OJ-113-99
San José, 29 de setiembre,
1999
Señor
Emanuel Ajoy
Chan
Diputado
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, me es grato referirme a su oficio EACH-1017-99 del 10 de
setiembre de 1999, recibido en este Despacho el 13 de ese mismo mes, a través
del cual solicita un informe técnico- jurisprudencial de este órgano superior
consultivo sobre la definición, alcances y aplicación de los conceptos
"ente público no estatal" y "empresa pública"
Es necesario aclarar que el criterio que a
continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General
de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea
Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración
en la importante labor que desempeña el Diputado.
I.- DEFINICIÓN DE ENTE PÚBLICO NO ESTATAL
Y EMPRESA PÚBLICA.
En esta sección, nos abocaremos a definir
los conceptos de ente público no estatal y empresa pública.
A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.
La Procuraduría General de la República, en
diversos dictámenes y opiniones jurídicas, ha definido, con base en la ley, la
jurisprudencia y la doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto,
en el dictamen C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos:
"Se reconoce doctrinalmente el concepto de
institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho
Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: 'Si bien es frecuente en
el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar
indistintamente de 'entes públicos' y 'entes estatales' como sinónimos, tales
conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la
diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa
“La doctrina clásica sostenía que las personas
eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una
perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En
otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era
necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal,
forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En
definitiva, público y estatal venía a se la misma cosa “El concepto tradicional
pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las
entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho,
existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho
público...”. “...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que
no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea
porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia
naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas
instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público”.
(GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi,
Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)”.
Queda claro de lo expuesto, que una institución
puede estar regida por normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada
de carácter público, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está
adscrita al Estado"
Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de
11 de julio de 1997, refiriéndonos a los Colegios Profesionales, entes que,
dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:
"A la luz de la anterior normativa, resulta
claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios
profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no
estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado. Bajo la
denominación de 'entes públicos no estatales' se reconoce la existencia de una
serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las
cuales, si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la
titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o
parcialmente- a un régimen publicístico en razón de
la naturaleza de tal función.
En relación con el carácter público de esta figura
jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando
que la '... razón por la cual los llamados "entes públicos no
estatales" adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside
en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus
cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras
palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las
competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de
que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de
grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades
administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En
ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos
administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración
Pública'" (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).
En conclusión, los entes públicos no estatales
son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no
pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las
potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a
los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a
los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones.
B.- EMPRESA PÚBLICA.
El concepto de la empresa pública no es
unívoco ni válido en todo tiempo y lugar. Su contenido no resulta fácil de
precisar, por la sencilla razón de que su elaboración responde a la
intervención del Estado en la economía, fenómeno social y político en el cual
la "carga ideológica" es muy fuerte, incluso dentro del campo
jurídico, de tal forma que, dependiendo de la posición política e ideológica
que se asuma, el concepto de empresa pública puede ser muy amplio o muy
restringido.
Nos obstante lo anterior, en el dictamen
número 246-98 del 18 de noviembre de 1998, el tema fue tratado en extenso y con
propiedad.
"A
partir de la segunda mitad de este siglo, las tesis del intervencionismo
estatal en la economía se consolidaron. Para entonces, se buscó una forma de
organización administrativa que permitiera desarrollar actividades propias del
sector privado y que las ganancias generadas se destinaran a la búsqueda del
bien común.
Para Juan Carlos Cassagne,
“....existe una gran variedad y multiplicidad de
sujetos activos de la intervención estatal en la gestión económica. Así, entre
nosotros, desde la empresa del Estado, que se encuadra en la Administración
Pública y pertenece a la organización estatal, hasta las sociedades mercantiles
de propiedad o control del Estado, que constituyen entidades de derecho
privado, tienen en común la realización de actividades de carácter industrial o
comercial en forma de empresa, que en principio corresponderían a los
particulares, pero que, excepcionalmente, toma a cargo el Estado para la
satisfacción del bien común frente a la ausencia, insuficiencia, prestación
defectuosa o inconveniencia de la iniciativa privada.” (Cassagne,
Juan Carlos. Sociedades y Empresas del Estado. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1988, pág. 12)
Dentro de este esquema, nació la empresa
pública, definida por el tratadista argentino José Roberto Dromi
en los siguientes términos:
'Denominamos
“empresa pública” a toda empresa en sentido económico (organización de medios
materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se
encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.
Adoptamos,
por tanto, una acepción amplia, como género organizativo de la actividad
económica en el sector público, integrado por diversas especies: una de ellas,
'la empresa del Estado', suele identificarse con 'la empresa pública', cuando
se utiliza ésta en una conceptualización restringida.
En
sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad
administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de
interés público o simplemente de lucro, asume la explotación económica con el
riesgo inherente a tal explotación. (...)
Los
elementos constitutivos del concepto son consecuentemente:
a)
elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración,
del Estado u otra persona administrativa pública estatal:
b)
elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica
desarrollada.
El
elemento subjetivo 'pública' nos da una empresa como ente instrumental, y el
elemento objetivo 'empresarial' implica necesariamente el respeto a la lógica
interna de la empresa (producción, industrialización, comercialización,
etcétera).
Por lo
expuesto, las empresas públicas se definen concretamente por: a) la índole de
sus operaciones (económicas), orientadas a la producción de bienes o servicios
destinados a ser industrializados, comercializados, etc. y b) la vinculación
jurídica (de propiedad o de control) con el Estado.” (Dromi,
José Roberto. Derecho Administrativo Económico. Tomo I. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1980, págs. 78 y 79)
Por otra parte, Eduardo García de Enterría
se refiere a las empresas públicas como: “...empresas
organizadas y gestionadas por la Administración, con las que actúa directamente
en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido
por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad
económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa
de dicho mundo a la sociedad.” (García de Enterría, Eduardo. Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1975, pág. 234)
En el ámbito nacional, sostiene el Dr. Mauro
Murillo que:
“Expuesto
el concepto de empresa, podemos ahora intentar la determinación del concepto de
empresa pública. Al efecto, lo que interesa es encontrar aquel rasgo de la
empresa pública que sea típico de ella, es decir, su carácter diferenciador.
