OJ-083-2004
5 de julio de
2004
Señora
Laura
Chinchilla Miranda
Diputada a la
Asamblea Legislativa
Asamblea
Legislativa
S. D.
Estimada señora
Diputada:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio
LCHM-50-04 de 19 de mayo último, mediante el cual solicita a la Procuraduría analizar
diversos aspectos en orden a los principios que deben regir la contratación de software
por parte de la Administración. En ese sentido, se solicita pronunciamiento sobre:
1.
Principio de
neutralidad tecnológica y compras públicas
2.
Acceso al código
fuente y libertades ciudadanas
De previo a entrar al
análisis de los citados temas, corresponde recordar que el presente criterio constituye
una mera opinión consultiva y como tal carece de efectos vinculantes. La función
consultiva de la Procuraduría General se ejerce respecto de la Administración Pública.
En efecto, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica autoriza a las autoridades
administrativas a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre
asuntos técnicos jurídicos. No obstante, la Procuraduría atiende las consultas
formuladas por la Asamblea Legislativa o los señores Diputados, como una forma de
contribuir al ejercicio de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. Hecha esa aclaración, corresponde analizar los dos
puntos indicados.
A.- PRINCIPIO DE
NEUTRALIDAD TECNOLOGICA Y COMPRAS PUBLICAS
Señala Ud. que en razón de lo dispuesto en el artículo 46 de la Carta Política,
el Estado debería impedir tanto que terceros hagan uso de prácticas monopolizadoras como
propiciar el establecimiento de monopolios mediante su propio accionar, incluyendo la
contratación de bienes y servicios. Se indica
que el Estado debe adoptar medidas especiales para impedir que en una materia como la
contratación de software se produzcan prácticas monopolísticas, de manera tal que el
Estado no favorezca esas tendencias. Por lo
que se desea conocer si el Estado debe respetar el principio de neutralidad tecnológica,
entendido como prohibición de que el Estado se manifieste a favor de una tecnología o
proveedor específico, así como que la
tecnología que adquiera no lo fuerce a ser dependiente de una plataforma determinada de
hardware o software. Es su criterio que una compra de tecnología por la Administración
que no respete el principio de neutralidad tecnológica, no respetaría el artículo 46 de
la Carta Política ni los principios de libre competencia y libre concurrencia
establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. Agrega que el eventual desarrollo
de un gobierno digital plantea la necesidad de que el Estado no obligue a los ciudadanos a
adquirir determinado software con el fin de acceder a los servicios virtuales.
A partir de esas
consideraciones, se consulta si:
·
“1.1 ¿ Debe toda Administración en compras públicas de
tecnología, y en especial de software, respetar que todas las adquisiciones cumplan con
un principio de neutralidad tecnológica, entendida esta última, no sólo como la
igualdad actual entre todos los posibles oferentes, sino como una igualdad futura
resguardada por la posibilidad de que los productos adjudicados puedan ejecutarse en la
mayor cantidad posible de plataformas y equipos, no quedando el Estado “atado” a
un proveedor específico?”.
·
1.2 ¿La adquisición
por parte del Estado de software que no cumpla con este principio de neutralidad ante una
igualdad técnica con otras opciones disponibles en el mercado, sería violatorio de lo
dispuesto en el artículo 46 constitucional, y de los principios de libre competencia y
libre concurrencia de al Ley de Contratación Administrativa?”
·
1.3 ¿El hecho de que
el Estado establezca servicios dados en forma virtual (mediante www por ejemplo) que
obliguen al administrado a adquirir software de marcas específicas atentaría contra un
principio de igualdad, coartando no sólo la igualdad de oferentes, sino las libertades de
los ciudadanos de seleccionar su propia tecnología para el acceso a los servicios
públicos?”
Se tienen dudas en relación con un ámbito material de contratación
administrativa: las compras de software. La Asamblea Legislativa, avocada al conocimiento
de un proyecto de ley en la materia, debe
establecer cuáles son los principios a los cuales se deben sujetar dichas compras. En la
necesidad de asegurar un correcto manejo de los fondos públicos y que la contratación
satisfaga el interés general, se han decantado principios que rigen la contratación
administrativa. Una contratación que debe respetar los derechos de los ciudadanos y
usuarios de los servicios públicos. El punto es si la neutralidad tecnológica puede ser erigida como principio de la contratación
administrativa.
1-. La contratación
administrativa debe sujetarse al principio de libertad de competencia
El contrato es una de las
fuentes de las obligaciones a cargo de la Administración. Como tal compromete los
recursos públicos. De allí la importancia de seleccionar la mejor oferta. La sola
presencia de fondos públicos justifica que la contratación administrativa presente
diversas especificidades en relación con la contratación privada. Una de ellas está
determinada por la ausencia de libertad de la Administración para contratar. La
contratación está sujeta a un procedimiento. De conformidad con el artículo 182 de la
Constitución Política, la licitación es el procedimiento de selección del
cocontratante de la Administración.
La licitación es,
en ese sentido, un mecanismo de selección del concontratante de la Administración.
Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases
establecidas, formalicen una oferta. La Administración evaluará las ofertas y
seleccionará la más ventajosa a través de un acto llamado “adjudicación”.
Ahora bien, la remisión a la ley para que regule la licitación no significa que
el legislador sea absolutamente libre en su configuración. El concepto de licitación
entraña en sí la idea de concurso y si se habla de concurso se habla de concurrencia y
de igualdad de oportunidades. El procedimiento de licitación debe sujetarse al principio
de igualdad de oportunidades, al de transparencia y de publicidad, así como de eficacia.
Un procedimiento transparente y público evita la corrupción. Y esa transparencia y
publicidad requieren una real competencia. La competencia necesita igualdad de
oportunidades. Se altera la competencia en la medida en que se establezcan condiciones que
impliquen ventajas comparativas para un posible oferente o se coloque en situación de
desventaja a un oferente.
El contrato es
instrumental a la Administración, en tanto es el mecanismo que le permite obtener los
bienes y servicios necesarios para el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas
y la prestación de los servicios públicos a su cargo, en suma la satisfacción del
interés general. Por ello, el ordenamiento impone a la Administración seleccionar la
oferta que permita en mejor forma la satisfacción de ese interés general. La
Administración no puede conocer y obtener esa mejor oferta sino invita a ofertar al mayor
número de personas y establece parámetros para determinar cuál es la mejor oferta.
Requiere un concurso. El concurso supone la posibilidad de participar por parte del mayor
número posible de interesados. De más en más, la libre concurrencia se convierte en el
principio en orden a la selección del cocontratante.
El principio de libre
competencia requiere que el procedimiento de contratación se ajuste al principio de
publicidad. En efecto, solo una amplia publicidad puede generar que cualquier potencial
oferente se entere del concurso, pueda preparar su oferta y someterla a la
Administración. Publicidad no sólo de la decisión de contratar, sino de las bases de
esa contratación y, en general, de todos los actos del proceso.
