Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio ECO-518-2002 de 5 de noviembre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República respecto del proyecto de ley intitulado "Reforma del artículo 1 de la Ley de Régimen de Zonas Francas, N. 7210 de 23 de noviembre de 1990", Expediente N. 14.891.
De previo a referirnos al contenido del proyecto de ley, corresponde recordar que la opinión consultiva que se remite carece de efectos vinculantes, ya que se emite a solicitud de una Comisión Legislativa y no de un órgano de la Administración Pública activa y en relación con un proyecto de ley. Sin embargo, se evacua como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo en razón de la trascendencia de las funciones que le son propias.
Por otra parte cabe señalar que al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.
A.- VIGENCIA DEL REGIMEN DE ZONAS FRANCAS
El régimen de Zona Franca se caracteriza por la presencia de incentivos a las empresas exportadoras, con el objeto de estimular la dedicación a actividades dirigidas a la exportación.
Dado que algunos de los incentivos que se otorgan encuadran dentro del concepto de subvenciones a las exportaciones, el Régimen de Zonas Francas está sujeto a las regulaciones internacionales en materia de subvenciones, específicamente al Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias del Acta Final, en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, aprobada mediante Ley No. 7475 del 20 de diciembre de 1994.
El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias clasifica las subvenciones en recurribles, no recurribles y prohibidas. Es dentro de esta última categoría, la de subvenciones prohibidas, que se ubican las subvenciones a las exportaciones en tanto se encuentren supeditadas a los resultados de exportación (por ejemplo, las exenciones sobre utilidades o referidas al pago de impuestos indirectos que recaen sobre los bienes y servicios utilizados en la elaboración de productos exportados, como está previsto en el artículo 20 de la Ley de Zonas Francas).
Ahora bien, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo, las subvenciones a las exportaciones debían ser eliminadas por Costa Rica en un período de ocho años a partir de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio (OMC), plazo que se cumpliría el 1 de enero del 2003. Sin embargo, la referida disposición también establecía la posibilidad de que los países en desarrollo Miembros de la OMC solicitaran una prórroga del plazo para la eliminación, al menos un año antes de la expiración de ese período, solicitud que realizó Costa Rica y que fue respondida positivamente.
De conformidad con el procedimiento consagrado por la OMC para la concesión de las prórrogas previstas en el párrafo 4 del artículo 27 (Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias, G/SCM/W/471/Rev.1, 13 de noviembre del 2001, en http://www.comex.go.cr/) los países en desarrollo que cumplan con los requerimientos allí establecidos –entre los que se encuentra Costa Rica- podrán mantener vigentes las subvenciones hasta el año 2007. Se autoriza a los países, igualmente, a solicitar una nueva prórroga del plazo, siempre y cuando lo hagan dentro del último año del vencimiento del período. En el caso de que no se solicite la prórroga, los Miembros de la OMC contarán con dos años adicionales a partir del 2007 para proceder a la eliminación de las subvenciones a las exportaciones. Lo anterior significa que si Costa Rica no solicita una nueva prórroga del plazo para la eliminación de las subvenciones antes del 2007 o que si, habiéndola solicitado, no le es otorgada, deberá proceder a la eliminación total de las subvenciones prohibidas, para el año 2009.
Aspecto que, consideramos, debe ser tomado en consideración si se pretende reformar la legislación sobre zonas francas a fin de cubrir otras actividades.
B.- LA LEY CONTEMPLA LA ACTIVIDAD DE LOS ASTILLEROS
De conformidad con la Exposición de Motivos del proyecto de Ley que nos ocupa, el objeto de éste es promover la instalación de zonas francas en las costas de las Provincias de Guanacaste, Puntarenas y Limón. En ese sentido, se indica que dichas provincias tienen condiciones para explotar las ventajas comparativas pero que se ven afectadas por diversos problemas, entre ellos los climáticos.
Es de advertir que a pesar de que se pretende legislar para lograr el objetivo indicado, la modificación al artículo 1ª de la Ley que se propone, no hace referencia específica a dicho aspecto.
Por el contrario, del contenido del proyecto pareciera desprenderse que el objetivo de éste es promover la constitución de astilleros y materiales necesarios para alistar embarcaciones, aspecto presente en los dos últimos párrafos de la propuesta. Dado ese contenido, se impone recordar que ya la Ley de Zonas Francas en su artículo 17 prevé como categoría de empresa de zona franca, la operadora de astilleros, diques secos o flotantes. Dispone dicha norma en lo conducente:
"Las empresas que se acojan al Régimen de Zonas Francas se clasificarán de la siguiente manera:
(...).
e) Empresas que operen astilleros y diques secos o flotantes para la construcción, reparación o mantenimiento de las embarcaciones".