Una
tesis restringida encontraría tal carácter en la naturaleza del empresario: si
éste es privado, la empresa es privada, caso contrario sería pública. Una tesis
amplia sostendría que es pública toda empresa que sirva de instrumento para
alcanzar fines públicos, entendiéndose que ello se dará en todo caso en que el
empresario sea una administración pública, y, además, cuando, aunque lo fuere
una persona privada sea en definitiva un instrumento de acción de una
administración pública.” (Murillo, Mauro. La Empresa Pública, en Derecho
Constitucional Costarricense. San José: Editorial Juricentro,
1983, pág. 307)
Las empresas públicas, según la doctrina
supra citada, son entidades de propiedad de la Administración que a raíz del
interés colectivo en primer lugar- y colateralmente con fines de lucro,
emprenden una actividad de explotación económica de índole comercial.
Estas entidades están sujetas al derecho
público en cuanto a su organización, dada la imperativa necesidad de regular y
controlar el ejercicio de las competencias que le vienen otorgadas por el
ordenamiento jurídico, o sea, por la sujeción al principio de legalidad, y el
efectivo cumplimiento de los fines públicos encomendados igualmente por el
propio ordenamiento. Tal es el principio contenido en el inciso primero del
artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública:
“Artículo
3. 1- El derecho público regulará la organización y actividad de los entes
público, salvo norma expresa en contrario. 2- El derecho privado regulará la
actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de
su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.”
No obstante, dado que su actividad es, por
decirlo de algún modo, atípica, ésta se rige por el derecho privado en aras de
hacerla eficiente y competitiva. De ahí la razón de ser del segundo inciso,
pues “...los fines que persigue el Estado
al acudir a las formas jurídicas del derecho privado son bastante concretos y
ellos consisten básicamente en dotar de una gestión ágil a la empresa,
sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicación del
derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación
mediante créditos de terceros.” (Cassagne, Juan
Carlos. op. cit., pág. 15)
Si bien hay mayor autonomía para el accionar
de la empresa pública que en el resto de la Administración, esa libertad en
cuanto a la esfera de acción no es absoluta. El beneficio que se busca, tal y
como ha sido esbozado en las páginas anteriores, debe trascender el mero afán
lucrativo, dado que los fines de la empresa no son particulares, sino de
interés general: “En definitiva, que el fin que persigue la empresa pública es
satisfacer las necesidades de la colectividad. El beneficio se manifiesta como
un elemento no subordinado, sino condicionado a la consecución de los fines
asumidos por ella, de forma que las decisiones de inversión se adoptan teniendo
como parámetro de maximización, no sólo el beneficio y vida de la empresa,
sino, sobre todo, el desarrollo del país.” (Rivero Ysern,
Enrique. Derecho Público y Derecho Privado en la Organización y Actividad de
las Empresas Públicas, en Revista de Administración Pública Nº 86,
mayo-agosto de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pág.
15)".
II.- ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE ENTE
PÚBLICO NO ESTATAL Y EMPRESA PÚBLICA.
Entendemos por alcance, aquellos elementos
del ordenamiento jurídico que nos permiten ubicar a un ente dentro de los
conceptos de ente público no estatal y de empresa pública.
A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.
La doctrina ha elaborado diversos criterios
para determinar cuanto estamos en presencia de un ente público estatal y de un
no estatal.
El primero de ello, y el cual resulta ser el
más ventajoso para el operador jurídico, es cuanto la determinación emana de la
Asamblea Legislativa en ejercicio de la potestad de legislar(1),
es decir, cuando el legislador define la naturaleza jurídica del ente en su ley
de creación. Ahora bien, siempre debe existir una correspondencia lógica y
técnica entre la naturaleza jurídica, la organización y el régimen jurídico
aplicable al ente. De tal forma que, sería un contrasentido, indicar que un
ente público es no estatal y, sin embargo, aplicarle el régimen jurídico de una
institución autónoma (persona pública estatal). En esta dirección, la posición
de Sala Constitucional, expresada en la opinión consultiva 6240-93, es
atinente:
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NOTA
(1): Verbigracia: Las Leyes Orgánicas de los Colegios profesionales, la Ley
Orgánica del Banco Popular y Desarrollo Comunal.
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"Uno de los aspectos centrales cuestionados
los diputados, es a naturaleza jurídica del órgano creado en el artículo 3 del
Proyecto y las atribuciones de las que está siendo investido, en cuenta la de
suscribir contratos en materia de hidrocarburos y contratar empréstitos con
entidades nacionales y extranjeras. La Dirección General de Hidrocarburos se
crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas
(MIRENEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la
exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas.
Para cumplir sus propósitos se le torga capacidad contractual y autonomía
financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las
potestades que se le confieren, tanto en l artículo 4, como en los 5.ch) y 5.i)
del Proyecto, se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la
Administración Central, dentro del MIRENEM. sin embargo, se le dota de una
serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi
plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad
jurídica incompatible con su condición subalterna. En este sentido, es
necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende
configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente
descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y
presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado,
que por su naturaleza no podría contar, a lo sumo, más que con una personalidad
jurídica meramente instrumental."
Cuando el legislador no define la naturaleza
jurídica del ente público, la situación se torna un tanto difícil. Para desentrañarla,
se hace necesario echar mano a una serie de criterios que han sido elaborados
por la doctrina.
Aunque no ha sido un criterio generalizado,
aunque sí bastante consistente, es que, por lo general, los entes públicos no
estatales son personas jurídicas de base corporativa. Es por ello que, es muy
frecuente, que el operador jurídico clasifique como un ente público no estatal
a las corporaciones públicas, mientras que a las instituciones, las ubica
dentro de los entes públicos estatal. Según García Enterría existe una
diferencia entre lo que es una institución y una corporación:
"Esta summa divissio está montada sobre un dato esencial: la
Corporación es un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal
de miembros; son estos miembros, por una parte, quienes son titulares de los
intereses a los que el grupo va a seguir, aunque se trate de sus intereses
comunes y no particulares; y, en segundo término, los propios miembros son
quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su voluntad la que
va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso
representativo. En cambio, en los entes institucionales no existen propiamente
miembros, aunque eventualmente pueden haber interesados, o destinatarios de la
actividad, o usuarios de las prestaciones que dichos entes proporcionan; las
Instituciones son una creación de un fundador o 'instituidor', que es el que
propone un fin a cumplir por el ente que crea (fin que éste sirve, pero que es
externo a él, bien por ser propio del fundador, bien porque éste señala como
beneficiarios a terceros, que no por ello pasan a integrarse en el ente como
miembros, sino que se mantienen como terceros). En fin, es el propio fundador
el que dispone los medios materiales y personales que quedan afectos al
cumplimiento de ese fin, así como el que decide con su voluntad la constitución
de los órganos propios del ente y, por tanto, derivativamente, el que
constituye la voluntad del ente.
