OJ-104-2006
21 de julio
de 2006
Licenciada
Hannia M. Durán
Jefa de Área
Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios
Recursos Naturales
Asamblea Legislativa
Presente
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la
República me es grato referirme a su facsímil del 6 de julio
del año en curso, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior
Consultivo Técnico-jurídico sobre el proyecto de ley denominado “Reforma al
Artículo 9 de la Ley No.
7593, Creación de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos”, el cual se
tramita bajo el expediente legislativo n.° 15.877.
Es necesario aclarar que el criterio que a
continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General
de la República y, por ende, no tiene ningún efecto
vinculante para la
Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se
hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.
I.- RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.
La iniciativa tiene como objetivo principal disipar
todas las dudas surgidas con motivo de la promulgación de la Ley n.° 7593 sobre los
requisitos indispensables para continuar otorgando las concesiones de agua. Las
razones que sustentan el proyecto de ley son las siguientes:
“El artículo 46 de la Ley de Aguas, Ley N.º 276, de
1942, contenía una clara remisión a la
Ley de Nacionalización de las Aguas, Ley N.º 258, de 1941,
para el caso de las concesiones de agua para generación de energía
hidroeléctrica.
El
artículo 46 de la Ley N.°
276 de 1942 dice:
‘Artículo 46.- Las concesiones para el aprovechamiento de aguas
públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para
servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas
en la Ley N.º
258, de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará
el Poder Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones
de la presente Ley, mientras estas no contradigan los preceptos de la referida
Ley N.º 258.’
Por su parte, el artículo 8 de la Ley N.° 258 de
1941, exigía una serie de requisitos para solicitar y obtener una
concesión. Sin embargo, al aprobarse la
nueva Ley de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N.° 7593 de
1996, se estipuló la derogación total de la Ley N.° 258 de 1941, porque se sustituía el
Servicio Nacional de Electricidad como ente regulador de ese servicio, por la
nueva entidad, la ARESEP.
Los legisladores nunca consideraron la
eliminación del régimen de concesiones para fuerza hidráulica en el expediente
legislativo que dio origen a la Ley N.º 7593.
Al contrario, por medio de los artículos N.º 5, 9 y el transitorio V de la Ley N.º 7593
tomaron la previsión de mantener dicho régimen y de trasladar esas funciones al
MINAE. Sin embargo algunos consideran
que el acto de derogación de la Ley N.º 258 en la parte orgánica, olvidó
exceptuar los requisitos exigidos por el artículo 8 de la Ley N.º 258 para el
otorgamiento de concesiones para la generación de energía hidroeléctrica, que no
eran objeto de la reforma para crear a la ARESEP, y por ello, consideran que la Ley de Aguas no contiene hoy
todos los requisitos indispensables para continuar otorgando esas concesiones,
tan necesarias para el desarrollo del país.
Aunque es posible considerar que la
remisión condicionada que hace el artículo 46 de la Ley N.º 276, de 1942 a la Ley N.º 258, de
1941, no impide otorgar concesiones de este tipo ante la derogación de esa
primera norma, puesto que la Ley
de Aguas contiene una regulación completa y provee una protección suficiente al
agua como recurso natural, se considera más seguro adoptar una reforma al
artículo 9 de la Ley
N.º 7593 de manera que se disipen todas las dudas surgidas
con motivo de la promulgación de la
Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
La reforma propuesta permitirá que la Ley de Aguas opere como la
norma principal en la materia, complementada por las otras normas existentes
sobre protección ambiental vigentes en el país, de manera que estén debidamente
protegidos el agua como recurso natural renovable y las fuerzas que pueden
obtenerse de esta, conforme al artículo 121.14 de la Constitución
Política”.
II.- SOBRE
EL FONDO.
Sobre el asunto que se nos consulta, la Procuraduría General
de la República,
mediante dictamen C-181-98 de 28 de agosto de 1998, indicó lo siguiente:
“III.
CONSECUENCIAS DE LA
DEROGACION DE LA
LEY Nº 258 DE 18 DE AGOSTO DE
1941:
El
artículo 27 de la Ley
de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de
aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los
mismos: I.- Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de
Salubridad Pública; II.- Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos,
abrevaderos, lecherías y baños; III.- Abastecimiento de ferrocarriles y medios
de transporte; IV.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para
servicios públicos; V.- Beneficios de café, trapiches, molinos y otras
fábricas; VI.- Riego; VII.- Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas
para servicios particulares; VIII.-Canales de navegación; y IX.- Estanques para
viveros.
Los
artículos 46 y 176 de la misma Ley estipulan lo siguiente: Artículo 46.- Las
concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de
fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares,
se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de
1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo.
Sin
embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley,
mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley número 258.
Artículo
176.- El Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las
aguas públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de
acuerdo con las siguientes reglas: I.-Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas
o hidroeléctricas, conforme a la ley número 258 de 18 de agosto de 1941; y
II.-Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley.
La Ley
de Aguas regula el otorgamiento y la forma de explotación de las concesiones
para los aprovechamientos especiales de las aguas públicas, salvo que dicho
aprovechamiento fuera para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o
hidroeléctricas. En este último caso, la
Ley de Aguas se remite a las reglas especiales contenidas en la Ley del SNE (nº 258 de 18 de
agosto de 1941).
Resulta
entonces que, por mandato de la propia Ley de Aguas, la obtención y el disfrute
de las concesiones de aguas para producción de energía eléctrica aparece
integralmente regulado por la Ley
del SNE (la primera sólo se aplica subsidiariamente); es decir, existe una
voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas
a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas.
Ahora
bien, la referida Ley del SNE fue derogada por el artículo 68 de la Ley de la ARESEP, lo cual
efectivamente ha provocado el vacío normativo que teme la autoridad consultante,
que en esta oportunidad ha sido adecuadamente orientada por su asesoría legal
interna.
En
criterio de la
Procuraduría General de la República dicho
vacío es insubsanable para el operador jurídico y, en ese orden de ideas,
calificamos como fraudulentos dos procedimientos que podrían intentarse para
esquivar ese vacío soslayando la intervención del legislador. El primero de
ellos es entender que la Ley
de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en regulación principal en el
concesionamiento de aguas para desarrollos hidroeléctricos; lo cual es una
interpretación inaceptable, puesto que traiciona la comentada voluntad
legislativa de someter este asunto a reglas distintas y especiales en relación
con las contenidas en dicha Ley. Igualmente inaceptable es suponer que, estando
indicado en la Ley
de Aguas que dicho concesionamiento es posible y determinado por ella el órgano
competente para otorgar las concesiones, el reglamento a dicha Ley podría
proporcionar el resto de la regulación necesaria; tesis que significaría burlar
la reserva de ley estipulada constitucionalmente, puesto que no existen
parámetros mínimos establecidos legalmente (y por tal vía autorizar a los
particulares y la autoridad concedente para que actúen en esta materia libres
de todo control establecido (ad hoc o genéricamente( por el legislador).