Reformar la Ley para incluir el establecimiento de astilleros resulta, entonces, innecesario. No es un mecanismo nuevo para promover la instalación de zonas francas en las costas.
Es de notar, sin embargo, que este régimen de excepción fiscal se justifica en la necesidad de promover las exportaciones. Si el país, por medio de los incentivos que ofrece, promueve la instalación de zonas francas, es porque la actividad de éstas incrementa las exportaciones, con los efectos positivos en la balanza comercial del país; pero, además, hay un valor agregado nacional que se produce sin que el accionar cotidiano de las empresas afecte el comercio nacional. Y ello porque la actividad de la empresa se concibe y organiza en términos de la exportación. Los beneficios, entonces, no provocan una competencia desleal con las empresas que no pueden ubicarse en zona franca.
Este último aspecto debe ser considerado cuando se pretende que se constituyan empresas francas simplemente para proveer combustible, hielo, víveres, agua y productos de avituallamiento para embarcaciones. Obviamente que esas actividades difícilmente contribuirán a lograr los objetivos del régimen de zonas francas y consecuentemente, debe valorarse si se justifica imponer un sacrificio fiscal al Estado como el que el régimen implica. De no lograrse los objetivos, si la venta de productos que no son fabricados en zona franca sino en el territorio aduanero nacional no es susceptible de provocar un valor agregado nacional, habría que cuestionarse la razonabilidad de extender el régimen a empresas dedicadas a esas actividades. La razonabilidad es un parámetro de constitucionalidad de las normas y, en el caso de mérito, nos permite determinar si el otorgamiento de un tratamiento discriminatorio se justifica o no. Por consiguiente, si resulta constitucionalmente válido que se otorgue a determinadas empresas un régimen fiscal de favor, derogatorio del régimen general, para que realice una simple comercialización de productos no fabricados en zona franca. Por demás, también permitiría determinar si se respeta el principio constitucional de libre competencia, presente en el artículo 46 de la Carta Política, o si por el contrario, el régimen altera los principios de libre competencia entre las empresas instaladas en la zona y las empresas que están dentro del territorio aduanero nacional. En ese mismo sentido, cabe recordar que cuando las empresas no instaladas venden a las empresas de zonas francas están sujetas a una serie de requisitos, incluso de carácter fiscal. Si se autoriza a las empresas de zona franca a vender esos mismos artículos que pueden ser vendidos por las empresas nacionales a las zonas francas, simplemente porque se trata de avituallamiento de embarcaciones, se produce un trato discriminatorio, que sólo puede justificarse en orden al cumplimiento del objetivo del Régimen, sea el fortalecimiento de las exportaciones y el mejoramiento de la balanza de pagos..
Por otra parte, el texto vigente contiene disposiciones importantes en orden al establecimiento de zonas francas y las obligaciones de éstas. Se encuentran entre esas disposiciones las que obligan a una inversión mínima, la posibilidad de que pequeñas empresas se unan para alcanzar esa inversión mínima. Si se llegara a reformar su artículo 1ª, la Ley de Zonas Francas no contendría disposición alguna que estableciera la necesidad de que el régimen se otorgue a empresas nuevas, que también la inversión sea nueva y que esta inversión sea por un monto mínimo. Al no poder exigirse ese mínimo de inversión, cualquier empresa podría gestionar el otorgamiento del régimen sin preocuparse de cuánto dinero requiere para ello. Por ende, cuál es su contribución al país. Con ello se falsea el objetivo del régimen que, no debe olvidarse, es un régimen de favor y como tal discriminador.
Se pretende eliminar, además, la obligación que expresamente contempla la Ley N. 7210 de las empresas de zonas francas respecto del ambiente. A partir de esa eliminación, las empresas podrían pretender que no están sujetas a la obligación de "cumplir todas las normas de protección del medio ambiente" aplicables en el Estado costarricense y con ello, el deber de que la actividad protegida por el Estado se desenvuelva en el marco de un desarrollo sostenible. En ese sentido, la pretensión de eliminar esas obligaciones debe considerarse como un retroceso en la materia, máxime que tanto en la discusión de la Ley N. 7210 como en su reforma, por la Ley N. 7830 de 22 de septiembre de 1998, el legislador insistió en que el régimen no se otorgara para realizar cualquier actividad, sino aquélla que beneficie al país y que permita su desarrollo económico y social en apego con los principios que informan el régimen institucional del país. Entre los cuales está precisamente, la necesidad de procurar un desarrollo sostenible..