La Corporación es, pues, un grupo de personas
organizadas en el interés común de todas ellas y con la participación de las
mismas en su administración. La Institución es un conjunto de medios materiales
y personales afectados por un fundador a la gestión de una finalidad por éste
propuesta, finalidad que en todo caso remite a un interés que ésta situado
fuera del ente y cuya organización y funcionamiento quedan determinados por la
voluntad del propio fundador. Del mismo modo, el sostenimiento económico de la
Corporación es un asunto propio de los miembros (derramas, cuotas,
contribuciones, aportaciones del capital), en tanto que en las Instituciones es
de nuevo el fundador el que provee a su sostenimiento"(2).
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NOTA
(2): GARCIA ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo.
Madrid, Editorial Cívitas S.A., Reimpresión a la 3°
edición, 1980, tomo I, páginas 320 y 321.
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Sobre este tema, la Procuraduría General de
la República, en referencia a los colegios profesionales, en el dictamen C-
328-82 del 30 de noviembre de 1982, indicó lo siguiente:
"Las Corporaciones constituyen entes públicos
no estatales, integrados por grupos de personas con intereses comunes; su
substrato es personal, lo que importa sobretodo porque es el grupo el que
concurre a formar la voluntad interna del ente. A diferencia de las
Asociaciones privadas, la pertenencia a la corporación depende de una cualidad
objetiva y es de carácter compulsiva. En efecto, para ser miembro de una
Corporación se requiere ser titular de un interés común que defiende la
Corporación, o bien, poseer un oficio o profesión en un campo específico del
quehacer humano. El carácter compulsivo se fundamenta en que sólo la
pertenencia a la Corporación, permite el ejercicio del oficio o de la
profesión, o bien la satisfacción del interés común. En doctrina el ejemplo
típico de las Corporaciones de Derecho Público lo constituyen los Colegios
Profesionales. En consecuencia, los Colegios Profesionales son corporaciones de
Derecho Público, de afiliación obligatoria para quienes ejercen una determinada
profesión. Hay un interés público en la existencia de estos entes, justificado
por la índole de las funciones que desempeñan...".
Este punto de vista también ha sido
compartido por la Sala Constitucional, la que reconoce a los colegios
profesionales ese carácter de corporación pública:
"... La Sala opta por la tesis que califica a
los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada
"Administración Corporativa", que es aquella de régimen jurídico
mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses
profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como
Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio
profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley
dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la
defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo
integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas ... Así, a los
Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las
condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus
miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con
frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas
sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la
Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el
ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma
... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean
corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas
esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense:
a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a
partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a
pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de
deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni
integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico
(con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a
satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y
naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano
supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene
por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente
y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo
colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del
ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a
la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma
continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo
del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o
consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y
representan su voluntad" (voto Nº 5483-95 del 6 de octubre de 1995. En
sentido similar ver las sentencias Nº 1386-90 del 24 de octubre de 1990 y Nº
789-94 del 8 de febrero de 1994).
Ese carácter de ente público -aunque no
estatal-, determina que estas corporaciones se consideren parte de la
Administración Pública y que, en principio, les sean aplicables la normativa de
Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas
las consecuencias jurídicas que ello conlleva (art. 1º y 3º de la Ley General
de la Administración Pública).
Sin embargo, debe quedar claro que las
referidas corporaciones "...participan
de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen
funciones administrativas ..." (voto Nº 5483-95 de la Sala
Constitucional). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los
indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar
revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la
base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones
regentadas por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la
sentencia Nº 493-93, de la misma Sala).
Otro criterio para determinar la naturaleza
jurídica de ente público (estatal o no estatal), es el referente al patrimonio
de la persona jurídica. Cuando se trata de un ente estatal, el instituidor (el
Estado) puede suprimirlo, y darle a los bienes un destino distinto del que
tenían, disponiendo de ellos como si fueran propios, por ejemplo, el caso de la
disolución del Banco Anglo Costarricense. " Si bien, pues, el ente aparece
formalmente como el 'propietario' de sus propios bienes, en rigor de verdad
resulta serlo el Estado General"(3). En cambio, en el segundo caso, ente
público no estatal, el Estado no puede disponer como le plazca de sus bienes en
caso de su disolución, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos
propietarios.
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NOTA
(3): GORDILLO (Agustín) Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires,
Ediciones Macchi, 2° Reimpresión a la 1° edición, 1977, Tomo I, página X14.
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Este criterio no está libre de reparos,
porque es muy probable que la ley que crea la persona jurídica pública
establezca, en forma expresa, el destino de los bienes en el caso de su
disolución. Por otro lado, cuando se requiera de una ley para su disolución,
también puede suceder que el legislador no se percate de la distinción entre lo
estatal y no estatal, dando por ello un tratamiento igual o similar a un ente
público estatal que a uno no estatal o viceversa.
Otro criterio para determinar la naturaleza
jurídica de un ente público, es la posición que ocupa la persona jurídica
dentro de la órbita del Estado (entiéndase éste, en sentido amplio,
Administración Pública central y descentralizada). En consecuencia, si una persona
está en la órbita del Estado será estatal; y, si no, será pública no estatal.
La crítica que se le hace a este criterio es
que si bien es cierto todo lo estatal es público, no todo lo público es
estatal, lo que hace muy difícil trazar una línea que nos permita determinar
con certeza donde termina lo estatal y comienza lo público, o viceversa. En
conclusión, este criterio, por si solo, resulta parcial para descifrar la
naturaleza jurídica de una persona de Derecho Público.
Otro criterio importante, es la fuente de
los recursos del ente. Si los recursos son provistos por el Estado,
directamente (inclusión de una transferencia en el presupuesto nacional) o
indirecta (se le crean rentas independientes en la ley de creación), es un
indicio de que el ente es estatal. Si, por el contrario, la principal fuente de
ingresos proviene de las personas que lo integran, existe un alto grado de
seguridad, de que se trata de un ente público no estatal.