El principio de libre
concurrencia obliga a que la Administración permita la participación del concurso del
mayor número posible de oferentes. La definición del objeto del contrato y de las
especificaciones del mismo permiten determinar si la llamada a concurso es amplia o no y,
por ende, si respeta el principio de libre competencia o concurrencia. En consecuencia, las restricciones de
participación que se impongan deben estar justificadas por el objeto mismo de la
contratación y la necesidad que se pretende satisfacer. No pueden ser tan restrictivas
que impliquen que sólo algunas empresas puedan participar con posibilidad de ser
seleccionadas.
La libre concurrencia
requiere que todos los oferentes sean colocados en un plano de igualdad. Ello implica que
todos los oferentes se someten a las mismas prescripciones del concurso, son evaluados
bajo las mismas bases y, en general, sometidos al mismo régimen jurídico. Como
consecuencia de este principio, el concurso no puede contener prescripciones
discriminatorias entre los posibles oferentes. Las especificaciones técnicas no pueden
ser redactadas de manera que se otorgue una ventaja a algún oferente.
Dispone el artículo 5 de
la Ley de Contratación Administrativa:
“Principio de
igualdad y libre competencia.
En los
procedimientos de contratación administrativa, se respetará la igualdad de
participación de todos los oferentes potenciales. Los reglamentos de esta Ley o las
disposiciones que rijan los procedimientos específicos de cada contratación, no podrán
incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes
potenciales.
La participación
de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad, según el cual a
ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de origen de
aquellos. El Poder Ejecutivo establecerá, reglamentariamente, las disposiciones
necesarias para la vigencia plena del principio estipulado en este párrafo.
Los carteles y los
pliegos de condiciones no podrán disponer formas de pago ni contener ninguna regulación
que otorgue a los oferentes nacionales un trato menos ventajoso que el otorgado a los
oferentes extranjeros.
Los órganos y
entes públicos no podrán usar sus prerrogativas de exoneración para importar, por medio
de adjudicatarios de licitaciones, concesionarios ni otros terceros, productos
manufacturados incluidos en los supuestos de prioridad del artículo 12 de la Ley Nº
7017, del 16 de diciembre de 1985”. (Así adicionado este párrafo por el artículo
1º, inciso b), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996)
Un cartel que establezca especificaciones restrictivas de la competencia o que
tienda a favorecer a un oferente, que se dirige a una contratación atada es inválido, en
tanto desconoce los principios de libre competencia y de igualdad de oportunidades.
Sobre los valores que la libre participación busca, ha señalado el Tribunal
Constitucional:
“1.-
... (el principio)de la libre concurrencia, que tiene por objeto afianzar la
posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de
la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política,
destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el
mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y
variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le
ofrece”, Sala Constitucional, resolución N° 998-98 de 11:30 hrs. de 16 de febrero
de 1998.
La
libre competencia en materia de contratación administrativa tiene un contenido y alcance
diferente a la libertad de concurrencia, corolario de la libertad de comercio. En primer
término, la libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar
la economía de mercado. En segundo término, dicha libertad garantiza que los distintos
individuos o empresas pueden perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden
ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de
satisfacer similares o idénticas necesidades. Búsqueda
que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por
conductas monopolísticas. En tercer término, se postula que el ejercicio de la libertad
no puede ser
obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes
públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos
privados. Aspectos
a que no tiende la libertad de competencia en
la contratación administrativa. Es de advertir, sin embargo, que el énfasis que hoy día
se da a la competencia en la contratación administrativa se une a la libre competencia
corolario de la libertad de empresa, particularmente en orden a la libre circulación del
trabajo, bienes y servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido que la
violación al principio de libre competencia en la contratación administrativa puede
llevar al desconocimiento de la libertad de empresa y comercio:
“La
práctica administrativa de otorgar “extensiones a las concesiones” existentes,
modificando el contrato original en beneficio exclusivo de los concesionarios
establecidos, en criterio de la Sala, es totalmente inadmisible, ya que además de burlar
el procedimiento constitucional de licitación pública, en detrimento de los principios de la más amplia participación de
los administrados y de la búsqueda de las mejores condiciones para la Administración,
propicia y provoca, de hecho, la creación de monopolios de carácter privado, lo que el
Estado está llamado a evitar. Y precisamente el camino para hacerlo, es permitiendo, como
se indicó, la mayor participación posible de los particulares interesados, en
condiciones de absoluta igualdad, en un procedimiento amplio y cristalino de contratación
administrativa”. Sala Constitucional, resolución N° 2633-93 de 16:03 hrs. de 9
de junio de 1993.
Empero,
también ha establecido que:
“La
misma acción no cuestiona la facultad del legislador de imponer un sistema único de
unidades de medición y sancionar racional y justamente, la violación de sus normas. Pero
considera inconstitucional la interpretación que de sus alcances se haga, en cuanto
resulte una sanción excesiva y desproporcionada a los efectos y fines de lo que pretende
la ley.- La Sala considera que los alegatos en torno a la violación constitucional de la
libertad de empresa y contratación y la reserva legislativa del artículo 121 inciso 17)
no se presentan en esta norma. Primero, porque la norma impugnada no resulta irracional o
injusta, desde que la misma accionante no la impugna, al comprender que sus alcances se
encuentran dentro de los límites del inciso 17) antes mencionado; y segundo, porque la
participación de los interesados en los procedimientos de contratación administrativa,
se regulan por el principio de igualdad de oportunidades y la libre concurrencia, que
encuentran su sustento en el contenido
objetivo de los pliegos de condiciones. Pero sí estima la Sala que la aplicación de la
norma al caso concreto, resulta en una violación del principio del liberalismo político
a que alude el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política, puesto que
no puede la Administración limitar los derechos de los particulares, más allá del
sentido de lo razonable que ha impuesto la Ley”.
Sala Constitucional, N° 1420-91 de las 9:00 horas del 24 de julio de 1991
Por su parte, el principio de igualdad en la contratación administrativa
complementa el principio de libre competencia o concurrencia. El principio garantiza a los
posibles oferentes su derecho a recibir un mismo tratamiento jurídico, de manera tal que
se prohíbe a la Administración imponer condiciones restrictivas de acceso al concurso o
bien diferenciar entre los concursantes. Como resultado de este principio, la
adjudicación de un contrato debe responder a condiciones de imparcialidad, neutralidad y
objetividad. Lo cual es consecuencia del hecho mismo de que la contratación es
simplemente una forma de actividad administrativa y como tal debe permitir la concreción
del interés general. Ha indicado la Sala Constitucional sobre este principio:
“Por
el segundo de los principios indicados la igualdad-
la Administración debe colocar a todos los oferentes en pie de igualdad, desde el inicio
del procedimiento y hasta la adjudicación o
formalización del contrato, lo que implica que no puede crear entre ellos
discriminaciones jurídicas ni de hecho, susceptibles de dar ventaja a ciertos
concurrentes, o bien de perjudicarlos. Esa igualdad comprende, al menos, el deber de
que las condiciones sean las mismas para todos los competidores y que debe darse
preferencia siempre a quien hace la oferta más ventajosa para la Administración; su
incumplimiento, violación, quebrantamiento o no aplicación, vicia de nulidad el contrato
que, como su consecuencia, fuere celebrado; y por ello, en atención a lo expuesto, no
encuentra esta Sala que, en general, las disposiciones que prohiben la participación de
los miembros de los Supremos Poderes y órganos constitucionales -y los parientes de aquéllos- en los
contratos administrativos, resulten en sí mismas inconstitucionales dado que encuentran
asidero constitucional en los principios señalados, derivados de los numerales 33, 112 y
143 de la Constitución Política”. Sala Constitucional, N° 3348-95 de las 8:30 hrs.
del 28 de junio de 1995. (El subrayado y la negrilla son del original).