No
existiendo (desde la promulgación de la
Ley de la
ARESEP) un régimen legal que regule las concesiones de aguas
de dominio público para la generación de energía eléctrica, la consecuencia que
impone nuestra Constitución Política es someter toda concesión de ese tipo a su
aprobación puntual por parte de la Asamblea Legislativa.
IV.
CONCLUSION:
En
el estado actual de la legislación vigente el MINAE carece de competencia para
otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de
energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo.
Por
ello, sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa
podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público
para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de MINAE o la ARESEP (esta última bajo el
marco de la ley nº 7200)”.
A causa del recurso de reconsideración que se presentó
oportunamente contra el citado dictamen, la Procuraduría General
de la República,
en el dictamen 221-98 de 28 de octubre de 1998, aclaró y confirmó las
conclusiones arriba indicadas. En dicho dictamen se expuso lo siguiente:
“1-. ARGUMENTOS RELEVANTES
La Procuraduría General
de la República
dictaminó que, a partir de la derogatoria de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258
de 18 de agosto de 1941, el M1NAE es incompetente para otorgar concesiones para
aprovechamiento de agua para el desarrollo de proyectos hidroeléctricos. La Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos sostiene que dicho criterio es errado, sea porque la Ley de Aguas es una norma
aplicable a esas concesiones, sea porque la Constitución
no prevé la existencia de una concesión de aprovechamiento de agua como
requisito para generar energía hidroeléctrica.
A-.
EL DICTAMEN N. 181-98
En
el dictamen de mérito, la Procuraduría concluyó:
‘En
el estado actual de la legislación vigente el M1NAE carece de competencia para
otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de
energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo. Por ello,
sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa
podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público
para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de M1NAE o la ARESEP (está ultima bajo el
marco de la Ley N.
7200)’.
Se
estima, así, que existe en el país un vacío legislativo, que impide otorgar administrativamente
las concesiones para desarrollo de la energía hidroeléctrica. El fundamento de
estas conclusiones radica en. la derogatoria de la Ley N. 258 de cita por
parte de la Ley
de la ARESEP,
sin que esta ley haya contemplado disposiciones especificas en orden a la
concesión para el aprovechamiento especial de aguas publicas, concretamente
para la producción de energía eléctrica. Señala que conforme el articulo 121,
inciso 14 de la Constitución Política, para que la Administración
pueda otorgar concesiones para la explotación de las fuerzas hidroeléctricas,
la ley previa no debe limitarse a establecer el órgano competente para otorgar
las concesiones, sino que tiene que estipular las reglas que fijen las pautas
para concesionar y las condiciones básicas en que se efectuará la explotación
del bien demanial, de forma que el delineamiento de ese régimen general no
puede ser dejado enteramente en manos de la autoridad reglamentaria, puesto que
constituiría una delegación de funciones constitucionalmente proscrita (art.
9°)". La producción de energía eléctrica requiere no sólo de la concesión
de servicio público, sino de una concesión de uso de dominio público,
atendiendo al carácter demanial tanto de los ríos, arroyos y manantiales como
de las fuerzas que pueden derivarse de ellos. La concesión de uso busca la
preservación y aprovechamiento racional del recurso natural. Agrega que el
articulo 46 de la Ley
de Aguas expresamente señala que las concesiones para el aprovechamiento de
aguas publicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para
servicio público se regirá por la
Ley N. 258 y sólo supletoriamente por la Ley de Aguas, por lo que
"existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las
concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas". Dada la
derogatoria de la Ley
del SNE existe un vacío normativo insubsanable para el operador jurídico,
siendo fraudulenta cualquier interpretación que conduzca a afirmar que la Ley de Aguas pasó de ser
supletoria a constituirse en una regulación principal para el otorgamiento de
concesiones para desarrollos hidroeléctricos. En igual forma, seria ilícito que
se interpretara que el reglamento a la
Ley de Aguas podría proporcionar el resto de la regulación
necesaria para ese otorgamiento, ya que no existen parámetros mínimos
establecidos legalmente para tal acto.
B-.
LA SOLICITUD DE
RECONSIDERACIÓN:
Mediante
oficio N. 6261 de 16 de setiembre del presente año, el señor Regulador General
solicita de la
Procuraduría General reconsiderar su dictamen N. 181-98 de 28
de agosto anterior, por estimar que el articulo 46 de la Ley de Aguas indica claramente
que dicha ley se aplicará mientras no contradiga la ley N. 258. La Ley de Aguas regula los
términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben
observarse para el otorgamiento de las concesiones, disposiciones que se
aplican a las concesiones para producción de energía, salvo que al haberse
derogado la Ley N.
258 su aplicación "podrá hacerse ipso iure sin entrar en conflicto con una
ley no vigente". La Ley
de Aguas es la Ley Marco
que regula las concesiones en comentario, aplicación que es facilitada por la
derogación de la N.
258. Como ejemplo de sus afirmaciones, indica que el articulo 27 de la Ley se encuentra situado en el
Capitulo relativo al aprovechamiento especial de aguas públicas, señalando que
el desarrollo de las fuerzas eléctricas es un aprovechamiento especial. Agrega
que resulta inconveniente someter el otorgamiento de concesiones a la
aprobación legislativa, dada la tardanza en los procedimientos legislativos. El
dictamen se opone a la política del actual gobierno respecto de la apertura de
la generación de energía eléctrica al sector privado, necesaria para ampliar la
potencialidad de ese importante servicio. Finaliza señalando que el dictamen de
la Procuraduría
lesiona los derechos adquiridos de los actuales concesionarios, ya que a medida
que el plazo de las respectivas concesiones llegue a su fin, M1NAE no podrá
otorgarles nuevas concesiones y el potencial hidroeléctrico de estos
generadores se perderá, con perjuicio de la economía nacional.
