se desprende claramente
que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley
establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional
de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y
exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo
son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e
industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la
exportación” (C-076-96, el subrayado no es del original; reiterado en los dictámenes C-222-2014, C-131-2016 y C-041-2018).
“1) El monopolio licorero comprende la fabricación
de alcohol etílico para fines licoreros y de consumo nacional y la elaboración
de bebidas alcohólicas cualesquiera que sea el procedimiento utilizado para
obtenerlas.
2) La fabricación comprende el proceso de
transformación de la materia prima hasta obtener el alcohol etílico. El proceso de elaboración se distingue porque su producto final es la
bebida alcohólica.
3) Para efectos del monopolio licorero desde estarse
al concepto legal de elaboración, que comprende todas las fases necesarias para
que un determinado producto sea considerado bebida alcohólica” (C-233-2008, el subrayado y la negrita no son del original).
Siguiendo la misma
línea, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda, en su resolución n.°32-2014-II de las 8:55 horas del 27 de febrero
del 2014, señaló que “la fabricación de alcohol sino también la elaboración
de licores, forman parte del monopolio y están reservadas a la FANAL”.
Luego, los incisos
siguientes del artículo 443 bajo estudio –concretamente sus letras b), c) y d)–
supusieron una cierta apertura o flexibilización del monopolio del alcohol en
manos de la FANAL a través de distintas reformas legales efectuadas a dicha
norma; al facultar, en primer lugar, a productores privados o estatales la
producción de alcohol para fines carburantes, sujeta a la regulación y control
de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., como único canal para su
comercialización por medio de las gasolineras (letra b); en segundo lugar, a
entidades privadas para producir y exportar distintos tipos de alcoholes,
excepto el etílico, y en la medida que no sean fabricados por la FANAL (letra
c); y finalmente, a la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA) y
a los ingenios azucareros para producir y exportar todo tipo de alcoholes (letra
d); si bien, cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos
exclusivamente a la FANAL (ver párrafo in fine). Sirvan las siguientes
referencias acerca de lo recién expuesto:
“B-.
UNA FLEXIBILIZACION DEL MONOPOLIO
Desde su emisión el Código Fiscal dispone que el
alcohol es monopolio del Estado. Empero, esa disposición fue modificada por el
artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990 para autorizar la
producción de alcohol para fines no licoreros por los particulares y para hacer
lo mismo con los ingenios de caña. Se dispuso así…
Se abre la posibilidad de que existan productores
privados o estatales de alcohol para fines carburantes, sujeta su actividad a autorización del MEIC. No
obstante, se limita la comercialización. Se autoriza la producción y
exportación de otros alcoholes por parte de particulares. Pero, además, se
contempla que los ingenios y la LAICA puedan producir y exportar todo tipo de
alcohol, lo que implica que podría ser alcohol para fines licoreros. El
anterior texto fue derogado parcialmente por la Ley N. 7472 de 20 de diciembre
de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor. La
derogación concierne los incisos c) y d) del artículo antes transcrito en lo
que "a licencias de exportación de alcoholes se refiere". Lo que
implica que los particulares pueden producir –con autorización del MEIC- pero
pueden exportar sin requerir esa autorización, sujeto sólo a los controles
aduaneros correspondientes.
Más recientemente, la Ley Orgánica de la Agricultura
e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de 2 de setiembre de 1998, refuerza
la posibilidad de que los ingenios azucareros produzcan alcoholes. Diversos
artículos de la Ley se refieren a ese bien pero es el 116 el que de una manera
más clara prevé la producción de alcohol. Una producción que se constituye en
una alternativa ante precios internacionales poco llamativos para el azúcar y
que puede concernir diversas clases de alcoholes” (OJ-013-2000, en igual sentido el dictamen C-216-2003).
“Ciertamente, al establecer el monopolio estatal
el legislador lo refirió no solo a las bebidas alcohólicas expresamente
mencionadas sino también a la elaboración de esas bebidas y los alcoholes en
general. Cabría decir que ese alcance del monopolio se mantuvo hasta la Ley
N. 6972 de 26 de noviembre de 1984, que introduce la posibilidad de una
producción de alcohol por parte de particulares y de otros organismos públicos.
