Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° GG-0959-2003 del 18 de setiembre del año en curso, a través del cual reitera la solicitud de criterio de la Procuraduría General de la República sobre el siguiente aspecto:
"(…) ¿qué debe entenderse por ‘programa de vivienda’ o ‘programa habitacional’ en los artículos 41 y 42 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y si esos conceptos son o no sinónimos de ‘proyecto de vivienda’ interpretando éste último como proyecto de construcción de viviendas, financiados mediante recursos del Fondo Nacional para Vivienda."
I.- ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.
Como usted bien sabe, en el dictamen C-178-2003 de 16 de junio del 2003, declinamos ejercer la función consultiva, por la elemental razón de que estamos en un asunto de naturaleza presupuestaria, en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y prevalente. Incluso –tal y como se indicó-, en este asunto el Órgano Contralor, en cuatro oficios, el n.° 8066 del 10 de agosto del 2000, el n.° 5044 del 14 de mayo del 2001, el n.° 11890 de 17 de octubre del 2001 y el n.° 4322 del 30 de abril del 2003, estableció qué debe entenderse por "programas de vivienda". Por consiguiente, la discrepancia suscitada es entre un sujeto fiscalizado y la Contraloría General de la República. Con base en lo anterior, reiteramos que la Administración activa consultante no le queda otra alternativa que ajustarse a lo que determinó el Órgano Contralor.
Teniendo claro el panorama, un pronunciamiento nuestro en este tema, de ninguna manera, tendría el efecto jurídico del eximir al ente consultante de los criterios vertidos por la Contraloría General de la República. En este aspecto, tenemos que ser claros y no debemos dejar lugar a la más mínima duda. En otras palabras, nuestro punto de vista no causa ninguna fisura a la postura que asumido el Órgano Contralor, la cual es de acatamiento obligatorio para el Banco Hipotecario de la Vivienda.
Dicho lo anterior, por vía de excepción vamos a ejercer la función consultiva en este asunto, por medio de una opinión jurídica, la cual, como es bien sabido, no tiene ningún efecto vinculante para la administración consultante. Es un mero criterio legal carente de efectos jurídicos.
II.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio del ente consultante.
Según se desprende de su oficio, a diferencia de la Contraloría General de la República –según su dicho- que interpreta "programas de vivienda" como sinónimo de "proyecto de vivienda", en el sentido de desarrollo o construcción de obras físicas de urbanización y vivienda, el ente consultante considera que la definición de "programa" hace referencia a un plan de acción necesario para alcanzar ciertos objetivos:
"Por el contrario, ‘proyecto de vivienda’ hace referencia a una obra física determinada, constituida por un conjunto de viviendas. Mientras que un programa de vivienda es un plan de trabajo, en nuestro caso y de acuerdo con los objetivos de la Ley, destinado a proveer en última instancia, de una solución habitacional a un núcleo familiar, sea en forma individual o mediante un proyecto de vivienda, mediante el cual se dote de esa solución de vivienda a un grupo de familias, un proyecto de vivienda es la materialización física de una operación determinada."
"Esa ‘solución habitacional’ la cual se logra mediante un programa de vivienda, no se circunscribe estrictamente o en forma exclusiva a la construcción de una vivienda en forma individual o en conjunto mediante un proyecto de vivienda, sino que también puede ser la facilidad para ampliar, reparar, mejorar o terminar de construir una vivienda existente."
"Con base en el anterior criterio, el Banco Hipotecario de la Vivienda es de la posición de que los recursos del FONAVI pueden ser utilizados no sólo para el financiamiento individual o de proyectos de vivienda específicos, sino también para otras operaciones relacionadas con las metas y objetivos de esta institución (por ejemplo: programas de ahorro personal asociados con el programa de subsidio de vivienda, programas de reparación y mejoramiento de casas existentes, programa de mejoramiento de barrios, etc.). Diferente tipos de inversión y de operaciones pueden llevarse a cabo con tales fondos, aunque en determinado momento no se esté realizando (físicamente hablando) un proyecto de vivienda."