En resumen, la imposición de condiciones dirigidas a restringir el acceso a la
contratación administrativa resulta inconstitucional, por violación a los principios de
libre competencia o concurrencia y de igualdad implícitos en el concepto de licitación.
El punto es si puede considerarse que la no sujeción de las compras públicas al
principio de neutralidad tecnológica constituye una restricción a la contratación
administrativa.
2-. Neutralidad
tecnológica y principios de la contratación administrativa
Se consulta si la adquisición de software que no cumpla con el principio de
“neutralidad tecnológica” violenta los principios de libre competencia y de
igualdad, así como lo dispuesto por el artículo 46 de la Carta Política.
La sociedad contemporánea presenta entre sus particularidades el desarrollo de la
tecnología y particularmente, de las tecnologías de la información y comunicación. Se
postula como un imperativo el garantizar el acceso, utilización y capacidad de compartir
la información y el conocimiento, posibilidades que deben conducir al pleno potencial del
ser humano y a un desarrollo social sostenible.
La sociedad de la
información y el conocimiento respaldaría la democratización, la transparencia, la
eficiencia y la responsabilidad administrativas, al mismo tiempo que permitiría
fortalecer las relaciones entre el Gobierno y los ciudadanos. En ese sentido, las
tecnologías de la información y conocimiento se conciben como un instrumento de gestión
pública eficaz y de un gobierno accesible para el ciudadano. Objetivos que por demás son
inseparables del concepto de modernización de la Administración y reforma del Estado.
El Estado deviene obligado a desarrollar o impulsar infraestructuras de redes de
información y comunicación de amplia cobertura, que sean accesibles y asequibles y que
utilicen la mejor tecnología disponible en cada momento como base para el desarrollo
económico y social y, por ende, para mejorar el bienestar de la sociedad y de los
individuos. Se postula, además, que en el interés de la sociedad de la información y el
conocimiento, el Estado debe establecer un marco jurídico favorable a la competencia.
Dicho régimen estaría basado en el principio de “neutralidad tecnológica”, lo
que permitiría la propagación de las tecnologías de la información y la comunicación
y un acceso más asequible a estas.
La “neutralidad tecnológica” entrañaría que el Estado no puede tomar
decisiones que tiendan a favorecer la utilización de una determinada tecnología por
encima de otra. El Estado neutral frente a la tecnología no
podría apostar por una tecnología específica y obligar a que quienes deseen utilizar
ciertos servicios adopten una tecnología particular. Adopción que afectaría el
principio de libre competencia. Por el contrario, es el propio proceso de desarrollo
tecnológico el que debe determinar cuál tecnología satisface en mejor forma los fines
establecidos (cfr. Ponencia de CICOMRA, Cámara de Informática Y
Comunicaciones de la Republica Argentina. Taller Comercio Electronico (http://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.htmlhttp://www.vi-fema-abf.org.ar/pon17.html).
En ese sentido, se afirma que:
“…
los gobiernos no deben interferir en el desarrollo e implantación tecnológico porque
hacerlo va contra natura, es “antinatural”. Lo “natural” es dejar que
la tecnología evolucione y sea la selección “natural” la que elija a los
supervivientes….”
Se
critica, empero, dicho principio, porque se parte de que:
“…
el desarrollo tecnológico constituye un proceso autónomo que se rige de forma
independiente a los avatares sociales y cuyo tránsito se dirime en el mercado. Lo que
elige el mercado (es decir, la mayoría) es lo bueno. El desarrollo de la tecnología es
así inexorable, inevitable, y nos cambia la vida, tiene un impacto directo en nuestros
hábitos y costumbres. Ciertamente, esta unidireccionalidad no es tal, nosotros influimos
tanto sobre el desarrollo tecnológico como éste sobre nosotros, pero mucha gente cree a
pies juntillas en esa fuerza imparable y autónoma del avance tecnológico.
Pero
esta lógica no es autónoma, todo lo contrario, está más que dirigida. Durante años,
por ejemplo, Microsoft ha gozado del beneficio de las mayorías que, con todo tipo de
artimañas, ha ido acumulando. Las administraciones públicas han permitido estas
prácticas y han adoptado sus productos justificando sus decisiones en esas mayorías....
(….)
En mi opinión, tal
neutralidad tecnológica no existe y que los gobiernos hayan intervenido de forma tan
perversa y penosa en el mercado no deslegitima la necesidad de enfrentarnos a la realidad:
el desarrollo tecnológico no es autónomo así que hay que meter mano de algún modo para
romper esta inercia que, amparada en creencias falaces, promueven aquellos a los que
conviene que no cambie nada. Porque ni el destino está determinado y es inevitable ni el
mercado y las mayorías sociales son infalibles. Afortunadamente” (Núria Almiron - nuria@almiron.org.netinformes.com ditor -
Agosto 2003 http://homepage.mac.com/nuria/newsletter4.html,
consulta de 3 de junio de 2004).
Empero, uno de los argumentos más retenidos en relación con la “neutralidad
tecnológica” radica en el hecho de que la tecnología, particularmente en el dominio
de la información y comunicación, está en permanente evolución. De allí que el exigir
que las ofertas se ajusten solo a determinada tecnología o al estricto cumplimiento de
ciertas especificaciones técnicas, puede conllevar a la adquisición de infraestructura
tecnológica que rápidamente se vuelve obsoleta y cuya adaptación no sea posible, con
los perjuicios correspondientes para los consumidores. El interés de estos requiere que
no haya discriminación entre distintas tecnologías, lo que obliga a que las normas o
prescripciones bajo las cuales se realizan las compras de tecnología no favorezcan una
tecnología X y mucho menos estén condicionadas.
“Neutralidad tecnológica” no significaría, bajo ese contexto, una
prohibición del Estado para intervenir en el mercado de las tecnologías. Su función de
impulsar el desarrollo de los servicios, de la infraestructura y la aplicación de las
tecnologías puede llevarlo a tomar determinadas acciones en defensa del interés público
y para corregir los fallos del mercado, entre ellos la posición dominante y la
competencia desleal. Empero, el principio es que la regulación no debe favorecer
una tecnología sobre otra o una forma de inversión sobre otra. Por consiguiente, las
normas que se adopten no deben estar condicionadas a un formato, una tecnología, un lenguaje o
un medio de transmisión específicos.