En ese sentido, se autoriza la producción privada o por otros entes públicos de
alcohol para fines carburantes.
Con la Ley 7197 de cita se autoriza la producción y
exportación de alcoholes para fines licoreros e industriales no solo por parte
de LAICA sino también por parte de ingenios azucareros. Producción que refuerza
la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de
2 de setiembre de 1998. El límite es que no esté destinado a satisfacer el
consumo interno, salvo si la venta interna es a la Fábrica Nacional de Licores…
De allí la reforma sustancial al Código Fiscal para
fomentar la producción de azúcares con “fines carburantes”, introducida por la
Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984. A partir de dicha ley se permite la
producción de alcohol para fines carburantes por productores privados y públicos…
La Ley 6972 rompe el monopolio de producción de
alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por
particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Un alcohol
regulado, controlado y comercializado por medio de Refinadora Costarricense de
Petróleo. La competencia para fijar el precio deviene al MEC. Regulación del
alcohol para fines carburantes que es distinta de la dispuesta para el alcohol
para producción de bebidas alcohólicas y de aquél destinado a la exportación…
El exceso de producción de caña de azúcar, el
interés de cooperativas azucareras y de ciertos ingenios de participar en la
producción de alcoholes para fines licoreros e industriales, su venta en el
mercado nacional y la exportación de alcoholes al mercado internacional, con la
consecuente búsqueda de mejores precios, son factores que fundan otras
iniciativas legislativas, las que culminan con la aprobación de la Ley N. 7197
de 24 de agosto de 1990. Se mantiene el primer párrafo del artículo 443 en orden
al monopolio licorero y producción de alcohol en los términos aprobados por la
Ley 6972. En igual forma, se mantiene la competencia del Ministerio de
Economía, Industria y Comercio respecto de la emisión las políticas de
desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema del
dictado de políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, conforme el
esquema sectorial ya vigente…
Existía, empero, la preocupación de que la Fábrica
no llegara a contar con la materia prima necesaria para su producción, de
manera que pudiera alcanzar una capacidad plena. Por lo que se establece que
cuando se trate de consumo interno el alcohol producido por ingenios y LAICA
deberá ser vendido “exclusivamente” a la Fábrica Nacional de Licores… Una
comercialización exclusiva que se justifica en las necesidades de producción de
la empresa y en el hecho de que esta es un “soporte” del Consejo Nacional de
Producción (cfr. folio 266)” (C-222-2014, el subrayado no es del original).
Por otro lado, la
relación del artículo 443 de comentario con el artículo 446 del mismo Código
Fiscal, cuyo primer párrafo señala que la “provisión de licores se hará por
medio de las fábricas que establezca el Gobierno”, nos ha llevado a afirmar
que el monopolio licorero abarca tres actividades económicas: “la producción
de alcohol etílico para fines licoreros, así como la elaboración y la
comercialización en territorio nacional de bebidas alcohólicas con algunas
excepciones” (C-233-2008). Del mismo modo indicamos:
“La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto
explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido
exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los
productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal” (OJ-005-2000)
“Como corolario se tiene entonces, que el monopolio
que ejerce el Estado en la fabricación de licores ha sido reservado a la
Fábrica Nacional de Licores y comprende actividades como la fabricación,
elaboración y comercialización de licores. Por consiguiente, le corresponde en
forma exclusiva a la Fábrica Nacional de Licores la venta de los productos que
fabrica, lo cual comprende tanto los productos finales vendidos al comercio en
general, como la venta de licores a granel, de alcoholes o rones crudos a los
concesionarios para la elaboración de licores” (C-131-2016).