Mediante
oficio N. 1226-RG-98 de 16 de octubre siguiente, el señor Regulador General
solicita que la
Procuraduría analice un documento preparado por el Dr. Rubén
Hernández Valle, manifestando que el criterio allí externado es compartido por la ARESEP "por ser ese
criterio conteste con la legislación aplicable a la materia (Ley 7200/1990 y su
reforma Ley 7508/1995 y los Decretos Ejecutivos 20346-M1RENEM/1991 y
24866-M1NAE/1996)"
El
citado documento sostiene que el dictamen de la Procuraduría
soslaya el punto central del problema en discusión; "El contenido y los
alcances de la regulación constitucional en la materia". Estima que el
artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política establece que no puede
salir del Estado y sólo puede ser explotada por éste o por particulares de
acuerdo a la ley, la "energía 'Hidroeléctrica". Esta es un bien
"cuya explotación - es decir, su generación y distribución sólo puede
realizarla directamente el Estado o los particulares con base en una concesión
otorgada conforme a una ley marco o por una ley especifica". La norma
constitucional no exige que previamente al otorgamiento de esas concesiones, el
interesado sea titular de una concesión de uso de aguas del dominio público,
porque ese no es el bien jurídico tutelado, sino la "generación y eventual
distribución de energía hidroeléctrica. Por lo que agrega que no es cierto
"como lo afirman equivocadamente todos los informes legales precitados,
que exista un vacío legal en materia de otorgamiento de concesiones para la
generación de energía hidroeléctrica...". La exigencia de una concesión de
uso sobre aguas del dominio público sólo existe a nivel estrictamente legal,
"pero carece totalmente de asidero constitucional en nuestro ordenamiento,
pues el precitado articulo 121, inciso 14 de la Carta Política
no exige ni expresa ni implícitamente dicho requisito". "La falta de
armonía entre lo dispuesto en las leyes 258 y 276 y el texto constitucional en
examen deriva del hecho de que las dos primeras leyes fueron dictadas con
anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente...". El requisito de
ser titular de una concesión de uso de aguas del dominio público existía en la
legislación preconstitucional y al no ser recogido en la Carta Política
del 49 debería considerarse en principio como derogado. La Constitución
elevó a bien demanial la generación y eventual distribución de energía
hidroeléctrica por las circunstancias de la época, en que recién se había
creado el ICE para resolver el problema de la carestía de electricidad
existente y de planificar el abastecimiento de las futuras necesidades del país
en este campo. El principio de supremacía constitucional determina que las
normas contenidas en la Carta Política deben ser aplicadas directamente
con preferencia y exclusión de las normas de rango inferior que las
contradigan. Se debe hacer caso omiso de los requisitos establecidos en la Ley de Aguas, para aplicar
directamente lo estipulado por el artículo 121, inciso 14 de la Constitución,
según el cual el bien público tutelado es la generación y distribución de la
energía hidroeléctrica. El reglamente ejecutivo a la Ley N.7200, N.
20346-MIRENEM de 21 de marzo de 1991 regula los requisitos para el otorgamiento
de las concesiones para la generación de energía hidroeléctrica y no exige que
el solicitante acredite previamente la existencia de una concesión de
aprovechamiento de aguas del dominio publico. El eventual concesionario debe
indicar el nombre de la comerle de donde se tomará el agua, el caudal
solicitado en litros por segundo, la caída total en metros, la potencia teórica
que se pretende obtener, etc. Requisitos que serian innecesarios si ya el solicitante
fuere titular de una concesión para el uso de aguas del dominio publico Para
los efectos que interesa, concluye que la ARESEP puede seguir otorgando válidamente nuevas
concesiones y renovando las existentes, porque la derogatoria de la Ley N. 258 no eliminó su
competencia y para el otorgamiento de tales concesiones no se requiere ser
previamente titular de una concesión para el aprovechamiento de aguas del
dominio público.
II-.
VÍA DE ANÁLISIS DE LA
PROCURADURÍA
De
lo transcrito se deriva que la solicitud de reconsideración se fundamenta no
sólo en razones jurídicas, sino también extrajurídicas Entre éstas, el criterio
de "conveniencia nacional" y la política del gobierno respecto de la
apertura de la generación de energía eléctrica al sector privado.
La Procuraduría
es el órgano técnico jurídico superior de la
Administración Pública. Como tal, sus criterios deben
fundarse en el orden jurídico existente, más que en criterios de oportunidad o
conveniencia. Por consiguiente, la función de la Asamblea de Procuradores
es determinar si el dictamen N. 181-98 de mérito es conforme con nuestro
ordenamiento vigente, independientemente de si concuerda o no con lo que la Administración
consultante considera es la conveniencia nacional. Baste recordar que. precisamente,
el articulo 6° de nuestra Ley Orgánica, al establecer la solicitud de
reconsideración, la regula no sólo como un instrumento para que la Procuraduría
pueda revisar sus propios dictámenes, a través de la Asamblea de Procuradores,
sino también como un requisito previo para que los efectos vinculantes del
dictamen sean dispensados por el Consejo de Gobierno, en asuntos excepcionales
en que graves razones de interés público lo justifiquen. De lo que se evidencia
que el legislador diferenció claramente entre la función asesora de la Procuraduría
en materia técnico - jurídica y la valoración del interés público.
En
orden a lo que debe ser el análisis de la Procuraduría,
tenemos que el argumento original de la solicitud de reconsideración consiste
en que la Ley de
Aguas contiene disposiciones suficientes para constituirse en la ley reguladora
de las concesiones que permitan la explotación de las fuerzas hídricas para la
producción de energía eléctrica, regulación que, ante la derogatoria de la Ley N. 258, pierde su
carácter supletorio. A lo cual se agrega luego la afirmación sobre la
inaplicabilidad de las leyes No. 258 y 276, por cuanto exigen requisitos no
previstos por la
Carta Política. Argumentos que se analizarán de previo a
referirnos a la competencia del MINAE.
III-.
CARÁCTER DEMANIAL DE LAS AGUAS PÚBLICAS Y NECESIDAD DE CONCESIÓN PARA EXPLOTAR LA FUERZA HIDROELECTRICA.
El
punto en discusión es la necesidad y existencia de una ley que regule el
aprovechamiento de las aguas públicas para producción de energía eléctrica. Dos
aspectos deben ser retenidos: el régimen jurídico de los bienes demaniales es
de reserva de ley y el bien jurídico protegido constitucionalmente en el punto
a) del articulo 121, inciso 14 de la Constitución
Política es las fuerzas derivables de las aguas públicas.
A-.
EL RÉGIMEN DE LAS AGUAS PUBLICAS ES RESERVA DE LEY
Procede
recordar que la necesidad y existencia de una ley se predican como
indispensables en el tanto que el aprovechamiento de las aguas se refiere a
aguas públicas, bien demanial. A dicho carácter demanial se une la
circunstancia de que las fuerzas que se deriven de esas aguas no pueden ser
aprovechadas por los particulares, salvo que medien los requisitos establecidos
constitucional mente.
En
cuanto al carácter público de las aguas, tenemos que la calificación por el
legislador de dichas aguas como públicas entraña la aplicación de un régimen
jurídico particular. Elemento esencial de ese régimen es que el aprovechamiento
privativo de los bienes demaniales sólo es posible mediante concesión o permiso
de uso.