En la medida en que el
Estado imponga un tipo particular de tecnología o discrimine a favor del uso de un tipo
particular de tecnología, se estaría violentando el principio de “neutralidad
tecnológica”.
Ahora bien, “la neutralidad tecnológica” no es un principio de la
contratación administrativa. Empero, en el tanto en que el Estado decida favorecer a
través de sus compras un determinado tipo de tecnología o en las especificaciones de los
carteles señale que el equipo requerido debe ajustarse a requerimientos propios de cierta
tecnología, se podría estar provocando una discriminación susceptible de afectar el
acceso al concurso: las empresas susceptibles de ofrecer la tecnología presentando esas
características estarían en mejor condición de devenir adjudicatarias.
El principio de libre competencia o concurrencia en
la contratación administrativa se afecta, cuando en el pliego de condiciones, la
Administración establece especificaciones técnicas o regulaciones que tiendan a excluir
la participación de posibles oferentes, ya que se restringe el acceso a la contratación
(sentencia de la Sala Constitucional, N° 8195-2000 de 15:07 hrs. del 13 de setiembre de
2000). Imponer un tipo particular de tecnología o discriminar a favor de un tipo de
tecnología perjudicaría, entonces, el principio de libre competencia o concurrencia y el
de igualdad jurídica en los procesos licitatorios.
Por otra parte, se ha
afirmado que la no sujeción al principio de “neutralidad tecnológica” puede
auspiciar el establecimiento de posiciones dominantes contrarias a la libre concurrencia
en el mercado e, incluso, la constitución de prácticas monopolísticas. Debe tomarse en
cuenta que esas situaciones afectan la libre concurrencia, corolario de la libertad de
comercio establecida en el artículo 46 de la Constitución Política (“… el
principio de libre competencia, (que) es el fundamento de la libertad de
empresa…”, Sala Constitucional, sentencia N° 3016-95 de 11:36 hrs. de 9 de
junio de 1995).
Por ello es importante
que la Administración Pública adquiera tecnologías
abiertas que permitan que otras plataformas puedan integrársele sin ningún problema.
3-. Administración
electrónica y acceso del administrado
Se consulta si el hecho de que el Estado establezca servicios virtuales que
obliguen al administrado a adquirir software de marca específica atenta contra las libertades de los ciudadanos de
seleccionar su propia tecnología para el acceso a los servicios públicos.
El Estado y la
Administración rigen su actuación por el principio de publicidad de sus actos. Hoy día
se predica de la Administración que debe ser transparente y acercarse más al ciudadano
común. En el logro de ese objetivo, la Administración dispone de las nuevas tecnologías
electrónicas, lo que posibilita una “Administración electrónica”. La
tecnología permite a la Administración suministrar información a los administrados,
pero también intercambiarla y lo que es más importante ejercer la función pública o
prestar servicios públicos electrónicamente. El uso de la tecnología facilita al
administrado realizar en línea sus diferentes gestiones o trámites, a fin de que no
tenga que desplazarse. Se innovan los medios de gestión de la Administración Pública,
permitiendo el expediente electrónico, la notificación y publicación de actos por
medios informáticos. Se favorece la calidad, eficacia y eficiencia en la prestación de
los servicios públicos.
Puesto que la Administración Pública está obligada a
actuar en aras de satisfacer el interés general y su actuación debe fundarse en los
criterios de objetividad e imparcialidad, las políticas que adopte en materia de servicio
virtual deben tender a favorecer a la colectividad en su conjunto. Por consiguiente, la
prestación de dichos servicios no puede fomentar la exclusión de determinados grupos.
Antes bien, dichas políticas deben tender al acceso universal. De lo contrario se
afectaría la prestación misma del servicio público. Cabe recordar que más allá de los
principios tradicionales de buen funcionamiento, continuidad, adaptación permanente e
igualdad de acceso, el servicio público debe regirse por los principios de calidad,
aceptabilidad y seguridad de la prestación. Para que los administrados puedan
acceder a los servicios virtuales se requiere la conectividad de las infraestructuras y de
los servicios tecnológicos. En efecto, el acceso universal y asequible a la
infraestructura y servicios administrativos requiere una amplia cobertura y que se permita
la conexión con otros equipos y servicios. En ese sentido, para el acceso es muy
importante la neutralidad tecnológica. Por otra parte, en la
medida en que el suministro de la información de interés público no pueda ser accesada
por dificultades tecnológicas, podría afectarse e incluso impedirse el derecho de acceso
a la información, que garantiza el artículo 30 constitucional.
Ergo, las decisiones en materia tecnológica
deben tomar en consideración el derecho del usuario a la difusión pero también al uso
efectivo de los servicios. Consecuentemente, la decisión tecnológica no puede conducir a
restringir ese acceso al uso. Antes bien, debe reforzarse, así como la posibilidad de que
los teleservicios públicos sean interoperables con los teleservicios privados (por
ejemplo, bancas privadas).
Ahora bien, se habla de una libertad del ciudadano de seleccionar su propia
tecnología para el acceso a los servicios públicos. En ejercicio de su autonomía de la
voluntad, el particular puede decidir qué tecnología emplea. Es claro, sin embargo, que
la decisión que adopte debe tomar en cuenta las posibilidades que la tecnología retenida
ofrece. Asimismo, debe quedar claro que la decisión que adopte no puede ser impuesta a
terceros y entre ellos a la Administración Pública. En ese sentido, no puede hablarse de
una libertad de seleccionar la propia tecnología para el acceso a los servicios
públicos, porque ello implicaría el derecho a imponerle a la Administración cualquier
tecnología aún cuando no presente condiciones de conectividad. Lo que puede afirmarse en
orden al administrado es que en la medida en que utilice tecnología que garantice la
conectividad con otras tecnologías tiene el derecho de exigir el acceso electrónico a
los servicios públicos.
B.- ¿ UN DERECHO DE
ACCESO AL CODIGO FUENTE?
En relación con el artículo 24 de la Carta Política, se indica que el Estado
debería tener la obligación de asegurar razonablemente la integridad y confidencialidad
de los sistemas sobre los que resguarda la información de los administrados, para que no
contengan “puertas traseras” u otras funcionalidades ocultas que pongan en
riesgo la información resguardada. Se asegura que esa garantía “Sólo podría ser
dada verdaderamente mediante un análisis o auditoría de código fuente, lo cual
implicaría un derecho original de acceso al código fuente, propio de los esquemas de
licenciamiento “open source”. En el mismo sentido, se menciona que sistemas
propietarios en donde sólo se tiene acceso al código binario podrían contener
“funcionalidades” adicionales ocultas. Como ejemplo de
“funcionalidades” ocultas se citan las puertas traseras que permiten tener
acceso a la base de datos con derecho de administrador sin conocimiento del usuario final
o la presencia de llaves a favor de alguna organización. Se estima que es importante el
acceso al código fuente de los sistemas sobre los que se resguarda la información
ciudadana, al punto que se le considera la “única forma viable de resguardar tanto
el principio de neutralidad tecnológica, así como de asegurar la transparencia y
fiabilidad de los sistemas informáticos públicos donde se resguarde información sobre
los administrados”.