Sobre la base de esa
delimitación del contorno del monopolio del alcohol en el país, la Procuraduría
también determinó los productos o actividades relacionadas que estaban
excluidas de esa reserva estatal. Así, aparte de las excepciones expresamente
mencionadas en el texto del artículo 443 ya vistas (por ejemplo, la producción
de alcohol con fines carburantes por particulares y otros organismos públicos
distintos de la FANAL), se consideró que ni la importación de bebidas
alcohólicas ya preparadas como producto final (ver los pronunciamientos
OJ-135-99, OJ-005-2000,
C-120-2003, del 2 de mayo, C-149-2013, del 06 de agosto y C-222-2014) o su
transformación o dilución para reducir el grado alcohólico (ver los dictámenes
C-233-2008 y C-036-2013, del 8 de marzo) formaba parte de dicho monopolio.
En ese sentido,
conviene recordar que, debido a la grave afectación de los monopolios sobre las
libertades de comercio y empresa, en tanto derechos fundamentales protegidos
directamente por el artículo 46 de la Constitución Política, al igual que por
su incidencia en la libre competencia como bien jurídico tutelado por el mismo
numeral, la interpretación de los alcances del monopolio estatal debe ser siempre
restrictiva –como derivación del principio exegético pro libertatis, de
forma que “debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y
restrictivamente todo lo que limite la libertad” (ver el voto de la Sala
Constitucional n.°2018-19030 de las 17:15 horas del 14 de noviembre de 2018,
reiterado en la resolución n.°2020-19274 de las 16:30 horas del 7 de octubre
del 2020)– con lo cual, las actividades productivas o, en general, económicas,
no comprendidas en los términos del monopolio licorero, deben entenderse
excluidas de este (ver el dictamen C-149-2013, del 6 de agosto).
A mayor abundamiento,
puede verse también las siguientes consideraciones del citado pronunciamiento
OJ-005-2000:
“Como se ve, el monopolio se concretiza en una serie
de actividades expresamente establecidas en la Ley. El establecimiento de un
monopolio entraña la negación de la libertad de empresa y de concurrencia en la
actividad monopolizada. Por lo que esa restricción tiene que derivar
directamente de la ley o de una norma superior. Procede recordar desde ya
que es el respeto de esa libertad y en general, de la esfera de derechos
fundamentales de los particulares, lo que determina que las potestades de
imperio deban ser establecidas al menos por una ley. La reserva de ley se erige,
así, en protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, si no
existe actividad monopolizada por la ley o atribución de funciones públicas
–como el control de las importaciones o del uso de una mercadería- por parte de
la ley, el organismo público no puede limitar la libertad de empresa y de
comercio” (el subrayado no es
del original).
Bajo ese entendido, al
examinar si la producción de etanol derivado de la broza del café para fines
licoreros dentro del territorio nacional se halla comprendido dentro del
monopolio establecido en el Código Fiscal a favor de la FANAL, aun cuando todo
lo producido sea para exportación, la respuesta necesariamente debe ser
afirmativa; pues ya vimos que abarca la fabricación del alcohol etílico con ese
propósito –sin importar cuál sea la base–, así como cualquier procedimiento con
el fin de preparar y obtener una bebida alcohólica, salvo si se trata de
cervezas, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con
sustancias alimenticias. Siendo el etanol en su misma definición “alcohol
etílico”, de acuerdo al diccionario de la lengua española (vid, https://dle.rae.es/etanol?m=form).
De tal suerte que el inciso a) del artículo 443
del Código Fiscal no limita la reserva estatal al etanol producido únicamente a
base de caña de azúcar, sino que la afectación es, en general, a todo el
alcohol etílico producido en el país con las excepciones ya señaladas que
contempla la misma norma. Lo que tiene
su explicación, según lo indicó el referido dictamen C-036-2013 en que: “[e]l
fin de la norma es evidente: impedir que, en Costa Rica, particulares realicen
cualquier procedimiento que tengan por fin la obtención de bebidas alcohólicas
como producto final”.
II.