Este criterio por si solo también resulta
insuficiente. La razón es sencilla, puede ocurrir que un ente público no
estatal reciba del Estado un aporte económico mayor al que proviene de sus
miembros, dada la función administrativa que está cumpliendo.
Un último criterio que se ha esbozado para
distinguir entre los entes públicos estatales y no estatales, es relativo a la
intensidad de los controles del Estado sobre la persona jurídica. Así, si los
controles del Estado son fuertes, amplios, es un indicio de que estamos en
presencia de un ente público estatal; si, por el contrario, los controles son
reducidos, débiles o atenuados, estaremos en presencia de un ente público no
estatal.
Sin embargo, según sea el caso, puede darse
la situación inversa, es decir, que el grado de control del Estado sea mayor o
igual en un ente público no estatal que uno estatal, por lo que este criterio,
por si solo, no resulta confiable.
En vista de lo anterior, cuando el
legislador no define la naturaleza jurídica del ente público en estatal o no
estatal, el operador jurídico debe aplicar todos los criterios anteriores para
hacer una correcta ubicación.
B.- EMPRESA PÚBLICA.
El acertar si se está en presencia de una
empresa pública o privada no esta tarea fácil. Lo anterior se debe,
principalmente, a la falta de uniformidad sobre el concepto de empresa pública,
como ya se indicó.
Para una mejor comprensión del tema se hace
necesario enunciar las diversas modalidades de empresas públicas que existen,
según un parte importante de la doctrina, a fin de tener un panorama claro sobre
el alcance de este concepto. Tal y como lo señalamos en el dictamen C-109-99
del 1 de junio de 1999, existen tres tipos de empresas públicas, la empresa
órgano, la empresa-ente público y la empresa-ente privado.
b.1.- LA EMPRESA ÓRGANO.
Los principales perfiles generales de la
empresa órgano, son entre otros, ser relativamente independiente, carecer de
personalidad jurídica, además de gozar de autonomía administrativa, financiera
y contable.
"Las comúnmente denominadas empresas-órganos
(También llamadas empresas propias o de explotación 'el regie'
o 'regiebetried' que son unidades económicas sin
personalidad jurídica propia y por ende sin autonomía; administradas
directamente por la organización administrativa central, sea en un régimen de
centralización o a lo sumo de desconcentración, pero nunca de
descentralización".(Dalsaso Arauz (Gladys) y
otro. "Empresa pública y empresa privada del Estado", en Revista
Judicial. Corte Suprema de Justicia, año XIII, número 44, San José- Costa Rica,
Setiembre, 1988, p. 41.
Interesa entonces ver cuál es la relación
organizativa que se da entre los entes descentralizados y el respectivo órgano
del ente. Debemos decir que existe una relación de control. Esta se manifiesta
en " un poder de directriz".
" Este poder no sólo es compatible en general
con la descentralización sino que también se puede dar entre órganos de donde
es obvio, que bien pueden las haciendas ser sujetos pasivos de una relación de
dirección, y en efecto es ésta la relación que la liga al órgano superior del
ente al cual pertenecen, no estado pues sujeta a ordenes sino a
directrices," (Murillo Mauro, Perfiles jurídicos de la Empresa Pública
en Italia y en Costa Rica, Revista de la Contraloría General de la
República, Diciembre de 1972, No. 15, San José, Costa Rica, pag.
27.)
Sobre la relación existente entre la empresa
órgano y el ente, continúa diciendo el autor lo siguiente:
" En efecto, son regidas por órganos propios
sometidos a directrices, pero no a órdenes, según hemos visto, del Ministro respectivo;
tienen legitimación negocial y judicial, y no están
sujetas al control preventivo de la Corte de Cuentas. Tienen presupuesto y
cuentas separadas y propia tesorería pero están sometidas en general a las
normas de la "contabilidad" del Estado. Es oportuno notar, respecto a
los presupuestos, como, aunque inicialmente eran configurados como presupuesto
de tipo público, la fuerza de las cosas los ha llevado siempre más a resultar
presupuestos haciéndales." (Murillo, Mauro. Op.
Cit. p. 28)
b.2.- LA EMPRESA-ENTE PUBLICO
" Se da cuando el ente desarrolla
como actividad exclusiva o principal la de la empresa. Es el llamado ente
público económico.
La independencia del ente público económico es mayor que la de la
empresa órgano. Tales empresas integran un sector diverso de la administración
pública, precisamente el de la administración descentralizada. Su régimen
jurídico en general será diverso, sobre todo en cuanto a la administración
financiera y controles (...)." (Murillo, Mauro. La empresa pública, en Derecho Constitucional
Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983,
pág. 307.)
La empresa pública ente público desarrolla
una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios.
Puede asumir distintas modalidades organizacionales: institución autónoma, ente
público estatal y ente público no estatal.
b.3- LA EMPRESA- ENTE PRIVADO
Conocida también como empresa privada del
Estado, constituye la más acabada expresión de la intervención del aquel en la
economía. Esta acción del Estado responde a los principios de una economía
mixta, tales como el de complementariedad, competitividad y de colaboración.
Por lo general, la empresa privada del
Estado adquiere el esquema organizativo comercial, fundamentalmente, el de la
sociedad anónima. Técnicamente no se debería considerar como una empresa
pública, toda vez de que, en estricto sentido, empresa pública es la que está
organizada bajo una forma organizativa derecho público que tiene como actividad
principal la comercial o la industrial, regida por el Derecho Privado, como
ocurre con los Bancos del Estado o el Instituto Nacional de Seguros.
"La empresa ente privado o bien la sociedad
mixta, es normalmente una sociedad como cualquier otra constituida conforme al
código de Comercio y regida por éste. La participación pública debe ser tal que
le permita a la administración controlar económicamente la sociedad, o que se
logra controlando la asamblea general de socios que es la que sombra a los
administradores. Fuera de esa relación no se da otra entre a administración
pública propietaria de las acciones y la sociedad." Murillo, Mauro, op.cit.)
La actividad primordial de estas empresas es
comercial, que bien podría denominarse "economía simple" y que es
típicamente privada.
“Un
tratamiento aparte merecen las empresas públicas, especialmente las
configuradas como sociedad anónima, que son las que usualmente se entienden
como tales. Estas sociedades son empresas públicas cuando el capital accionario
es propiedad de entes públicos, en su totalidad o en su mayoría. Lo que
interesa es entonces el control de la empresa por parte del sector público,
mediante el mecanismo de la propiedad accionaria.