Se agrega que el acceso al código fuente permite que terceros oferentes fuera del
fabricante de los sistemas o plataformas puedan tener igualdad de condiciones para el
desarrollo de soluciones competidoras en relación con esa plataforma. Al asegurarse el
acceso al código fuente, el Estado se asegura que las mejores soluciones por adquirir se
den por un valor real y obtiene un mayor conocimiento del fabricante. El acceso al código
fuente y la libertad de modificación y adaptación del software aseguran que los
servicios de mantenimiento y adición de nuevas funcionalidades de los sistemas no sean
dados únicamente por el fabricante del software, sino que se dé una libre competencia
sobre la prestación de este servicio. Al no tener el Estado la propiedad intelectual del
software y no permitir la licencia el acceso a la fuente, el Estado depende del fabricante
inicial y contrata bajo un esquema de oferente único, lo que crea un círculo de
dependencia que repercute en el precio. Asimismo,
el acceso al código fuente permite al Estado conocer la calidad real del sistema que
adquiere. Así se garantizaría aspectos como escalabilidad, compatibilidad, aplicación
de estándares de la industria, buenas prácticas de programación, programación modular,
estandarización de código, debida documentación, que aseguran la independencia frente a
un único proveedor. Se agrega que el acceso al código fuente facilita la detección de
faltas sobre la propiedad intelectual, permitiendo detección y confirmación de código
propiedad de terceros.
Se estima que si el Estado promueve el uso de sistemas con acceso al código
fuente, cumple su función de garante de los derechos de autor y protección de la
propiedad y en particular con los artículos 1 y 11 del decreto Ejecutivo N° 30.151-J.
Bajo esa tesitura se consulta si:
2.1
¿Tiene el Estado la
obligación de ser garante de la integridad y confiabilidad de los sistemas sobre los que
resguarda la información de los administrados?
2.2
¿El tener la potestad
de tener acceso al código fuente es una forma de consolidar esa posición de garante?
2.3
¿El análisis y acceso
al código fuente de los sistemas públicos por parte de los ciudadanos, a menos que lo
desmeriten otras circunstancias, corresponde a un principio de transparencia en el manejo
de la información ciudadana?
2.4
Por las razones
indicadas a lo largo de este documento, ¿constituye la libertad de acceso al código
fuente en la adquisición de licencias de software o en el desarrollo de sistemas usados
por el Estado una forma de protección a la libertad de competencia en las compras
públicas?
2.5
¿Tendría la
obligación el Estado de tomar en cuenta la anterior libertad en los procedimientos de
contratación?
2.6
Tomando en cuenta que
actualmente existe opciones de licenciamiento en el mercado que aseguran el acceso al
código fuente y que dichos esquemas no corresponden a ninguna tecnología o empresa
específicamente, sino que tienen en común el establecimiento de ciertas libertades a
favor del usuario. ¿Existiría algún
conflicto legal en cuanto que el Estado exija este esquema de financiamiento en sus
compras de software?”
Las preguntas formuladas
pueden ser agrupadas en los siguientes temas: integridad y confiabilidad de los sistemas,
libertad de acceso al código fuente por parte de la Administración Pública, libertad
del usuario privado de acceso al código fuente.
1-. Integridad y
confiabilidad de los sistemas
Se consulta si el Estado debe ser garante de la integridad y confiabilidad de los
sistemas sobre los que resguarda la información de los administrados.
El Estado debe garantizar la integridad y confiabilidad de todo sistema
tecnológico que utiliza o administra. Un deber que se impone con mayor profundidad cuando
se trata de los sistemas que resguardan la información personal de los administrados. La
seguridad es un elemento esencial de la confianza del usuario. En particular, la
administración electrónica no podrá desarrollarse si los administrados carecen de la
confianza en que sus derechos e intereses serán salvaguardados a pesar del empleo de los
teleservicios. Al usuario del servicio virtual se le plantean dos preguntas elementales:
a) ¿la Administración tiene el pleno control de las redes y los sistemas necesarios para
que los servicios sean prestados, o bien,
terceros pueden acceder a las plataformas de esos servicios y modificarlos? b) una vez
hecho los trámites correspondientes, recibiré el servicio requerido con sujeción a los
principios de eficacia, eficiencia y calidad? De manera que la Administración Pública
debe tomar las medidas de seguridad necesarias respecto de la constitución y
administración de los sistemas tecnológicos
Dadas las funciones que el Estado está llamado a desempeñar, puede recolectar
información que concierne directamente la vida de los administrados. Esa información
puede recibir un tratamiento informático, es decir, puede sufrir un conjunto de procesos
para el almacenamiento, reproducción, modificación, interconexión de los datos
recopilados. En ese sentido, se hace necesario implantar tecnología que tienda a proteger
la información almacenada o tratada, en el tanto ésta concierne información de los
sujetos privados, amparada por el artículo 24 de la Constitución Política. La
arquitectura de las redes y de los sistemas informáticos de los entes públicos debe
responder a criterios de integridad, confiabilidad y
seguridad.
La seguridad del sistema consiste en proteger los sistemas y computadoras así como
la información almacenada contra intrusiones, virus informáticos, robos o daños
causados a la información. La integridad implica que la información constante en los
registros no es susceptible de alteración, daños en el tiempo o pérdida. Aparte de
técnicas como la autenticación de las personas, importa el control de acceso a la red, a
los equipos, la verificación continúa de antivirus, la vigilancia misma de los usuarios.
En tanto que la confiabilidad
se refiere a la precisión de los servicios proporcionados por una aplicación. Esta es
confiable si está libre de errores, es
conforme a la realidad y está disponible.
En orden a la integridad y confiabilidad, corresponde recordar que el artículo 8 de la Ley General de Control Interno dispone:
“Artículo
8º—Concepto de sistema de control interno.
Para efectos de esta Ley, se entenderá por sistema de control interno la serie de
acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad
en la consecución de los siguientes objetivos:
(….).
b) Exigir
confiabilidad y oportunidad de la información.
(….)”.
El establecer sistemas de
información que le permitan una gestión documental institucional, dirigida a controlar,
almacenar y recuperar tanto la información generada por la propia organización como
aquélla que recibe (artículo 16 de dicha Ley) es obligación de la administración
activa. La gestión de la información comprende tanto las bases de datos corporativas
como las aplicaciones informáticas. La
gestión de la información se regula no como un fin en sí mismo, sino en el tanto en que
se constituye en un mecanismo para determinar la sujeción a los objetivos de la
organización, sea para evaluar su gestión. Y es en esa medida que la información debe
ser confiable, segura, pertinente y oportuna.