LA FABRICACIÓN DE ETANOL A
BASE DEL BROZA DEL CAFÉ COMO ACTIVIDAD CONCESIONABLE A UN PARTICULAR
Al considerar la otra
variable que plantea la consulta, esto es, la empresa interesada produciría etanol
acogida al régimen de Zona Franca, el panorama no cambia debido a que, si bien
el artículo 1 de la Ley de Régimen de Zonas Francas (n.°7210 del 23 de
noviembre de 1990) contempla un conjunto de incentivos y beneficios otorgados
por el Estado a las empresas que realicen inversiones nuevas en el país, la
letra a) de su artículo 18 precisa que su actividad productiva debe observar
las prohibiciones establecidas legalmente, al señalar:
“Artículo 18- Las personas físicas o jurídicas,
tanto nacionales como extranjeras, con actividades en las zonas francas,
contempladas en esta ley y las que resultaran incluidas en el respectivo
acuerdo ejecutivo, podrán:
a) Introducir, almacenar, exhibir, empacar,
desempacar, manufacturar, procesar, producir, montar, ensamblar,
refinar, destilar, purificar, mezclar, transformar y manipular toda
clase de mercaderías, productos, materias primas, componentes,
materia de empaques, envases y otros efectos comerciales destinados a la
exportación o reexportación, con excepción de aquellos cuya
importación, comercialización o manufactura están prohibidos por las
leyes de la República, con la salvedad de lo estipulado en los artículos 22
y 24 de esta ley” (el
subrayado no es del original).
Las salvedades de los
artículos 22 y 24 a que alude el precepto transcrito se refieren a la
posibilidad para las empresas beneficiarias del régimen de Zona Franca de
introducir en el mercado nacional una parte de sus bienes y servicios o bien,
venderlos o intercambiarlos a otras empresas establecidas bajo este régimen,
conforme a los requisitos y condiciones definidos por la misma normativa.
Con todo, lo relevante
es que el monopolio fiscal en manos de la FANAL ciertamente implica una
prohibición para cualquier persona pública o privada de poder llevar a cabo las
actividades que son objeto de este, pues como lo señalamos en el
pronunciamiento ya citado OJ-005-2000, “el monopolio se refiere a la
titularidad exclusiva de determinadas actividades económicas”.
Sin embargo, tal
prohibición no es absoluta, por cuanto el artículo 444 del Código Fiscal previó
la posibilidad para que las personas físicas o jurídicas privadas puedan
participar de las actividades reservadas al sector estatal relacionadas con el
alcohol, en los siguientes términos:
“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se
explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero
el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o
simplemente la elaboración de licores” (el subrayado no es del original).
Aun cuando la norma
parece admitir que el Estado, a través del CNP, pueda dar en arriendo o
concesión la producción de etanol a una empresa particular en las condiciones
planteadas en la presente consulta, surge inmediatamente la cuestión de que,
por la vía interpretativa, este órgano superior consultivo estimó de larga data
que el artículo 444 anterior fue tácita y parcialmente derogado por la
disposición transitoria IV de la Ley n.°6050, al condicionar el otorgamiento de
nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores que
nunca llegó a aprobarse, en tanto dispuso:
“TRANSITORIO IV.- Mientras no haya sido aprobado el
Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de licores y Constitutiva de la
Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legislativa Nº 7321), no se
podrán dar nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo
de licor” (el subrayado no es
del original).
A decir verdad, el
texto anterior dio lugar a dos interpretaciones distintas de la Procuraduría
sobre los efectos de la derogatoria con sendas repercusiones sobre lo que podía
o no ser concesionado, dando lugar a la conocida diferenciación entre los
procesos de producción (o fabricación) de alcohol etílico y el de elaboración
de bebidas alcohólicas.