Se
supone que una sociedad anónima, constituida como al conforme al Código de
Comercio, es por principio un ente privado. En nuestro medio se encuentran
empresas públicas que no son reguladas por ley como las subsidiarias de
CODESA), otras autorizadas a crearse como sociedades bajo reglas especiales
(como ASBANA); otras afectadas, posteriormente a su creación, por ley especial
(RECOPE, ZONA FRANCA) y tras creadas directamente por ley (CODESA)...".
"...La
práctica ha sido uy variada, pero predomina la tendencia a entendernos como
entes públicos, normalmente no estatales. Se ubican como no estatales solo
para, por supuesto, no someterlo a una legislación más rigurosa... De toda
suerte su ubicación como públicos es muy dudosa. Más lógico resulta ubicarlos
como entes privados, aunque sometidos a regulaciones especiales"(4)
---
NOTA
(4): MURILLO ARIAS (Mauro) Ensayos de Derecho Público, Volumen II,
Edición Juritexto, San José, primera edición, 1996,
páginas 27 y 28.
---
La Procuraduría General de la República ha
seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la
empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como
empresa pública. En efecto, en el Dictamen C-080-86 indicamos:
"Como puede observarse, si bien en principio el derecho privado regula la actividad de las empresas públicas o estatales, es lo cierto que el legislador ha considerado oportuno y conveniente establecer disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento.
Ello hace, por ejemplo, que queden sujetas a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios. De este modo, en el caso que nos ocupa, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2° inciso c), en concordancia con el 15 de la Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, Fertilizantes de Centro América S.A., como empresa estatal, forma parte del sector público no financiero...".
Por su parte, en el Dictamen C-063-96 del 3
de mayo de 1996 expresamos:
"En razón de su actividad, BICSA está regida por
el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y
ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad
anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento
extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que
lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima.
Esta
sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha
determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una
empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante
cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la
determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son
extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos que la Corporación es
propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del
Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades
públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el
control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona
jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es
dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva
que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto,
de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M,
DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp.
210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente
determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté
en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una
identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente
y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho
Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo
importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho
Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se
dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique,
Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T,
FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y
E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: 'Régimen jurídico de la Empresa
Pública en España', La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional
Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permítasenos, sobre estos aspectos, las
siguientes transcripciones:
“...la publicidad de una empresa sólo puede
predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente
público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede
poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto
hablaremos de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada
por el Estado u otro ente público”.
SOSA WAGNER: La organización y control del sector
empresarial público en España, Madrid, 1971, pp. 77-78, citado por E, RIVERO
YSERN: 'Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las
empresas públicas'. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 36.
'El tratamiento tradicional y predominante en la
doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho
privado, como hemos puesto de manifiesto. Ello venía provocado por la confusión
entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba nuestro
Derecho positivo. Pero existe otro factor que ha influido, a nuestro juicio, en
la configuración de la empresa pública como ente de Derecho privado, y este
factor ha sido la crisis profunda que el intervencionismo económico ha
originado en la organización administrativa tradicional. (....)
La capacidad de personificación del Estado, que se
va a plasmar fundamentalmente en las empresas públicas, da al traste con este
esquema organizativo, adecuado para satisfacer los fines públicos
tradicionales. (....).
Este planteamiento, a mi juicio, está
absolutamente desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos,
han denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos
respecto de las empresas públicas', E, RIVERO YSERN: 'Derecho Público y Derecho
Privado en la organización y actividad de las empresas públicas'. Revista de
Administración Pública, N. 86-1978, p. 40.
Conforme los criterios antes señalados,
existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad
dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese
capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos"
Por su parte, en la O.J.-050-96 del 30 de
julio de 1996 aclaramos que:
"la
naturaleza de empresa pública no incluye la aplicación del régimen jurídico de
la organización y de la actividad de BICSA propios del resto de los entes
públicos y, por ende, no implica que deban serle aplicables las disposiciones
relativas a los bancos públicos del Estado. Se opone a dicha asimilación la
personalidad jurídica de BICSA CORPORATION y particularmente, la circunstancia
de que se trata de una empresa ciertamente propiedad de los bancos estatales-
constituida en otro país y conforme las normas que rigen la constitución de los
bancos en ese ordenamiento".
Por otra parte, no ha existido
intersubjetividad sobre el concepto de empresa pública en nuestra
jurisprudencia, incluso hemos tenido fallos contradictorios. La Sala
Constitucional, en el voto 1696-92 expresó:
"Claro que hay un mínimo, como el artículo
116 (112 vigente) lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio
que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador
común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el
trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de
la Administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre
conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.-
Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a
los empleados de entes autónomos que son empresas públicas, claro que en
realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas,
pero en síntesis, para no explicarlo simplemente para definirlo, se trata de
aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas
porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS
cuando vende pólizas, hace los mismo que una compañía aseguradora cualquiera,
la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común,
la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en
iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada, nosotros
sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados
trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué? porque si no hay una
serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o
supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio
del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy
especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado
generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre
en la empresa común y no se puede evitar. Si a la inversa nosotros tratáramos
de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los
funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie
de entrabamientos tremendos para empresas que tienen
que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa
privada. Por ejemplo, un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas,
deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un
empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de
pólizas de seguro de una compañía privada en cualquier otro país del mundo en
donde no haya monopolio de seguros. Entonces queríamos preservar ese régimen
privado, laboral o mercantil de una empresa pública que tiene un giro mercantil
igual al de los particulares._.
- La primera apreciación importante, derivada de
la cita anterior, se refiere a que la norma cuestionada se dictó con la
finalidad de garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración, y
para evitar que el servidor que labora para una empresa del Estado, se
aproveche de su especial condición y pueda hacer uso indebido del patrimonio
público de la empresa.- El fundamento de la norma no resulta entonces
desproporcionado y mucho menos arbitrario, sino que resulta plenamente ajustado
al parámetro constitucional, en atención a los intereses que tutela, cuales
son: la moralidad y legalidad administrativa y la protección del patrimonio
público. Sobre este último punto, es decir, sobre el carácter público de los
fondos de dichas empresas, ha dicho la Sala que _...a RECOPE como empresa
pública que es, le corresponde darse su propia organización, con el objeto de
asegurarse la distribución eficiente y económica de los derivados del petróleo
y ello incluye por supuesto, definir, establecer, administrar y contratar los
centros de almacenamiento de esos productos y de los recursos que en última
instancia pertenecen al Estado.- En consecuencia, avalar el mantenimiento de
una situación deficitaria como la que venía produciendo la planta de Golfito,
sería violentar los principios de la Administración Financiera de la República,
en perjuicio del interés general.- (sentencia número 1743-91, de las catorce
horas treinta y ocho minutos del cinco de setiembre de mil novecientos noventa
y uno).