El punto es si para
efectos de determinar que la Administración cumple con el deber en orden a la seguridad e
integridad de los sistemas, debe utilizar un código fuente abierto y suministrarlo a
terceros.
2-. Libertad de
acceso al código fuente por la Administración
La consulta parte de que el tener acceso al código fuente podría permitirle al
Estado mayores posibilidades de garantizar la integridad y confiabilidad de los sistemas
en que resguarda la información de los administrados. Además, de que el análisis y
acceso al código fuente en la adquisición de licencias de software por el Estado podría
ser una forma de protección de la libertad de competencia en las compras públicas,
supuesto bajo el cual el Estado podría exigir ese esquema de licenciamiento en sus
compras de software. Criterios que la Procuraduría comparte.
El código fuente o texto fuente es el
texto que contiene las instrucciones de un programa, escritas en el lenguaje de
programación. Se trata de un archivo de texto legible que se puede copiar, modificar e
imprimir sin dificultad. (cf.
http://www.z-labs.com.ar/docs/tif/5-OSI.html).
En
los últimos cinco años se ha propugnado el uso del “código fuente abierto”
(open source). Sus propulsores pretenden que las empresas que elaboran software permitan
el suministro del código fuente, de manera tal que quien tenga acceso a él pueda no solo
leerlo, redistribuirlo sino también modificarlo, lo que facilitaría que el programa
original pueda evolucionar. Importa, en ese sentido, la posibilidad de adaptación y
corrección del programa, optimizando las soluciones ofrecidas. En efecto, para hablar de
código fuente abierto, se requiere que la licencia permita la redistribución libre
irrestricta. Lo que se garantiza por el hecho de que para esa redistribución no se
requiere el pago de derechos de autor. Luego, deben permitirse las modificaciones y
trabajos derivados y su redistribución. Esta distribución no puede ser discriminatoria
en modo alguno.
El riesgo que
presenta el uso de software con código fuente abierto se deriva de que normalmente no
existe un responsable capaz de otorgar garantía por los programas de que se trate. Como
el programa puede ser modificado, el autor original no asume responsabilidad.
Si el Estado tiene acceso al código fuente de los programas que adquiere, podría
distribuirlo, modificarlo, adaptarlo según sus necesidades. Además, ese acceso le
permitiría auditar el software que adquiera, lo que redundaría en la seguridad de sus
aplicaciones. De allí la conveniencia de que cuando el Estado tenga acceso al código
fuente de los programas que adquiere. Es indispensable que cuando compra software para el
desarrollo de sus sistemas, la Administración tenga a acceso al código fuente de los
sistemas, para su evaluación y modificación.
Por el contrario, cuando
se deniega el acceso al código fuente y la Administración debe sujetarse al software
propietario, sólo este puede suministrar el soporte, los servicios y actualizaciones del
software. Esta exclusividad actúa como una garantía para el comprador pero también le
genera dependencia. Dependencia en cuanto que sólo el vendedor puede ofrecerle servicios
adicionales como por el hecho de que la posibilidad de lograr éstos queda condicionada al
interés del vendedor de continuar suministrando y desarrollando las aplicaciones del
programa, aspecto que puede obedecer al interés del mercado por ese programa y sus
actualizaciones.
Esas circunstancias justifican la tendencia a nivel internacional de fomentar el
uso de software libre y software con código abierto. El código fuente se registra de
forma que sea libre su uso, copia, modificación, aprovechamiento, etc. (http://www.hispalinux.org).
El proyecto de
Declaración de Principios de la Conferencia de Ginebra, Cumbre Mundial sobre la Sociedad
de la información de 10 al 12 de diciembre de 2003, propone en su punto 22 la adopción
de estrategias “fuente abierta” para las aplicaciones de programas
informáticos, ya que parte de que contribuyen a facilitar el acceso y mejorar la
diversidad para los usuarios de dichos programas. Se
estima que modelos de programas de fuente abierta, fuente libre y con licencia fomentan el
principio de neutralidad tecnológica y constituyen un modelo valioso para un acceso más
asequible a las tecnologías de la información y de la comunicación (cf. (http://www. Planetapaz.org/campanas/ CRIS/Declaración
principios.pdf).
Asimismo, se ha creado una Red Internacional de
Cooperación de las Administraciones Públicas por el Software Libre, que promueve la
adopción de plataformas de software libre para la administración municipal y regional de todo el mundo y su
independencia del software propietario, a fin de divulgar el conocimiento (cf. La Nación,
jueves 3 de junio 2004)..
En la afirmación del acceso de la Administración Pública al código fuente
subyace la necesidad de romper una “dependencia” respecto de un solo proveedor.
Es por ello que las preguntas formuladas apuntan a la libertad de competencia dentro de
los procesos de contratación administrativa.
Al respecto, la opción de software con código abierto puede actuar en un doble
sentido. Si tomamos en cuenta que habrá proveedores que no aceptan compartir el código
fuente de los programas que ofertan, la imposición en el cartel de un requisito de
ofrecer tal acceso, puede constituir una limitación a la libertad de competencia en ese
concurso. En efecto, una especificación en ese sentido tendería a eliminar la
posibilidad de participación efectiva de las firmas que no aceptan compartir el código
fuente de sus programas. Estas firmas estarán en situación de desventaja respecto de las
que sí ofrecen el acceso al código fuente.
Restricción que podría considerarse justificada por la lógica misma del sistema
de contratación, que debe desarrollarse dentro de una programación y de manera que se
cumpla con el principio constitucional en materia de contratación administrativa: la
licitación como medio normal de selección del cocontratante administrativo.
El acceso al código fuente implica, como se indicó, la posibilidad de adaptación
de los programas. Puede favorecer el desarrollo de programas compatibles. En esa medida,
las nuevas necesidades en software de la Administración podrían ser satisfechas por
empresas distintas de aquélla que suministró el software original. Por ende, la
Administración no queda atada con un solo proveedor, al punto de que las futuras
contrataciones tengan que ser realizadas con ese mismo proveedor. Está a favor de esa
exigencia (acceso al código fuente) la posibilidad de elegir entre distintos productos y
proveedores. Relación que podría conducir también a la posibilidad de una renovación
tecnológica para la Administración contratante. Ello en el tanto en que el conocimiento
y adaptación del código fuente asegure una transferencia tecnológica completa.
Desde esa perspectiva, a
mediano plazo, la adquisición de software con código fuente abierto favorece la libertad
de competencia en la contratación administrativa. Un aspecto que la Administración debe
tomar en cuenta, dado el rango constitucional de esa libertad, pero sin descuidar los
criterios de calidad, seguridad y confiabilidad del procesamiento e incluso el precio.