Debe
quedar claro, entonces, que la necesidad de una concesión para el citado
aprovechamiento tiene su razón de ser, en primer término, en la naturaleza
demanial del bien. Es, asimismo, necesario precisar que la materia propia de
los bienes demaniales no es de reserva constitucional, sino legal. Luego la Constitución
contempla determinados bienes demaniales y establece los principios generales
en orden a su explotación. Pero eso no significa que la enumeración que allí se
hace, concretamente en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución,
sea taxativa e impida considerar que la ley pueda calificar otros bienes como
demaniales. Por el contrario, la norma que debe afectar al uso público
determinados bienes es la ley y, por ende, es a ella a quien corresponde
establecer su régimen. Y si ello es así es porque el propio artículo 12L inciso
14, sienta la regla general de que corresponde a la Asamblea Legislativa:
‘Decretar
la enajenación u la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación’.
En
consecuencia, la circunstancia de que la Constitución
no contemple determinados bienes como demaniales o no regule el régimen de
todos y cada uno de los bienes demaniales o sólo lo haga respecto de una clase
determinada de aprovechamiento, no constituye un motivo para considerar que no
se está ante un bien demanial o bien, que la ley no sea necesario para regular
el aprovechamiento privado o por la Administración
Pública de esos bienes demaniales no contemplados en la Constitución. Cabe
recordar que:
"El
dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad
expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al
interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes
o cosas públicas, que no pertenecen individualmente a los particulares y que
están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del
comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia,
esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están
afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud
de norma expresa...’ Sala Constitucional, N. 5976-93 de 15:42 hrs. del 16 de
noviembre de 1993.
Más
recientemente la Sala
estableció:
‘Puede
advertirse, en consecuencia, que ya la
Sala ha reflexionado sobre la naturaleza de los bienes
públicos y todo ello, con intima vinculación a lo que disponen los artículos
261, 262 y 263 del Código Civil y con fundamento en esos precedentes y la
doctrina del Derecho Publico sobre el tema, la Sala arriba a la conclusión de que el dominio
publico es un concepto jurídico, lo que significa que su existencia depende del
tratamiento expreso que le dé el legislador, sin ley que le sirva de fundamento
ningún bien o cosa tendrá ese carácter...’ N. 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28
de junio de 1996.
Resoluciones
que reafirman que corresponde a la ley, no a la Constitución,
afectar al dominio público un bien determinado y establecer su régimen, salvo
los casos expresamente indicados en la Carta Política
Correlativamente,
la inexistencia en la
Constitución de normas especificas para determinados bienes
demaniales, no puede conducir a prohibir que la ley les califique de demaniales
y regule su uso y aprovechamiento. Es decir, la ausencia de disposición
constitucional sobre las aguas públicas y el hedió de que se limite a tutelar
como bien jurídico las fuerzas que de ellas se deriven, no significa en modo
alguno que el legislador se encuentre inhabilitado para establecer que para la
explotación privativa de los citados bienes, el particular requiera concesión.
De allí que estime la
Procuraduría que el citado requisito de la Ley no infringe la Constitución
Politiza. Por consiguiente, tampoco podría ratonarse
indicando que al ser anterior a la Constitución y "oponérsele", ha quedado
derogado conforme el articulo 197 de la Constitución
Política.
En
relación con este argumento y a pesar de que es obvio que el parámetro de constitucionalidad
del contenido de la Ley
de Aguas es la
Constitución vigente, procede recordar que el inciso 14 del
artículo 121 difiere muy poco del inciso 15 del artículo 82 de la Constitución
de 1871, según reforma de los años 1936 y 1937, a cuyo tenor:
‘Exceptuánse
asimismo de dicha facultad (de decretar la enajenación y aplicación a usos
públicos de los bienes propios de la Nación):
a.
Las fuerzas que puedan obtenerse de las
aguas del dominio público en el territorio de la República.
(...).
Los
bienes referidos en los subincisos a) y b) y los servicios inalámbricos son
inalienables y del dominio del Estado y la concesión y derechos para
explotarlos sólo pueden otorgarse por tiempo limitado y con arreglo a leyes
reglamentarias especiales’ (Leyes N. 14 de i 9 de junio de 1936 y N. 33 de 7 de
julio de 1937).
Es
decir, el principio constitucional en orden a las fuerzas derivadas de las
aguas de dominio público es anterior a la emisión de las leyes Ns. 258 y 276 y
a la creación del ICE. La Constitución del 49 lo único que hizo fue retomar
los principios constitucionales, sin innovar substancialmente en el tema, por
lo que de modo alguno puede plantearse un problema de constitucionalidad por la
circunstancia de que la Ley
de Aguas requiera una concesión de aguas para explotar la energía eléctrica.
Esa inconstitucionalidad podría ser alegable en el tanto existiera una reserva
constitucional en la materia, pero hemos visto que esa reserva no existe y que,
por el contrario, la regulación constitucional permite al legislador preceptuar
el uso de los bienes demaniales en consonancia con su naturaleza y dispone un
régimen particular para las fuerzas que se deriven de las aguas públicas.
B-.
LA
CONSTITUCIÓN PROTEGE LAS FUERZAS DERIVADLES DE LAS AGUAS
PUBLICA
Del
texto mismo de articulo 121, inciso 14 y (le. las Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente se deriva que lo constitucionalmente protegió como bien demanial
son las fuerzas que pueden derivarse de las aguas públicas, protección que se
brinda incluso para antes de que esas fuerzas hayan sido explotadas y
convertidas en energía hidroeléctrica. Las fuerzas que se obtienen de las aguas
supone, obviamente, un aprovechamiento especial del bien demanial. Se protegen
las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía.
Queda
claro, entonces, que la
Constitución protege un bien demanial. El servicio público
que de él requiera estará sujeto igualmente a una regulación especial en el
tanto en que implique utilización del bien jurídicamente protegido. Es el mismo
principio de la particularidad del régimen de los servicios de
telecomunicaciones. Constitucionalmente estos servicios son relevantes en tanto
implican una utilización de un bien considerado estratégico: las ondas
electromagnéticas. E igualmente, no es todo servicio de generación de energía
eléctrica lo que es relevante sino que está sometido a un régimen jurídico
particular aquél que requiera utilizar el bien constitucionalmente protegido:
es decir, la tuerza de las aguas públicas.