Este fallo, si bien referido a una sola de las
empresas públicas que funcionan en el país, deja de manifiesto el carácter
público de los fondos que éstas manejan, y por ello, en la medida en que se
pretende tutelar el patrimonio estatal, no se considera inconstitucional
otorgar a sus servidores el carácter de funcionarios públicos para efectos
penales." (lo que se resalta no corresponde al original). -
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en
el fallo 6680-93, manifestó:
"En cuanto a la necesaria vinculación de una
empresa pública como RECOPE, con las políticas emanadas de la Autoridad
Presupuestaria en materia de gasto público, la ley de Creación de la Autoridad
Presupuestaria, en el inciso b) del artículo 2, señala a RECOPE como integrante
del Sector Público Financiero no Bancario, sujeto a las órdenes, directrices,
reglamentos y decretos emanados de esta Comisión que se refieran a política
presupuestaria (inversión, endeudamiento y salarios) y al gasto público en general.
En este sentido, RECOPE es parte del Sector Público, para el que las
directrices emanadas de la Autoridad Presupuestaria en materia de su
competencia, son de obligado acatamiento y no fue excluida de los alcances de
la ley N°6821, que en su artículo 15 sí exceptuó a las Universidades, Instituto
Tecnológico de Costa Rica y gobiernos locales, de su aplicación".
Por último, el Tribunal Superior Contencioso
Administrativo, Sección Primera, en la resolución 6231, de las 14:14 horas del
14 de junio de 1983, consideró que la Compañía Nacional de fuerza y Luz no está
"encuadrada" dentro de lo que debe entenderse por
"Administración Pública". El criterio del Tribunal es acertado, por
cuanto las sociedades anónimas propiedad del Estado no forman parte de la
Administración Pública.
Como puede observarse de las resoluciones
transcritas y comentadas, y de la legislación en la cual se apoyan, el concepto
de empresa pública varia dependiendo del objetivo que persiga el legislador y
la jurisprudencia. Si el objeto es el control de los fondos públicos, el
régimen de contratación y la disciplina fiscal (materia presupuestaria,
inversiones, crédito y empleo público, este último enfocado desde la óptica del
gasto público), en el concepto de empresa pública se incluyen a las sociedades
anónimas en las cuales el Estado tiene alguna participación en el patrimonio de
la empresa o alguna posición dominante, aunque no sea el socio mayoritario (5).
Si el objeto es el régimen de empleo, entonces, el legislador y la jurisprudencia,
siguen un concepto restrictivo de empresa pública, excluyendo de él a la
sociedad privada propiedad del Estado o a la empresa mixta.
---
NOTA
(5): Cabe advertir que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, en el artículo 8º, (Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994), dispone:
"Artículo 8. HACIENDA PUBLICA. (...)
Las
sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense
son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el
predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."
Más
"radical" es la Ley de Contratación Administrativa, Ley N ° 7494 de 2
de mayo de 1995 y sus reformas, que excluye de los procedimientos de
contratación administrativas a las empresas públicas cuyo capital social
pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público.
---
III.- APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE ENTE
PÚBLICO NO ESTATAL Y EMPRESA PÚBLICA.
Ahora bien, el tema de la naturaleza
jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará el régimen
jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le aplicará al
ente. El régimen jurídico de Derecho Público es totalmente diferente al régimen
jurídico de Derecho Privado y, en algunos casos, inclusive se oponen entre sí.
A manera de ejemplo, la actividad privada está regida por el principio de
libertad (todo lo que no está prohibido está permitido, artículo 28 de la
Constitución Política), del cual se derivan dos principios capitales del
régimen de contratación privada, como son: el principio de la autonomía de la
voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes. Mientras que
la organización y el funcionamiento de los entes públicos, sean estatales o no
estatales, están regidos por el principio de legalidad (todo lo que no está
permitido está prohibido, artículo 11 de la Constitución Política y artículo 11
de la Ley General de la Administración Pública).
Corresponde ahora establecer los aspectos
más relevantes del régimen jurídico aplicable al ente público no estatal y a la
empresa pública.
A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.
En la década de los ochenta existió una
tendencia muy marcada en nuestro país en el sentido de convertir a los entes públicos
en no estatal, en vez de estatal. La explicación de este fenómeno lo
encontramos en el hecho de que, en esa época, los no estatales tenían un
régimen jurídico atenuado.
"En Costa Rica los entes públicos no
estatales tienen un régimen positivo netamente recortado contra el fondo de los
entes estatales, que son la gran mayoría; este régimen se define por cuatro
exenciones básicas a favor de los entes no estatales, a saber:
a) El ente
no estatal no está sujeto a la Contraloría General de la República ni a su
contralor de legalidad (pero frecuentemente la ley o la práctica administrativa
exige que, al menos, se comunique a la Contraloría el Proyecto de presupuesto y
éste ya aprobado, y también se le envié un informe final posterior a su
ejecución;
b) el ente no estatal no está sujeto a la Ley de
Administración Financiera de la República, ni consecuentemente, al requisito de
la licitación pública para la selección de sus contratos y contratistas;
c) el ente público no estatal está fuera de la ley
llamada 'los Presidentes Ejecutivos' de entes autónomos y semiautónomos, por lo
que conserva autonomía de gobierno y administración frente a la planificación
central o nacional, aún después de la reforma del Artículo 188;
d) En ente público no estatal está gobernado
normalmente por un grupo sectorial titular de la máxima autoridad de gobierno y
por una junta directiva, representativa y designada por elección en esa
Asamblea, sin intervención ninguna del Consejo de Gobierno (ni al menos en lo
que toca a los representantes de cada grupo de interés del sector (6)"
---
NOTA (6):ORTIZ
ORTIZ (Eduardo) "El Estado Social de
Derecho" en Revista de Ciencias Jurídicas número 29, San José, enero-
abril, 1976, página 101.