Ahora bien, si se trata de software libre, como el término “libre” no significa
uso gratuito, deben ponderarse los costos del empleo de esa tecnología (los gastos en
formación, migración, protección, servicios y soporte).
El acceso al código
fuente de los programas que adquiere la Administración Pública tiende a asegurar la
integridad y confiabilidad de la información que resguarda. El punto es si esa integridad
y confiabilidad es puesta en riesgo por el suministro a los destinatarios de la
información del derecho de acceso al código fuente de los programas informáticos de la
propia Administración. Importa aquí la protección de la propia información y de las
bases de datos oficiales.
3-. ¿Un derecho al
suministro del código fuente de los programas de la Administración’
Se consulta si el acceso
al código fuente concretiza el principio de transparencia de la información de los
ciudadanos. Se parte de que ese acceso permitirá al ciudadano un mayor control sobre la
información que de él mantiene la Administración Pública.
Estima la Procuraduría que debe diferenciarse entre acceso a la información y
acceso al código fuente. Asimismo, debe tomarse en consideración que la transparencia
está en relación con la participación democrática. La Administración debe actuar en la forma más próxima a los ciudadanos y lo
más abierta posible. Lo cual supone que el ciudadano tiene un amplio derecho de
información. Se postula que una Administración es tanto más transparente en cuanto
permita y propicie el acceso a la información sobre sus procedimientos y decisiones de
todo tipo. Sin embargo, ese derecho está delimitado por el derecho a la protección de la
información privada y sobre todo a la protección de los datos personales.
En ese sentido, la información es uno de los aspectos más problemáticos de la
Administración. La Administración tiene obligación de suministrar la información de
interés público, a efecto de permitir la formación de opinión y sobre todo el derecho
de participación tan fundamental en el Estado de Derecho. Pero tiene el deber de no
suministrar informaciones de interés privado que tenga en sus oficinas, deber que abarca
el impedir que terceros lleguen a conocer dicha información. En ese sentido, implica
actuar para mantener la confidencialidad de datos que guarde sobre sujetos privados.
Permítasenos la siguiente cita:
“La
información es elemento de la economía y forma parte de los bienes del saber. Amplía
las posibilidades de acción y las esferas de libertad, pero hace surgir también nuevos
peligros. La “sociedad de la información” no puede alcanzarse sin un derecho de
la información desarrollado de forma sistemática, que reguletanto el derecho a disponer
sobre la información y a recibir información como la protección del secreto y los
problemas de seguridad…”E, SCHMIDT-ASSMANN: La teoría general del Derecho Administrativo como
sistema. Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, 2003, p. 288.
El autor agrega:
“La
evolución de este tema se contempla frecuentemente sólo desde una perspectiva negativa.
Si en los primeros tiempos de la aplicación del tratamiento automatizado de datos por la
Administración se denunció el riesgo de la esquematización y una pérdida de la equidad
en la resolución de los casos concretos, hoy en día se teme que las técnicas integradas
de información y comunicación produzcan desviaciones en los mecanismos tradicionales de
distribución del poder y un menoscabo de la necesaria distancia que el Estado debe
mantener respecto a la esfera individual, impuesta por el respeto a los derechos
fundamentales. Pese a la importancia de estas
perspectivas, sería un reduccionismo concebir el Derecho de información sólo como un
derecho de defensa frente al Estado….
… Aquí
como en cualquier otra situación, el Derecho Administrativo tiene que garantizar tanto el
control como la eficacia de la acción administrativa. No es suficiente, por tanto, un
Derecho de la protección de datos en sentido estricto, sino una concepción amplia del
Derecho de la información, que haga posible el cumplimiento ordenado de las tareas y
responsabilidades que incumben al Estado en este ámbito….”, loc. cit. pp.
289-290.
En el ámbito de la
libertad, los ciudadanos tienen respecto de la información personal que los entes
públicos tienen en su poder y, por ende, en sus sistemas informáticos, derechos
fundamentales derivados del artículo 24 de la Constitución. Estos derechos encuentran su
fundamento en la dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación
consciente y responsable de la propia vida. La dignidad es inherente al ser humano, y es
el mínimo jurídico que se le debe asegurar a la persona con el objeto de que se respete
su condición de tal y un mínimo de calidad de vida humana. La protección del artículo
24 implica:
·
La confidencialidad de
los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas
físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así,
Sala Constitucional, resolución N°1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se
constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información
constante en las oficinas públicas.
·
El carácter
confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos
documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de
manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los
casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.
·
Lo que significa que no
toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas.
Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios
públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la
documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones
expresamente establecidas en la Constitución o
en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos
supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el
consentimiento del derecho habiente.
·
La prohibición de dar
a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando
constituyan el fundamento de actos administrativos.
·
En igual forma, la
Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en
razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede
afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad,
entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al
público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N° 678-91 de
14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991). Normalmente, una
información confidencial es aquélla que se revela a alguien con la intención de que no
sea revelada a los demás sin consentimiento del interesado (así, A. HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección de
los datos personales, Dykinson S. L., 1999, p. 13). El particular suministra,
por autoconsentimiento o por disposición legal, información a los entes públicos para
un fin determinado. La detención de esa información no autoriza que sea transmitida a
terceros.
En fin, el
particular tiene derecho de control sobre los datos personales que consten en los
archivos, informatizados o no, de los entes públicos. Derecho de control que implica el
deber del titular del archivo de informar de la existencia de éste, así como del momento
de la recolección de los daños. La transparencia del sistema implica que la
Administración comunique a través de la publicación el establecimiento de sistemas para
tratar información particular y ante todo que dé lugar al ejercicio del derecho de
acceso.
Qué significa ese
derecho de acceso. Significa que la persona concernida por un tratamiento de datos tiene
el derecho de conocer la existencia o no de datos personales en un fichero de la
Administración y cuando lo solicita, que esos datos le sean comunicados. La transparencia
implica que la Administración no puede ocultar al ciudadano que en sus archivos tiene
información sobre él, obligación que sólo cede en situaciones excepcionales
expresamente indicadas por la ley, como podría ser por motivos de seguridad pública. La
comunicación debe corresponder al contenido del registro. Implica el deber de la
Administración de no comunicar dichos datos, salvo que medie un interés general definido
por la ley o bien, el consentimiento del administrado. El particular tiene del derecho de
que la Administración rectifique si hay datos errados. En efecto, el derecho de
autodeterminación informativa implica el derecho de acceso a la información, el derecho
de rectificación, integración y cancelación o, en su defecto, el derecho de bloqueo o
paralización del uso o cesión de los datos personales (cf. M, ROJAS-G, CHAVES:
“Autodeterminación informativa: un derecho fundamental autónomo” en Justicia, libertad y derechos humanos. Ensayos en
homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, II, IIDH, 2004, p. 1039) Es de advertir, sin
embargo, que el derecho de autodeterminación informativa no encuentra actualmente un
desarrollo legislativo, lo cual constituye un verdadero obstáculo para el pleno ejercicio
del derecho.