El
texto constitucional marca expresamente la diferencia entre la energía
eléctrica producida por la fuerza de las aguas públicas y otras formas de
energía, diferencia que deriva de la fuente productora de energía. Procede
recordar, al respecto, que la Asamblea Nacional Constituyente rechazó una
moción que tendía a proteger constitucionalmente ‘cualquier otra fuente de
energía en el territorio de la República’ (cfr. Acta N. 70 de la sesión del 18
de mayo de 1949, Asamblea Nacional Constituyente de 1949, 11, Imprenta
Nacional, 1952, pp. 149-150). El tratamiento constitucional de las fuentes de
energía eléctrica es diferente, por ende la regulación legal puede y debe ser
diferente, a menos que resulte necesario y por ende, razonable someter otras
formas de producción de energía eléctrica al mismo régimen jurídico que la
constitucionalmente protegida. Las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser
utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión
otorgada por la
Asamblea Legislativa o ‘de acuerdo’ con una ley que
establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración
Pública y los particulares:
‘...la Constitución
prevé dos regímenes para explotar esos recursos naturales especialmente
protegidos, sin que ninguno de ellos pueda salir del dominio del Estado: uno,
el de las concesiones o contratos otorgados por la Asamblea Legislativa
directamente, en uso de una competencia originaria: el otro, su posibilidad sea
de explotarlos, por la Administración Pública, sea de encomendarlos a
particulares, mediante concesión legalmente otorgada o autorizada. Ambas
posibilidades presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa
para fijar en el caso concreto, o bien, regular en una ley general,
‘condiciones y estipulaciones’ imperativas en la ejecución del contrato - como
su naturaleza temporal. Forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del
ejecutor, etc.-, las cuales sitúan Fuera del alcance de los concesionarios o
del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas’. Sala
Constitucional, N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993. El
énfasis es del original y el subrayado es propio.
En
consecuencia, los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir
de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial,
otorgada por la
Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración
les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y
especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario
del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa,
sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través
de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y
especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica.
Por
consiguiente, resulta inadmisible que se alegue que la concesión de aguas no es
necesaria, entre otras razones, porque el reglamento ejecutivo que establece
requisitos y condiciones para el otorgamiento de una concesión, no contempla la
necesidad de ser titular de una concesión de aprovechamiento del agua pública.
Si exilie una reserva constitucionalmente establecida a favor de la ley, el
reglamento tiene que ser necesario desarrollo de la ley en la materia, sin
posibilidad de desconocer lo dispuesto por ella o innovar en materia de
requisitos o condiciones no previstas Igualmente. Recuérdese que la reserva de
ley implica que el legislador ha de establecer por si mismo la regulación, sin
posibilidad alguna de remitirse a oirás normas, en concreto al reglamento, para
hacerlo. Las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben
encontrar su normación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para
establecer tal requisito. De allí que para el punto que es objeto de análisis,
lo dispuesto por el Decreto N. 20346 de 21 de marzo de 1991 sólo permite juzgar
su constitucionalidad y legalidad, pero no es un elemento para precisar la
necesidad o no de una concesión de aprovechamiento de aguas públicas.
Dado
que el uso privado de las aguas públicas por su condición de públicas, por una
parte y la generación de energía eléctrica a partir de esas aguas, por otra
parte, requieren de una concesión administrativa de "acuerdo a la
ley" procede determinar si en estado actual del ordenamiento jurídico
existe una ley que satisfaga esos requisitos.
IV-.
LA REMISIÓN
NORMATIVA EQUIVALE A UNA DECISIÓN LEGISLATIVA DE NO REGULAR
LOS ASPECTOS ATINENTES AL APROVECHAMIENTO DE AGUAS PARA ENERGÍA ELÉCTRICA
Se
ha considerado que el requisito constitucional del articulo 121, inciso 14 se
cumplía a través de la regulación establecida en la Ley del Servicio Nacional de
Electricidad, norma que, como se ha señalado, fue emitida para desarrollar los
principios del numeral 82, inciso 15 de la Constitución
del 71. Empero, dicha Ley fue derogada por la Ley Reguladora de
los Servicios Públicos, dejando sin fundamento legal el otorgamiento de esas
concesiones. ARESEP afirma que al derogarse la Ley del SNR, las concesiones de aguas para
producción de energía eléctrica se regulan ipso iure por la Ley tic Aguas. Es decir, esa
derogatoria implicaría que la Ley
de Aguas dejó de ser una norma supletoria. Por consiguiente, la Ley de Aguas fundamentaría el
otorgamiento de concesiones para aprovechamiento de energía eléctrica. También
se ha afirmado que ese fundamento puede encontrarse en la propia Ley Reguladora
de los Servicios Públicos, en razón de la definición de competencia para
concesionar servicios y las disposiciones que establece en términos generales
para la prestación del servicio público. En el presente parágrafo analizaremos
el primer argumento.
A-.
LA LEY DE
AGUAS: NORMA DE REMISIÓN
La Ley
de Aguas, objeto de interpretación, tiene como fin regular este bien demanial a
efectos de su aprovechamiento y conservación. De allí que deba tenerse muy en
cuenta cuáles son las disposiciones que prevé en orden a ese aprovechamiento y
particularmente, en relación con el aprovechamiento especial que nos ocupa.
Tenemos
que la Ley de
creación del Servicio Nacional de Electricidad, N. 258 de 18 de agosto de 1941,
contemplaba entre sus disposiciones una regulación para el aprovechamiento del
agua para fines de generación eléctrica. Al emitirse la Ley de Aguas de 1942, el
legislador tuvo en cuenta la situación existente en la materia y decidió
remitir a lo ya dispuesto para que regulase el citado aprovechamiento. En ese
sentido, dispuso que el uso y aprovechamiento de esas aguas para energía
eléctrica se regirían por lo dispuesto en la Ley del SNE y que la Ley de Aguas seria de
aplicación supletoria. Dispone el artículo 46 de la Ley de Aguas:
‘Las
concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de
fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares,
se regirán por las disposiciones contenidas en la ley No 258 de 18
de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder
Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la
presente ley, mientras éstas no contradigan los preceptos de la referida ley
número 258’.
El
aprovechamiento de aguas públicas para energía eléctrica es el único caso de
aprovechamiento especial contemplado por la Ley que no se regula en la propia Ley de Aguas.
Existe, por el contrario, una remisión a la Ley del SNE para que continúe regulando la
concesión de aguas para energía eléctrica. Ciertamente, la Ley de Aguas, al ser posterior
a la Ley del SNE,
pudo contemplar entre sus disposiciones la regulación de las concesiones que
nos ocupan. Pero el legislador prefirió, quizá respetando la especialidad del
aprovechamiento o la interrelación entre concesión de uso y concesión de
servicio público, que se siguiera regulando por la norma especial y sólo supletoriamente
entrar a regular aspectos de la concesión de agua para aprovechamiento
hidroeléctrico.
La
aplicación de la Ley
de Aguas, según sus propios términos, procede en tanto no se contradigan los
principios de la Ley N.