La primera tesis se
remonta al dictamen C-397-84, del 19 de diciembre 1984, y es la que en lo
sucesivo se sigue reiterando en nuestra jurisprudencia administrativa –y según
veremos también más adelante, incorpora el Reglamento sobre la Concesión
para la elaboración de bebidas alcohólicas (adoptado mediante acuerdo
n.°37774, artículo 5, de la Junta Directiva del CNP en sesión n.°2754 celebrada
el 30 de setiembre de 2009)–; la cual plantea que la actividad que puede ser
objeto de concesión por la FANAL a los particulares es la elaboración de
bebidas alcohólicas, no la fabricación de alcohol etílico. A pesar de la
extensión, merece la pena transcribir las consideraciones en que se sustenta
esta postura:
“II. El segundo aspecto a analizar, se refiere a la
relación entre la competencia de fabricación, dicha en el Transitorio IV de la
Ley Orgánica del Consejo y la delegación o concesión de la elaboración de
licores, prescrita por el artículo 444 del Código Fiscal, punto jurídico al
cual se refirió el dictamen emitido por esta Procuraduría con fecha 11 de enero
de 1979 [a saber, el
pronunciamiento C-007-79], el cual se indicó que el Transitorio IV no está
en vigencia, con base en que el proyecto de ley ahí citado nunca será ley. Por
ello se manifiesta que:
“El transitorio citado ha perdido toda trascendencia
jurídica, al disponer sobre una situación que legal y materialmente es
imposible que se realice, al tiempo de que por ser una norma de tipo
transitorio, si por su propia naturaleza no se puede cumplir, revive (sic) con
todas sus consecuencias la norma que dejó en condición suspensiva o resolutoria
el transitorio”.
De acuerdo con los principios generales de Derecho,
las normas jurídicas contienen características específicas por las cuáles no es
dable afirmar que en algún momento pierden “trascendencia jurídica”.
En efecto, jurídicamente las disposiciones de un
ordenamiento normativo pueden ser modificadas, reformadas o derogadas y,
conforme a la lógica jurídica es inconsecuente agregar dentro de las maneras de
transformación de las normas y mucho menos referidas a la ley, la pérdida de su
trascendencia jurídica. No cabe otra alternativa: están vigentes o están
derogadas…
Por el contrario, podemos llamar la atención
sobre un punto que no fue contemplado en el dictamen anterior en la relación
del Código Fiscal y la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción que
es posterior, y que es el siguiente: el código fiscal de 1885 reguló lo
relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores. La Ley
Orgánica del Consejo derogo tácitamente la norma 444 del citado código, pues
prohibió las nuevas concesiones para la polio [sic, producción] de licores y
trasladó, soberanamente a una nueva y futura ley. El espíritu de la
norma contenido en el transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en
los otros dictámenes, que por el hecho de no haber ley expresa que regule la
fabricación de licores por particulares, el Estado no puede conceder permiso
alguno de fabricación, pero sí puede con base en el
artículo 444 referido- que no fue afectado- continuar otorgando concesiones
para la elaboración de licores por parte de particulares.
En otras palabras, fabricación y
elaboración son procesos distintos para la ley. En el primer caso la
Fábrica Nacional de Licores crea un producto a partir de la materia prima (lo
fabrica), en el segundo, el particular compra el licor a granel, fabricado por
la Fábrica Nacional de Licores, y lo modifica mediante su procedimiento o
fórmula, y obtiene su producto, que es el que comercializará.
Así las cosas, el Transitorio IV de la Ley
Orgánica del Consejo Nacional de la Producción perdió valor jurídico (aunque no
vigencia), al regular una situación que materialmente es imposible que se
presente en el mundo real, pues el proyecto de ley N°7321 nunca será Ley,
asimismo, y por no haber Ley que regule el monopolio de licores en cuanto a la
proyectada Destilería Nacional, es preciso concluir, con base en la
Legislación vigente, que la única autorizada para la fabricación de
cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden
darse nuevas concesiones para la fabricación de licor,
- ya que es competencia exclusiva de la fábrica- pero que no obstante, está
si estará jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para la elaboración de licores,
como se ha hecho hasta ahora” (la negrita no es del original).