"Dentro del concepto de ‘programa de vivienda’ se encuentra comprendido el ‘proyecto de vivienda’, pero no todo ‘programa de vivienda’ debe ser necesariamente un ‘proyecto de vivienda’. Un programa es un plan que engloba proyectos, actividades u operaciones para cumplir con objetivos y funciones."
B.- Criterio de la Procuraduría General de la República.
Dada la naturaleza de la materia, el Órgano Asesor no ha tenido la oportunidad de abordar el tema consultado. No obstante lo anterior, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos, en temas afines, para fundamentar nuestra postura en este asunto.
III.- SOBRE EL FONDO.
Como puede observarse de lo anterior, el meollo de la cuestión se limita a determinar los alcances del concepto "programas de vivienda". Sobre el particular, existen dos posturas, una amplia y una restrictiva. Conforme a la primera, dentro de él puede subsumirse un conjunto de actividades; mientras que con base en la segunda, se indica que la citada expresión se limita a "proyectos de vivienda".
Desgraciadamente, los antecedentes legislativos no arrojan mayores luces sobre el tema. En efecto, el Poder Ejecutivo presentó el proyecto de ley "del Sistema Nacional de la Vivienda", el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 10.181. En esta iniciativa no se habla del tema que nos ocupa (véase La Gaceta n.° 178 del 19 de setiembre de 1985). Por primera vez el asunto se abordada en un proyecto del Sistema Financiero Nacional de la Vivienda –dictamen de una subcomisión-, el cual en su numeral 43 indica que el Banco deberá utilizar la totalidad de los recursos del FONAVI para hacer accesible el financiamiento de vivienda a las familias costarricenses (véase el folio 333 del expediente legislativo n.° 10.181). Posteriormente, encontramos una intervención interesante del entonces presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, diputado Fait Lizano, que al comentar el artículo 43 de un informe de una subcomisión expresó lo siguiente: "Decía don Oscar Ávila que no se indicaba con claridad que los fondos podían servir para formalización. Creo que aquí lo dice claramente: ‘El Banco deberá utilizar los recursos del FONAVI en el financiamiento de sus programas y sus servicios’. Creo que aquí queda cubierto cualquier otro aspecto. Lo que si eliminamos, adrede, fue lo de ‘equipamiento’, pues por ese camino empezamos a vender neveras y congeladores, etc." (Véase el folio 615 del expediente legislativo n.° 10.181). Muy probablemente, don Alberto se estaba refiriendo a la redacción del artículo primero del proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, donde se establecía, como objeto de Sistema Financiero Nacional de la Vivienda, la construcción de urbanizaciones, o adquisición de lotes o viviendas para familias que carecen de casa propia, así como la ampliación, reparación, equipamiento y liberación de gravámenes de difícil o imposible pago. De acuerdo con la anterior, se podían financiar todas esas actividades, excepto la de equipamiento.
Ahora bien, en una moción de texto sustitutivo presentada por el Diputado Fait Lizano, se cambia la expresión "sus programas y sus servicios" por la de "programas habitacionales", la cual se mantiene en otra moción también de texto sustitutivo y fue recogida en varios dictámenes, sin que se diera ninguna razón al respecto (véanse los folios 803, 914, 1018, 1377, 1378 y 1582 del expediente legislativo n.° 10.181).
Frente a esta realidad caben dos posibles interpretaciones. La primera, que los diputados de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos entendieron que dentro de la expresión "programas habitaciones" estaban incluidas todas las actividades supra descritas, excepto la de equipamiento. La segunda, que esta expresión constituía un énfasis, con el propósito de que todos los recursos del FONAVI se destinaran exclusivamente a "proyectos de vivienda".
De acuerdo con nuestro punto de vista, existen importantes razones para pensar que la expresión "programas habitacionales" o "programas de vivienda" tiene una connotación amplia y, por consiguiente, no es sinónimo de "proyectos de vivienda". En primer término, porque de la discusión del proyecto de ley en la corriente legislativa no se deduce, en forma clara y precisa, que esa hubiese sido la intención del legislador (ratio legis). Más bien, pareciera que la idea era atacar el problema de la vivienda a través de una serie de acciones, dentro de las cuales, obviamente, estaban los proyectos de vivienda; pero también se tenía en mente otras, tales como las que se regulaban en el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, con la excepción de la de equipamiento, por lo que sería factible financiar con los recursos del FONAVI, la ampliación, reparación, mejoras o terminar de construir una vivienda existente.