---
Esta situación tan "ventajosa" de
los no estatales generó una gran presión en la Asamblea Legislativa, para que
los entes públicos que se pretendían crear, adoptaran esa naturaleza jurídica.
A tal grado llegó el punto, que la Contraloría General de la República
manifestó, en forma vehemente, su oposición a la creación de nuevos entes
públicos no estatales (7).
---
NOTA
(7): En efecto, en nota del 17 de noviembre de 1988, dirigida al Presidente de
la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales de la
Asamblea Legislativa, Diputado Rossi Chavarría, en
relación con el proyecto de Ley del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas,
expediente 10.705, folios 61, 62 y 62 la Contraloría señaló:
"Según
se desprende de toda la normativa incorporada al proyecto de ley de referencia,
por su naturaleza, financiamiento, funciones, organización administrativa y
otras características, el Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas viene a
ser, como hasta la fecha lo ha sido, una entidad descentralizada dentro de la
Administración Pública y, por supuesto, de carácter estatal y nunca 'no
estatal' como lo califica el proyecto. Es por ello que la Contraloría se opone,
rotundamente, a la creación de este Fondo con esa naturaleza y en particular
atención a las circunstancias que de seguido se analizan. Salvo norma legal
expresa o tácita en contrario, las entidades públicas o estatales no están
sujetas a la Ley de Administración Financiera de la República ni al Reglamento
de la Contratación Administrativa, ni en general, al bloque jurídico que regula
la actividad de los entes públicos estatales. Ciertamente, ha sido criterio de
este Órgano Contralor, que aun cuando esos entes se encuentren exentos de esa
normativa, igualmente se cuenta con facultad para ejercer la fiscalización
sobre ellos y, en general, cualquier otro que llegue a recibir, custodiar y
administrar bienes o valores públicos.
Esa
atribución encuentra suficiente asidero jurídico, tanto en la Constitución
Política (artículo 183) como en la propia Ley Orgánica que dispone en su
artículo 2° "La Contraloría ejercerá sus funciones respecto de toda
dependencia, institución, corporación, oficina, funcionario o empleado que
maneje fondos públicos, nacionales o municipales, o de instituciones o
municipalidades, o que intervengan en la ejecución de las leyes financieras.
También
ejercerá control y vigilancia sobre la gestión financiera de los funcionarios o
empleados públicos". En igual giro se expresa el artículo 4 en su inciso
m) al incluir dentro de las funciones primordiales de la Contraloría, todas las
que sean propias de su función básica de vigilancia de los bienes públicos y
nacionales.
No
obstante lo dicho, como bien se ha expuesto en reiteradas ocasiones a esa
Asamblea Legislativa, son múltiples los problemas que este despacho enfrenta
para el correcto y cabal cumplimiento de funciones, tratándose de entes de la
naturaleza que nos ocupa -sea; no estatal por disposición de ley-, toda vez
que, so pretexto de su particular naturaleza jurídica, dichas entidades oponen
constantemente obstáculos de una u otra especie con el fin de limitar y
entrabar la acción fiscalizadora; además, el hecho real de su exclusión del
régimen-jurídico de la Ley de la Administración Financiera y otras normas de
igual importancia aplicables a los entes públicos estatales, debilita lógica y
sensiblemente, no sólo el ejercicio sino también -lo que es más grave aún-, el
resultado y los efectos prácticos de tal acción fiscalizadora.
Incontables
han sido las oportunidades en que esta Contraloría se ha pronunciado sobre la
inconveniencia de crear entidades asignándoles una naturaleza jurídica no
estatal, sin que existan razones técnicas o jurídicas que así lo exijan, sino
tan solo con el propósito de que en su actividad no estén sujetas a la
totalidad del bloque jurídico que informa el actuar de la Administración
Pública estatal; ello así, por todas las dificultades que se presentan en la
fiscalización de las significativas y cuantiosas sumas de recursos públicos que
manejan, tal y como no será la excepción tratándose del Fondo Nacional de
Contingencias Agrícolas".
---
Empero, la situación actual ha cambiando en
forma significativa. En primer lugar, porque la Ley N° 7494 de 2 de mayo de
1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa incluye dentro de los
órganos y entes que están sujetos a esta normativa, a los entes públicos no
estatales (artículo 1).
Por otra parte, la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, en su
artículo 4, señala que el órgano contralor tiene competencia facultativa sobre
los entes públicos no estatales de cualquier tipo, con lo que se zanjó las
disputas que se daban en el pasado en el sentido de si la Contraloría tenía o
no competencia sobre este tipo de entes.
Existen una serie de entes a los cuales,
pese a que el legislador los calificó como públicos no estatales, tales como:
el Banco Popular y Desarrollo Comunal (artículo 2 de la Ley N° 4351 de julio de
1969), el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052 de 13
de noviembre de 1986), su naturaleza era más acorde con el de una institución
pública estatal, lo que provocó que el legislador los sujetara a la potestad de
dirección del Poder Ejecutivo, por lo que, en este ámbito, no se diferencian en
nada de los entes públicos estatales.
En materia presupuestaria, por regla
general, los presupuestos de los entes públicos no estatales no son aprobados
por la Contraloría General de la República(8), salvo que exista norma legal que
así lo establezca, como ocurre con el Banco Popular y Desarrollo Comuna
(artículo 46 de su Ley Orgánica), con el Banco Hipotecario de la Vivienda
(artículo 4 de la Ley N° 7052) y la Academia Nacional de Ciencias ( artículo 9
de la Ley N° 7544 de 21 de setiembre de 1995), aunque, en este último supuesto,
la aprobación se limita, exclusivamente, aquellos gastos que se van a financiar
con recursos públicos, no así los que se financian con recursos privados.
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NOTA
(8): Sin embargo, hay supuestos en los que el legislador olvida esta regla, y
la exclusión de la aprobación del presupuesto del ente público no estatal por
parte de la Contraloría General de la República está expresamente establecida
en la ley, tal es el caso de la Ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en
el artículo 12, exime a PROCOMER de esta obligación.
---
Por último, es importante indicar que a los
entes públicos no estatales no se les aplica la Ley de Presidencias Ejecutivas,
número 5507 del 19 de abril de 1974, lo que supone una escasa injerencia del
Poder Ejecutivo. Empero, en aquellos entes públicos no estatales en los cuales
el órgano fundamental del Estado nombra un número importante de miembros de la
Junta Directiva, la injerencia es mayor (9).