Frente a esta tesis, se
ha mantenido una segunda interpretación –al no haber sido reconsiderada en todo
este tiempo– plasmada en el dictamen C-268-86 del 20 de noviembre de
1986, que ha pasado prácticamente desapercibida por nuestra misma
jurisprudencia, en la que se considera factible que el CNP pueda otorgar a
particulares una concesión para producir alcohol etílico, básicamente atendiendo
al tenor literal del aludido transitorio IV, que solo habla de “licor”,
no de “alcohol” al restringir el otorgamiento de nuevos títulos
habilitantes para su fabricación. Veamos:
“En la Ley 6050 de 14 de marzo de 1977 publicada en
La Gaceta 71 de 15 del mes siguiente, se encuentran las dos normas siguientes:
1.-El artículo 50 dice que el Consejo Nacional de
Producción debe administrar la Fábrica Nacional de Licores mientras ésta le
pertenezca y no se promulgue una ley sobre el monopolio de licores.
2.-El artículo anterior es apuntalado por el
transitorio IV, el cual identifica el proyecto de ley y admite la posibilidad
de que con anterioridad se otorgaran concesiones para fabricar licor,
posibilidad que facilita el artículo 444 del Código Fiscal. En este punto debe advertirse que, en
el artículo y en el transitorio de la indicada ley, no se menciona el alcohol, precisamente porque el mismo es objeto, como luego
se dirá, de una regulación
especial, que posibilita a su fabricación por parte de particulares. Dentro de este universo de discurso, por así
decirlo, hasta ahora expresado, debe
concluirse que no es posible conceder a los particulares la fabricación de
licores, sino solamente la de alcohol.
En el Código Fiscal encontramos también dos normas:
1.-El artículo 443, recién reformado por la Ley 6972
de 26 de noviembre y reglamentado por el Decreto ejecutivo 16.127-MIEM de 12 de
febrero del año siguiente. Mediante esta norma y su reglamentación, el alcohol
es objeto de una regulación pormenorizada y se contempla la posibilidad de
conceder a los particulares su fabricación.
2.-El artículo 444. Como consecuencia de un tráfico
restringido del aguardiente, el alcohol y los licores, esta norma atribuye al
Estado la Explotación (sic) de
esos bienes bajo un régimen de monopolio, pero autoriza, previa concesión la
explotación de esos bienes (bebidas alcohólicas, alcohol etílico y el ron
crudo, entre otros) por parte de los particulares.
El artículo 50 y el transitorio IV están enlazados
por la eventual promulgación de una ley sobre monopolio de licores, motivo por
el cual, ambas normas, por conexión, merecen un mismo tratamiento, en el sentido de que ambas son
incompatibles con el artículo 444 del Código Fiscal.
Frente a esta coyuntura, hay que solucionar el
problema relativo a cuáles normas están vigentes y cuáles derogadas, partiendo
del principio de la cronología, porque en cuanto al principio de la
especialidad de las leyes citadas (explotación de licores en régimen de
monopolio y eventual concesión a particulares) tanto el Código Fiscal como la
Ley 6050 son normas especiales, pero en relación con el principio de la
cronología, el artículo 444 del Código fiscal es anterior a la Ley 6050 y el
mismo artículo 443 también del Código Fiscal, recientemente fue reformado, de
manera que tratándose de leyes especiales, las posteriores derogan a las
anteriores.
De acuerdo con lo expresado, podemos concluir que están vigentes:
el artículo 50 y el transitorio IV de la Ley 6050 y el artículo 443 del Código
Fiscal e implícitamente está derogado, el artículo 444 del Código fiscal; de
manera que el Estado puede conceder a los particulares la explotación de
alcohol, pero no la de licores. Para obtener esto último hay que derogar el artículo 50 y el
transitorio IV de la Ley 6050 para que recobre vigencia el artículo 444 del
Código Fiscal, y una vez vigente éste, o una disposición similar, sin norma
alguna que lo contradiga, reglamentarlo por vía de decreto, tal y como se hizo
con el artículo 443 del mismo Código” (la negrita y el subrayado no son del original).
Según se puede extraer
de los dos dictámenes citados, C-397-84 y C-268-86, ambos llegan a idéntica
conclusión de la vigencia del artículo 50 y del transitorio IV de la Ley
n.°6050, así como de los artículos 443 y 444 del Código Fiscal, pero este
último solo de manera parcial. Empero, discrepan en la parte que se mantiene
vigente. Para el primero, prevalece la facultad de la CNP para concesionar la
elaboración de licores, en tanto que, para el segundo pronunciamiento, solo
para fabricar alcohol etílico.