258. Al ser derogada la Ley N.
258, podría pensarse que efectivamente no existe disposición alguna de la Ley del SNE que pueda ser
contra dicha por la aplicación de la
Ley de Aguas. En efecto, las disposiciones de la Ley del SNE relativas al
otorgamiento de concesiones dejaron de existir con la derogación de la Ley 258 y por consiguiente, no
puede presentarse esa situación de ‘infracción’. Lo que, para seguir el
criterio de la ARESEP,
permitiría aplicar ipso iures la
Ley de Aguas.
Dicha
interpretación es parcial, en tanto no toma en cuenta que el articulo 46 antes
transcrito constituye una norma de remisión y que otras disposiciones de la Ley de Aguas remiten también a
la Ley del SNE
para efectos de regular la referida concesión; lo que implica que, para efectos
de su regulación, la concesión para aprovechamiento del agua para producción de
energía eléctrica no está contemplada en los supuestos de esa norma. A! remitir
a la Ley de SNE, la Ley de Aguas dispuse
implícitamente que los hechos y actos referidos al aprovechamiento de aguas públicas
para producir energía eléctrica no se resolverían conforme la Ley de Aguas, sino por la del
SNE El conjunto de esas remisiones implica, entonces, la necesidad de una norma
diferente de la Ley
de Aguas que regule esos aspectos o bien la derogatoria de todas las normas de
remisión, que excluyen, impidiendo, actualmente la aplicación de la Ley de Aguas.
Una
de esas normas remisivas es precisamente el articulo 176 de la Ley de Aguas, a cuyo tenor;
‘El
Ministerio del Ambiente y Energía ejércela el dominio y control de las aguas
públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo
con las siguientes reglas:
I.-
Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley
número 258 de 18 de agosto de 1941; y
II
- Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente ley’.
Disposición
a la que nos referiremos más adelante. Baste ahora señalar que, conforme ese -
articulo, el ejercicio de la competencia del M1NAE para otorgar concesiones
difiere en el caso de los desarrollos hidroeléctricos, ya que no se somete a la Ley de Aguas sino a la Ley del SNE. Con lo que se
reafirma que las concesiones que nos ocupan no se regulan específicamente en la Ley de Aguas.
B-.
LA NORMA DE
APLICACIÓN SUPLETORIA ES LA LEY
DE AGUAS
Señala
ARESEP que la Ley
de Aguas contempla entre los aprovechamientos posibles de las aguas públicas,
el de producción de energía hidráulica o hidroeléctrica, lo que en su concepto
permite considerar la plena aplicabilidad de esa Ley a las concesiones, una vez
derogada la Ley N.
258 antes mencionada.
Ciertamente,
el artículo 27 de la Ley
de Aguar, señala que el aprovechamiento de las aguas para producción de energía
eléctrica es un aprovechamiento especial, que ocupa el lugar número cuarto en
el orden de preferencia para el otorgamiento de concesiones. Pero la inclusión
de ese aprovechamiento especial no significa que la Ley de Aguas regule las
concesiones para ese uso, ya que, como hemos expuesto, dicha ley remite a la Ley de creación del Servicio
Nacional de Electricidad para regular las concesiones de agua para el
desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos y
particulares.
Por
otra parte, cabe recordar que la supletoriedad de la Ley de Aguas había desaparecido
de "pleno derecho" si tuviere su origen en la Ley del SNE. Pero como se
desprende del texto expreso de la
Ley N. 276, la disposición encuentra su fundamento en el
artículo 46 de esta norma. Norma que no ha sido modificada ni derogada a efecto
de permitir considerar que la Ley
de Aguas se constituya en la ley marco para las concesiones administrativas que
aquí interesan.
Asimismo,
en vista de las regulaciones contenidas anteriormente en la Ley del SNE, cabria considerar
que el carácter supletorio cíe la
Ley de Aguas no está referido al otorgamiento de las
concesiones, sus requisitos, condiciones y especificaciones, sino
fundamentalmente al conjunto de disposiciones que regulan el aprovechamiento de
aguas públicas, que constituyen obligaciones para el concesionario
independientemente del tipo de aprovechamiento de que se trate.
En
razón de ese carácter supletorio de la
Ley de Aguas, se comprende que la Procuraduría
no pueda compartir la afirmación de ARESEP en el sentido de que la Ley de Aguas regula los
términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben
observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de
aguas públicas para la producción de energía eléctrica. Con lo que ARESEP
quiere señalar que el M1NAE puede proceder a otorgar concesiones para tal
objeto con base en esa ley. En criterio de la Procuraduría,
el Ente Regulador parte de un supuesto incorrecto, por cuanto la propia Ley de
Aguas dispone que sus disposiciones no son aplicables a la concesión de agua
para aprovechamiento de energía eléctrica, según lo ya visto. Concretamente, ha
sido decisión del legislador - que en tanto no sea derogada o declarada
inconstitucional, se impone al operador jurídico- no regular en la Ley de Aguas los aspectos propios
de la concesión para aprovechamiento de energía eléctrica. Por consiguiente, no
se constituye en el marco normativo de esas concesiones.
En
orden a lo expuesto, es necesario manifestar que si bien el operador jurídico
debe interpretar e integrar el ordenamiento jurídico a efecto de concretizar el
interés público, esa labor no puede desconocer el mandato legal. La
interpretación debe mantenerse dentro del precepto legal, ya que no puede
substituir al legislador en la creación del derecho y en la valoración de las
opciones políticas implícitas en la ley. En el caso que nos ocupa, existe norma
expresa que remite a otra norma y excluye de su esfera de aplicación ciertos
supuestos. Aspecto que no puede ignorar esta Procuraduría.
Como
último punto, en orden a la aplicación de la Ley de Aguas, interesa resaltar que el criterio
exteriorizado por la
Autoridad Reguladora en su solicitud de reconsideración, no
se conforma con lo expuesto por ese Ente al contestar la audiencia que se le
concedió en el trámite del dictamen N. 181-98. En efecto, en dicha ocasión el
señor Regulador se remite al pronunciamiento de su Asesoría Jurídica, oficio N.
424-DAJ-98 de 7 de julio del presente ano, que expresa:
‘Como
se indicó la Ley N.
7593 otorga la competencia al M1NAE para el otorgamiento de concesiones en el
servicio público de energía eléctrica en cualquiera de sus etapas (articulo 5)
e independiente de la fuente utilizada (puede ser hidráulica o de cualquier
olía naturaleza): La excepción a esta regla es la competencia cuya titularidad
es de la
Autoridad Reguladora en lo que se refiere a la generación
para venta al ICE. Es decir, este contexto normativo de rango legal establece
la competencia, tal y como ordena el articulo 59 LGAP.