---
NOTA
(9): En el Banco Popular y Desarrollo Comunal, de los 7 miembros de la Junta
Directiva nombra 3. En el Banco Hipotecario de la Vivienda los 7 miembros son
nombrados por Consejo de Gobierno, aunque dos representan al sector privado y
dos deben provenir de los partidos políticos representados en la Asamblea
Legislativa (artículo 13).
---
Como puede observarse, en los últimos años,
se ha dado una tendencia en nuestro país de ampliar el régimen jurídico de los
entes públicos estatales a los no estatales. Esta situación ha provocado que
haya decaído el interés de crear éstos últimos, en aquellos supuestos, en los
cuales las características del ente no compaginan con esa naturaleza. Sin
embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el
fenómeno de otorgar esa naturaleza a entes de Derecho Público de base corporativo,
como ocurrió con la transformación del Instituto del Café de Costa Rica y la
Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, mediante Leyes N° 7736 de 19 de
diciembre de 1997 y N° 7818 de 2 de setiembre de 1998 y la creación de la
Corporación de Fomento Ganadero, a través de la Ley N° 7837 de 5 de mayo de
1998, lo que sí está acorde con esta figura organizativa administrativa. La
única excepción a este correcto enfoque de los entes públicos no estatales, lo
constituyó la creación de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica,
mediante ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 7, le
atribuye esa naturaleza jurídica.
B.- EMPRESA PÚBLICA.
Tal y como lo expusimos al inicio,
independientemente de la forma que asuma la empresa pública (empresa-órgano,
empresa-ente público o empresa-ente privado), la principal ventaja que tiene es
que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley General de la Administración
Pública, su actividad está regulada por el Derecho Privado. No obstante lo anterior,
al igual que los entes públicos no estatales, la empresa pública se encuentra
sujeta a una serie de regulaciones de Derecho Público.
En primer lugar, de acuerdo con los
artículos 1 y 2 de la Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación
Administrativa, está sujeta a esa normativa y a su reglamento. La única
excepción, es el caso de la empresa pública organizada como entidad privada, en
la cual el capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al
sector privado.
Por otra parte, de conformidad con el
artículo 4 de la Ley 7428 de 9 de setiembre de 1994, la empresa pública, en sus
diversas modalidades, está sujeta a la fiscalización que ejerce la Contraloría
General de la República, siendo esta facultativa, cuando la participación del
Estado o de otros entes u órganos públicos, es minoritaria.
Por regla general, la Contraloría General de
la República aprueba y fiscalizada los presupuestos de las empresas públicas,
independientemente de la forma organizativa que adopten.
También, las empresas públicas están sujetas
a la Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, ley que creó de la Autoridad
Presupuestaria. Consecuentemente, están sometidas a las directrices que emita
la Administración Pública central en materia de inversiones, endeudamiento y
salarios, salvo que la ley las excluya como sucede con Correos de Costa Rica
(artículo 16). En otras materias, están sujetas a las directrices que emita la
Administración Pública central al amparo de la Ley General de la Administración
Pública.
Por último, se debe señalar que en la mayoría de las empresas públicas, sobre todas las
que han adoptado la figura organizativa de ente público (institución autónoma,
semiautónoma o ente público) la injerencia del Estado es muy intensa. También
lo es, en las que están organizadas como sociedades anónimas y el capital
social pertenece integra o en su mayoría al Estado, constituyendo el Consejo de
Gobierno la Asamblea de Accionistas, lo que permite, entre otras cosas, nombrar
al gerente (10).
---
NOTA
(10): Verbigracia, la Refinadora Costarricense de Petróleo.
---
Como puede verse, el régimen jurídico de la
empresa pública, independientemente de la figura organizativa que asuma, es
bastante intenso y complejo lo que, en la práctica, ha limitado su principal
ventaja, regir su actividad por el Derecho Privado. Esta situación, lejos de
impulsar un Derecho Administrativo flexibilizado, está provocando una huida de
la Administración Pública de esta rama jurídica, tal y como lo confirman los
casos de Correos de Costa Rica y de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia
(Ley N° 7789 de 30 de abril de 1998), y la eventual aprobación del proyecto de
ley de Modernización y Fortalecimiento del Instituto Costarricense de
Electricidad, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 12.695.
IV.- CONCLUSIONES.
A.-
Los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función
administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su
órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos
administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas
del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control
jurisdiccional de sus actuaciones.
B.- La
empresa pública es aquella entidad del Estado que desarrolla una actividad
económica, es decir, una actividad destinada a la producción y el cambio de
bienes y servicios para un mercado, en forma habitual y continua, ya sea en
régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas
modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente
público estatal o no estatal o ente privado.
C.-
Cuando el legislador no define la naturaleza jurídica del ente público en
estatal o no estatal, el operador jurídico debe aplicar todos los criterios que
ha elaborado la doctrina con el propósito de hacer una correcta ubicación.
D.-
Existen diversas modalidades de empresa pública, entre ellas: la
empresa-órgano, la empresa-ente público y la empresa-ente privado. Es en este
último caso, donde su conceptualización resulta más difícil, debido a que, su
alcance, varia dependiendo del objetivo que persiga el legislador y la
jurisprudencia.
E.- La
naturaleza jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará
el régimen jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le
aplicará al ente.
F.- En
los últimos años, se ha dado una tendencia en nuestro país, de ampliar el
régimen jurídico de los entes públicos estatales a los no estatales. Esta
situación ha provocado que haya decaído el interés por crear estos últimos, en
aquellos supuestos, en los cuales las características del ente no compaginan
con esa naturaleza. Sin embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado,
también se ha dado el fenómeno de otorgar esa naturaleza jurídica a entes de
Derecho Público de base corporativo, lo que sí está acorde con la esencia de la
figura jurídico-administrativa.
G.- El
régimen jurídico de la empresa pública, independientemente de la figura
organizativa que asuma, es bastante intenso y complejo lo que, en la práctica,
ha limitado su principal ventaja, regir su actividad por el Derecho Privado.
Esta situación, lejos de impulsar un Derecho
Administrativo flexibilizado, está provocando una huida de la Administración
Pública de esta rama jurídica.
De usted, con toda consideración,
Lic. Fernando Castillo
Víquez
Procurador Constitucional