Tal discrepancia hay
que hallarla, en realidad, en la deficiente técnica legislativa empleada al
redactar la referida disposición transitoria en la década de los setenta, al
condicionar el ejercicio de una potestad administrativa claramente reconocida
en el artículo 444 del Código Fiscal (dar en concesión o arriendo la actividad
reservada) a un hecho futuro e incierto, que tan incierto fue, que nunca llegó
a materializarse por el archivo del expediente legislativo n.°7321,
convirtiéndolo en una mera expectativa. Obligando con ello al operador jurídico
a elucubrar toda una serie de acepciones distintas para términos que de acuerdo
a su concepción semántica pasan por sinónimos (producción, fabricación,
elaboración, preparación, etc.), a efectos de atender la casuística que se
le sometía a su conocimiento por la vía consultiva y que, por lo mismo, el
legislador es el llamado a resolver y clarificar en definitiva el sentido de
cada una de esas palabras.
De ahí que no sea el
momento, con esta consulta, para definir cuál de las dos tesis debe prevalecer
–con la consecuente reconsideración de oficio del dictamen o pronunciamientos
contrarios– sin conferir antes al CNP la oportunidad para referirse al
respecto, a la vista de las posibles implicaciones que una posición u otra
podría tener en su situación y relaciones jurídicas.
Independientemente de
que la línea del dictamen C-397-84 es la que ha sido reiterada en pronunciamientos
ulteriores, lo cierto es que las consideraciones en que se basó el dictamen
C-268-86 no han sido confrontadas hasta ahora; las que, por lo demás, pueden
reputarse como válidas al apoyarse en el tenor literal (artículo 10 del Código
Civil) de la norma transitoria que restringió el otorgamiento de “nuevas
concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor” (la
negrita es añadida), no del alcohol etílico.
Siendo lo
verdaderamente importante de destacar, en cualquier caso, que ninguna de las
dos tesis expuestas pone en riesgo el monopolio licorero de la FANAL, pues la
concesión de la actividad en modo alguno elimina la titularidad estatal sobre
la misma y lo que está en discusión se limita a definir las actividades
concesionables.
Con todo, ya
adelantamos que el Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas
alcohólicas se decanta por la postura del dictamen C-397-84, al limitar el
objeto de concesión –como el nombre de la norma lo indica– a “la elaboración de licores a aquellas
personas físicas y/o jurídicas que así lo soliciten y, cumplan con los
requisitos y condiciones que establezca este Reglamento y convenga a los
intereses del órgano concedente, de acuerdo al monopolio estatal que ejecuta”
(artículo 1).
A tales efectos, la
letra g) de su artículo 12 establece como una de las obligaciones del
concesionario, el “adquirir el alcohol etílico, ron y concentrados de
bebidas alcohólicas en FANAL, para la elaboración de las bebidas alcohólicas y
marcas autorizadas dentro de la concesión, y sólo en caso de que FANAL
manifieste que no puede suplir a la Concesionaria sus requerimientos en cuanto
a cantidad o calidad del alcohol etílico, ron y concentrados de bebidas
alcohólicas, autorizará
a la concesionaria para la importación de éstos, por el período en que no los tenga disponibles, en
cuyo caso, ésta deberá presentar por cada importación una declaración jurada de
que el alcohol etílico que procederá a importar es de noventa y seis grados GL,
o en su defecto por el grado que FANAL haya autorizado en la concesión. En el
caso del ron y de los concentrados de bebidas alcohólicas deberá indicar el
grado al cual será importado” (el
subrayado y la negrita no son del original).
Es decir, el
concesionario debe adquirir la materia prima de la FANAL para la elaboración de
las bebidas alcohólicas y solo en caso de que dicha empresa pública no pueda
suplirle sus requerimientos de alcohol etílico, ron crudo y concentrados de
bebidas alcohólicas, le autorizará para que aquél pueda importar esos insumos.