La Ley N.
276, en su artículo 176, dispone que el M1NAE ejerce el dominio y control de
las aguas publicas y está facultado para otorgar las concesiones. Por lógica
jurídica, lo relacionado con el inciso 1) se encuentra ahora regulado por la Ley N. 7593 (que de todas
formas reafirma la competencia del M1NAE), en tanto los demás aprovechamientos
del recurso hídrico quedan supeditados al inciso 11 de ese mismo numeral. Es
decir, en este segundo supuesto si la fuente para el aprovechamiento es
hidráulico y no tiene como finalidad la prestación de un servicio público (ej.
La explotación de aguas públicas para generar con fines de autoconsumo, riego,
etc.), la Ley N.
276 continúa siendo el marco legal que regula esta fuente en particular.
De
allí que en el supuesto particular del uso de la fuente hídrica para generar
energía eléctrica, es de aplicación la
Ley de Aguas (tratándose de un uso distinto al servicio
público) y la Ley N.
7593 (en caso de que se pretenda prestar el servicio público) y la competencia
para otorgar las respectivas concesiones recae en el MINAE, con la salvedad
hecha a favor de la
Autoridad Reguladora en lo que respecta a la generación para
la venta al ICE (Ley N. 7200), previa autorización de aprovechamiento de aguas
del M1NAE (en caso de que se trate de fuente hidráulica)".
Criterio
del cual se desprende que cuando se trata de la prestación de un servicio
público, cuya autorización corresponda directamente a M1NAE, no resultaría
aplicable lo dispuesto en la Ley
de Aguas, sino exclusivamente la
Ley 7593. La Ley
de Aguas resultaría aplicable sólo en los supuestos establecidos por la Ley N. 7200 de 28 de
setiembre de 1990 o bien si se tratare de un aprovechamiento hidráulico no
dirigido a la prestación de un servicio público.
A
estas contradicciones se une lo manifestado por el señor Regulador General en
oficio N. 743-KG-98 de 13 de julio de 1998, al contestar la audiencia otorgada
por la
Procuraduría:
‘Ratificarnos
nuestra preocupación por el impórtame vacío legal a que dio lugar la
derogatoria de la Ley N.
258’. El
subrayado no es del original.
IV-.
LA LEY DE
AGUAS NO CONSTITUYE UNA LEY MARCO PARA EL OTORGAMIENTO LAS CONCESIONES DEL
ARTICULO 121, INCISO 14
Establecido
que la Ley de
Aguas expresamente dispuso que correspondería a la Ley N. 258 de cita regular
los aspectos atinentes a la concesión de aguas para aprovechamiento de energía
eléctrica, se deriva como necesaria consecuencia que dicha ley no puede
constituirse en la ley reguladora de esas concesiones. No existe ley de acuerdo
con la cual otorgar una concesión porque expresamente la Ley de Aguas dispuso no regir
dichas concesiones y se consideró norma supletoria.
Se
ha afirmado que la concesión para aprovechamiento de aguas no es necesaria
cuando se trata de energía eléctrica, porque la Constitución
expresamente no lo dispuso, estableciendo la necesidad de una concesión para el
servicio público de producción y distribución de energía hidroeléctrica, pero
no para el aprovechamiento de aguas.
El
argumento expuesto no es aceptable porque desconoce el carácter demanial de las
aguas públicas y supone que el concesionario de servicio público puede
aprovechar privativamente un bien demanial sin necesidad alguna de concesión de
uso sobre ese bien, incluso cuando la norma no prescinda de ese requisito.
Además de que ignora que el desarrollo legislativo de los principios sentados
en el articulo 121, inciso 14 y en su inciso 15 en el numeral 82 de la Constitución
71 no originaba problemas en orden a la necesidad de una o dos concesiones, por
cuanto el SNE otorgaba la concesión de aprovechamiento de agua precisamente
para con ella desarrollar la energía eléctrica. La Ley de creación del SNE
regulaba el otorgamiento de concesión de aguas públicas dirigido expresamente a
permitir la utilización de la fuerza hidráulica para generación eléctrica. Es
decir, desarrollaba el principio constitucional, Ergo, al derogarse la Ley del SNE y no existir una
norma que regule expresamente esa concesión, no existe posibilidad
administrativa alguna de otorgar una concesión para generación eléctrica a partir
de las fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas. Recuérdese que resulta
‘prohibitiva
la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios
inalámbricos (en este caso de fuerzas de las aguas de dominio público) sin ley
o sin concesión especial del legislador’. Sala Constitucional, sentencia N.
3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.
Ahora
bien, ¿puede considerarse que la ley que establezca las condiciones y
especificaciones para concesionar sea la Ley Reguladora de
los Servicios Públicos? La respuesta es, evidentemente, negativa. El artículo
5° de esta ley señala el ámbito de competencia de la Autoridad Reguladora,
la cual está circunscrita a los servicios públicos que allí se indica, entre
ellos
‘El
suministro de energía eléctrica en las etapas de generación transmisión,
distribución y comercialización’.
Es
necesario resaltar, desde ya, que ese inciso no se refiere exclusivamente a la
energía hidroeléctrica. Lo que explica que no contenga las especificaciones y
condiciones para que el M1NAE otorgue una concesión para producción de energía
hidroeléctrica. En este sentido, procede señalar que al disponer el articulo
que la autorización para prestar el servicio previsto en el inciso a)
corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía, no señala cómo lo liará:
procedimiento, requisitos que debe reunir la solicitud, condiciones que puede
imponer, etc.
Es
interesante, al efecto, tomar en cuenta el criterio de la Asesoría Legal
de ARESEP (N. 024-SL-98 de 19 de enero de 1998, contenido en el N. 424-ÜAJ-98
antes mencionado, respecto del articulo 5° de la Ley de la ARESEP:
‘Esta
norma representa la regla general y viene a constituir la "ley marco"
que habilita a un órgano de la Administración
Pública centralizada para el otorgamiento de
"autorizaciones" para la prestación de este particular servicio
público. Por supuesto, existe una insuficiencia en el ordenamiento jurídico con
relación a (sic) la imperiosa necesidad de definir con precisión las
competencias del M/NAE y los procedimientos aplicables para el trámite de esta
clase de concesiones (vg. El caso de la generación para uso privado y no para
prestar un servicio público o para la venta al ICE, el tratamiento diferenciado
tratándose de una concesión para generación, transmisión, distribución o
comercialización, etc.) Hasta donde se conoce estos aspectos no han sido
afrontados al menos mediante la vía reglamentaria como alternativa para cubrir
este aparente vacío jurídico. En todo caso, no hay duda de que actualmente la
competencia para el otorgamiento de esta clase de concesiones corresponde al
M1NAE independientemente de la fuente o del recurso natural aprovechable
(hidráulica, eólica, térmica, etc.)'’. La cursiva no es del original.