En segundo término, si bien el contexto en que se emite la Ley n.° 7052 tiene como punto de referencia fundamental solucionar el déficit habitacional, que tenía su manifestación en la carencia de vivienda de los grupos desvalidos, que constituían la gran mayoría de la población costarricense, mereciendo "(…) especialísima atención los habitantes de tugurios, que son expresión de miseria, de hacinamiento y de marginalidad en todos los campos y actividades del ser humano" (véase la exposición del motivos de proyecto presentado por el Poder Ejecutivo), no se deduce de él ni del texto legal que los recursos del FONAVI tuvieran como único propósito financiar "proyectos de vivienda". Si bien es cierto que ese era –y posiblemente hoy continúe siendo- el problema principal –carencia de una vivienda digna-, con la Ley n.° 7052 el legislador quiso dar un solución integral al problema que estaba tratando.
En tercer lugar, la postura que hemos adoptado resulta más congruente y lógica con los objetivos que se propuso el legislador al promulgar la Ley n.° 7052. Es por ello, que la visión exclusivista, eventualmente, podría distorsionarlos, toda vez que la solución al déficit habitacional no sólo debe atacarse por medio de la construcción de nuevas viviendas, sino también a través de acciones tendentes a evitar que las existentes se deterioren, financiando su ampliación o su terminación para combatir el hacinamiento.
Ahora bien, es importante señalar que la expresión "programas habitacionales" o "programas de vivienda" no constituye una especie de "cajón de sastre" donde es dable subsumir cualquier tipo de actividad. En este aspecto, debemos ser muy claros y categóricos. De lo que no cabe ninguna duda, y así se desprende del texto de la ley y de los antecedentes legislativos e históricos, es que los recursos de FONAVI se deben estar destinando en forma permanente a resolver el problema de la vivienda, ya sea a través de los "proyectos de vivienda" o mediante el financiamiento para la reparación, ampliación o terminación de las viviendas existentes. Desde esta perspectiva, tenemos serias dudas y, por consiguiente, la Procuraduría General de la República no avala una postura que permitiera destinar los recursos de FONAVI a operaciones relacionadas con la labor de intermediación financiera que desarrolla el Banco (reservas mínimas por concepto de encaje mínimo legal, inversiones transitorias de recursos captados o recuperados, etc.). En estos supuestos, sería darle a la expresión "programas habitacionales" o "programas de vivienda", un contenido no deseado y, eventualmente, a contrapelo de lo que fue la intención de legislador.
También resulta un tanto extraño que tales recursos puedan utilizarse para financiar programas de mejoramiento de barrios. En esta dirección, y de conformidad con las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), así con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional constituyen parámetros para valorar la conformidad de las normas con el Pacto Fundamental, nos parece que tales acciones no pueden ser subsumidas dentro de la expresión "programas habitacionales" o "programas de vivienda". Más bien, tales acciones y otras similares, caerían en el concepto de gestión municipal, de conformidad con las normas se encuentran en el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, y los criterios que pueden extraerse de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, en especial del voto n.° 5445-99. Así las cosas, se puede deducir, sin mucho esfuerzo, que un programa de esa naturaleza cae dentro del concepto de "interés o servicio local".
IV.- CONCLUSIONES.
1.- La expresión "programas habitaciones" o "programas de vivienda" tiene una connotación amplia y, por consiguiente, no es sinónimo de "proyectos de vivienda".
2.- Con los recursos del FONAVI es posible financiar la ampliación, reparación, mejoras o terminación de viviendas existentes.
3.- Los recursos de FONAVI no pueden destinarse a operaciones relacionadas con la labor de intermediación financiera que desarrolla el Banco, ni tampoco a actividades que caen dentro del concepto de gestión municipal.
De usted, con toda consideración y estima,