En ese sentido, el
artículo 13 del mismo reglamento recalca que los “productos dados en
concesión no pueden ser elaborados con materia prima importada o elaborada
por terceros, a excepción de los casos que previamente serán autorizados
por el órgano concedente” (el subrayado no es del original).
Vemos, entonces, que la
imposibilidad para la FANAL de poder suministrar el alcohol etílico que el
concesionario requiere para su proceso productivo no implica el cierre de su
operación, ni es un impedimento para que la actividad pueda ser concesionada;
al abrirse la opción de que él pueda importar dicho bien con la autorización de
dicha unidad empresarial.
A la luz de todo lo
expuesto y volviendo al asunto consultado, se pregunta si el CNP le puede otorgar
una concesión a una empresa para la fabricación de etanol derivado de la broza
de café, que es una materia prima que la FANAL no procesa y por lo mismo, no la
puede suministrar, ni vender a lo interno; con el dato adicional de que el
etanol producido no iría destinado al consumo nacional, sino a la exportación,
al aprovechar la empresa que está establecida en régimen de Zona Franca.
Resulta claro que el
supuesto así planteado no está contemplado en el citado Reglamento sobre la
Concesión para la Elaboración de Bebidas Alcohólicas, limitado como se dijo a
la preparación de licores y no a la fabricación de su materia prima. Sin
perjuicio de que, como recién se indicó, la norma es ilustrativa en cuanto a
que la imposibilidad para la FANAL de suministrar el producto base para
preparar las bebidas espirituosas no constituye un impedimento para que la
actividad pueda ser concesionada, pues la empresa concesionaria puede
adquirirlo en el exterior con la autorización de aquella.
Sin embargo, con
fundamento en lo dictaminado en el citado pronunciamiento C-268-86, podemos
afirmar que la relación del artículo 444 del Código Fiscal y el Transitorio IV
de la Ley n.°6050 admite la posibilidad de que el CNP pueda concesionar a una
empresa la producción de etanol derivado de la broza de café para ser destinado
a la exportación; máxime, al tratarse de un insumo con el que la FANAL no
cuenta, ni produce.
Esta conclusión toma
muy en cuenta la especificidad del supuesto planteado y lo dispuesto por el
artículo 10.1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de
mayo de 1978), que ordena interpretar la norma administrativa en la forma que
mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del
respeto debido a los derechos e intereses del particular; considerando los
ingresos que esta actividad productiva le puede generar a la FANAL como
contraprestación por la concesión (el canon), al igual que los beneficios
ambientales –al darle tratamiento a un desecho como la broza del café– y socioeconómicos para el país que traería
esta forma de producir etanol y su contribución al desarrollo industrial
sostenible, según lo indicaron PROCOMER y la Asesoría Jurídica del MAG, al
atender la audiencia conferida por este órgano superior consultivo (ver los
mencionados oficios PROCOMER-GG-EXT-050-2024 y MAG-AJ-C-0024-2024).
Naturalmente, la concesión de esta actividad
productiva reservada al sector público conllevará la cancelación del canon
respectivo por la empresa beneficiaria, lo que es probable ameritará que la CNP
deba ajustar antes la normativa reglamentaria de desarrollo del artículo 444
del Código Fiscal.
III.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones anteriores, es
criterio de la Procuraduría General de República:
1.
La fabricación
de etanol derivado de la broza del café sí está subsumida dentro del monopolio
legal establecido a favor de la FANAL relacionado con la producción de alcohol
etílico en el país para fines licoreros.
2.
Sin
embargo, es factible a partir de lo considerado en nuestro dictamen C-268-86 y tomando en cuenta la especificidad
del asunto planteado –donde la FANAL no procesa esa materia prima y por lo
mismo, no la puede suministrar, ni vender a lo interno a los concesionarios,
cuyo producto estaría además destinado a la exportación– que la CNP
pueda otorgar en concesión dicha actividad productiva.
Atentamente,
Dr. Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/hsc
C: Víctor
Julio Carvajal Porras, Ministro, Ministerio de Agricultura y Ganadería.
Laura López Salazar,
Gerente General, PROCOMER.