Ahora bien, en tratándose de información de interés público lo que importa al
ciudadano es que dicha información le sea suministrada en tanto es de interés público.
Suministro que también debe ser fidedigno. El derecho a la información es el derecho de
conocer, consultar y obtener copias de la información pública. Desde el punto de vista
de la administración electrónica, es el derecho a consultar en línea información y
solicitar y obtener información por y a través de la vía electrónica.
El punto es si el derecho a la información o la protección de los Derechos
Fundamentales implica el acceso al código fuente como garantía de esos Derechos por
parte de los particulares.
Estima la Procuraduría que este punto debe verse en relación con las obligaciones
de la Administración. En concreto, ¿puede la
Administración garantizar la integridad y confiabilidad de los sistemas si cualquier
persona tiene acceso al código fuente de las bases de datos o, en su caso de los
programas que se aplican?
La respuesta no es absoluta y depende de factores técnicos y no sólo de carácter
no jurídico.
En
primer término, el derecho a la información tanto en su vertiente individual (artículo
24 constitucional) como en la pública (artículo 30 constitucional), no implica un
derecho al acceso a los programas que tratan dicha información o que le dan soporte, un
acceso a las bases de datos. La pretensión de crear ese derecho podría afectar la
integridad, confiabilidad y seguridad de los sistemas en perjuicio de la Administración y
eventualmente de los sujetos a que se refiere la información. Ese conocimiento podría
constituir un mecanismo para conocer cómo se captura la información, se trata o
resguarda.
Luego, la
afirmación de que el acceso al código fuente de las bases de datos o de los programas de
aplicación permitiría un control por el ciudadano de la información que sobre él se
guarda, parte de un supuesto que no es real. En efecto, se parte de que con solo tener el
código fuente, cualquier ciudadano podría conocer y determinar si la Administración
cumple con sus obligaciones en orden a la seguridad, integridad y confiabilidad de la
información o, por el contrario, si es vulnerable. Empero, lo cierto es que para poder
controlar si el sistema es vulnerable se requiere una expertise, conocimiento que la
mayoría de la población no tiene. El ciudadano común y corriente no podría ejercer ese
control. Para quienes sí conocen la materia, podría ser no sólo la posibilidad de
acceder al código y controlar, sino también la de obtener información que de otra forma
no podría obtener. Podría ser una forma de acceso a mecanismos para vulnerar el sistema
y la información.
Ciertamente, al
suministrar el código fuente a los ciudadanos podría pensarse en limitar ese acceso
sobre todo cuando se trata del software de la base de datos, a efecto de impedir la
conexión con éstas o bien, un acceso limitado respecto de ciertos aspectos (entre ellos,
la dirección en que se encuentra la base de datos), la replicación de los datos e
incluir mecanismos de validación y de control sobre el acceso. En todo caso, cabría
preguntarse si mecanismos de este tipo son suficiente garantía de la seguridad e
integridad de la información, de manera que el acceso por terceros del código fuente del
software de la base de datos o de los programas no violente los derechos de otros
administrados ni vulnere la información institucional. Debe tomarse en cuenta la
necesidad de proteger la información tributaria, entre ella las declaraciones
electrónicas. Incluso, en el ámbito de la información de interés público, debe
tomarse en cuenta la seguridad de la gestión administrativa y del manejo de los recursos
financieros.
Hay información
que si bien es de interés público toca elementos personales, como por ejemplo la
relativa a los funcionarios públicos. Existe interés público en que la persona privada,
física o jurídica, pueda conocer dicha información cuando lo solicite, lo cual incluye
los salarios y el mecanismo de cálculo. Empero, el acceso al código fuente del sistema
por medio del cual se trata la información sobre ese funcionario, verbi gratia salarios,
podría afectar la seguridad del sistema. E igual podría considerarse en relación con la
gestión informática de las finanzas públicas. En
ese sentido, cabría preguntarse si es conveniente que el administrado tenga acceso al
código fuente de los programas que permiten la declaración fiscal electrónica. ¿Dicho
suministro no podría facilitar una posible manipulación del código por parte de los
terceros y poniendo en riesgo la información
almacenada?
Parte la
Procuraduría de la diferencia entre un programa de tratamiento de la información general
(como la información jurídica y todos aquellos actos que deben ser publicados en el
Diario Oficial o que pueden serlo en boletines, así como memorias institucionales) y los
programas que se refieren a informaciones personales o de automatización de la gestión
interna de la Administración. El conocimiento del código fuente de estos programas por
parte de los administrados podría poner en peligro la integridad y seguridad de la
información que se almacena. Principios que deben ser protegidos, particularmente si se
considera que no existe un derecho de acceso a ese código.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la
República, que:
1.
La
libertad de competencia y la igualdad de participación en la contratación administrativa
constituyen principios de valor constitucional. Por ende, los procedimientos de
contratación administrativa de tecnología deben sujetarse a dichos principios.
2.
A
efecto de mantener la libertad de competencia e igualdad de participación en la
contratación administrativa, es importante que la Administración respete el principio de
neutralidad tecnológica. Podría vulnerarse ese principio en la medida en que el Estado
exija especificaciones que tiendan a excluir una determinada tecnología. Por ello
consideramos que a nivel legislativo el Estado no debe decidirse a favor de un determinado
tipo de software.
3.
No
obstante, es importante que se adopten políticas públicas en relación con determinados
esquemas de licenciamiento.
4.
Las decisiones
administrativas en orden a la prestación de servicios en forma electrónica deben tomar
en cuenta la conectividad de la tecnología empleada, de manera tal que se garantice la
más amplia cobertura y sobre todo el acceso universal, equitativo y asequible a dichos
servicios por parte de los distintos administrados.
5.
La Administración
Pública está obligada a garantizar la seguridad, integridad y confiabilidad de los
sistemas de información de que es propietaria o que administra.
6.
El cumplimiento de
dicha obligación justifica el acceso al código fuente de los programas informáticos que
la Administración adquiere. Acceso que permitirá el control interno, a fin de determinar
la correspondencia entre el objetivo buscado con la adquisición y el resultado realmente
obtenido.
7.
El
acceso indiscriminado de los particulares al código fuente de los sistemas públicos
podría poner en riesgo la confiabilidad y seguridad de la información, así como afectar
los principios de inviolabilidad de la información privada y el de autodeterminación
informativa.
8.
Por
el contrario, en aras de una mejor utilización de los fondos públicos, consideramos
conveniente que las entidades públicas compartan los códigos fuentes de los sistemas
adquiridos o desarrollados internamente y se permita su modificación para adaptarlo a las
necesidades de cada organismo. En igual forma, procurar el fortalecimiento e integración
de los procesos, aplicaciones y datos a nivel interinstitucional, por medio de la
interconexión de los distintos sistemas.
De
la señora Diputada, muy atentamente,
Dra.
Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
ASESORA
MIRCH/mvc