De
seguir el criterio de que la Ley
de ARESEP es la norma que cumple con las especificaciones generales propias de
una ley marco, por lo que no se requiere ley especifica para cada tipo de
servicio, tendríamos, por ejemplo, que con base en dicha Ley podrían los
particulares pretender se les otorguen concesiones para explotación de
servicios de telecomunicaciones cuya regulación, se entiende por parte del SNE,
esté autorizada por ley, lo que comprendería los servicios telefónicos; así
como también podrían considerarse innecesarias las leyes que regulan la
concesión para el transporte remunerado de personas por autobuses y por taxis.
Ello por considerar que las reglas generales que la Ley de ARESEP prevé para los
servicios regulados hacen innecesarias las leyes específicas que señalan el
régimen jurídico de cada servicio público, o en su caso, la explotación de los
bienes demaniales con fundamento en los cuales se prestan servicios públicos.
Pero es el caso que la Ley
de ARESEP no contiene disposiciones específicas en orden, al otorgamiento de
concesiones, sino condiciones, obligaciones generales que regulan los servicios
públicos, por lo que no puede considerarse que substituye o hace innecesaria la
regulación contenida en leyes especiales para las diferentes concesiones de los
servicios públicos que enumera el articulo 5° de la Ley 7593 y a fortiori para la
utilización de los bienes demaniales. Además de que el artículo 9 de esa Ley
presupone la aplicación de esas leyes.
Es
claro, por demás, que al prever la Constitución la existencia de una ley que indicara
las condiciones y especificaciones para otorgar concesiones para aprovechar las
fuerzas de las aguas públicas, determinó la necesidad de una ley con un
contenido especifico: la regulación de esas concesiones de aprovechamiento, una
ley marco en la materia, materia referida no a todo servicio público, sino a la
generación eléctrica a partir de un bien demanial preciso; las fuerzas
hidráulicas e hidroeléctricas. Estima, entonces, la Procuraduría
que el precepto constitucional no se cumple con sólo enunciar las condiciones
generales a que se sujetará la prestación del servicio público, sino que es
necesario que se- tome en cuenta el bien jurídico protegido
constitucionalmente, de manera que la normativa legal sea efectivo desarrollo
de la protección que la
Constitución depara a ese bien. Por consiguiente, reiteramos
que la emisión de la
Ley Reguladora de los Servicios Públicos no es substitutiva
de la Ley del
SNE, a efectos de otorgar concesiones para aprovechar las aguas públicas en la
producción de electricidad o de las fuerzas que se obtienen de esas aguas.
V-.
LA COMPETENCIA DEL
MINAE
Frente
a lo dictaminado por la
Procuraduría, ARESEP afirma la competencia del MINAE para
otorgar las concesiones que nos ocupa.
Ciertamente
la Ley de Aguas
atribuye competencia al Ministerio del Ambiente y Energía para otorgar
concesiones: destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de
energía eléctrica. El artículo 176 de la
Ley de Aguas, a partir de su reforma por el Transitorio V de la Ley No 7593 de 9
de agosto de 1996, dispone:
"El
Ministerio del Ambiente y Energía ejercerá el dominio y control de las aguas
públicas para otorgar o denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo
con las siguientes reglas:
I.-
Para el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, conforme a la ley
número 258 de 18 de agosto de 1941; y
II-
Para los demás aprovechamientos, conforme a las reglas de la presente
ley".
Existe
una norma de competencia y en este sentido es cierto que el MINAE es competente
para otorgar concesiones para aprovechamiento de las aguas públicas. Empero,
para el otorgamiento que nos ocupa no es suficiente que exista una norma de
atribución de competencia. El artículo 176 es muy claro en cuanto que la
competencia se ejerce conforme a la
Ley N. 258.
Lo
que explica que las regulaciones en orden a los requisitos y condiciones e
incluso el procedimiento para que el MINAE otorgue concesiones, previstos en
los artículos 177 y siguientes de la
Ley de Aguas, se refieran exclusivamente a las concesiones
del inciso 2 del numeral 176, sin disponer norma alguna en orden a los
aprovechamientos para energía eléctrica. Lo que reafirma, a contrario, que la Ley de Aguas no contempla
disposiciones especificas que regulen el accionar de MINAE tendiente a otorgar
concesiones para ese fin, ni tampoco los requisitos mínimos a que deben
sujetarse los interesados para solicitar y que le sea concedida una concesión.
Es decisión del legislador que la competencia que ha sido atribuida al MINAE no
sea ejercida de conformidad con la
Ley de Aguas sino con las disposiciones que contenía la Ley del SNE.
Es
interesante observar que si bien el Transitorio V de la Ley Reguladora de
los Servicios Públicos modifica la anterior competencia del SNE en materia de
concesión de aguas, asignándosela al MINAE, el texto de la Ley no toma en cuenta que, en
materia de aprovechamientos eléctricos, dicha facultad debía ser ejercida de
conformidad con una ley que estaba siendo derogada por el artículo 68 de la
propia Ley. Es decir, el legislador en la Ley N. 7593 no advirtió que estaba omitiendo
regular cómo debía otorgar MINAE concesiones para energía eléctrica. La Ley es, entonces, omisa y esa
omisión e inadvertencia no puede ser suplida, repetimos, por el operador
jurídico. Tómese en cuenta que en el texto de la Ley de la ARESEP no existe disposición alguna que permita
concluir que las concesiones de agua para el aprovechamiento eléctrico deban
ser concedidas mediante la Ley
de Aguas y que, por ende, ésta se convierta en la ley marco prevista en el
numeral 121, inciso 14 de la Carta Política. Antes bien, procede afirmar que
salvo por algunas disposiciones en relación con los servicios de agua potable y
por el traslado del Departamento de Aguas al MINAE, la ley no toma en
consideración la normativa establecida por la Ley de Aguas. Se legisló como si ésta no
contuviera disposiciones en orden a ese aprovechamiento y sin prever las
modificaciones que debían operarse para que el MINAE pudiera ejercer su
competencia. Y es que no puede dejarse de lado que la Ley Reguladora de
los Servicios Públicos se dirige esencialmente a regular la transformación del
SNE en la ARESEP,
estableciendo un nuevo marco no para la utilización del dominio público o para
ser concesionario de servicio público, sino para la prestación de los servicios
públicos por los concesionarios; es decir, para quienes ostentaren o llegaren a
ostentar la condición de concesionario de servicio público en virtud de las
leyes que regulan las concesiones correspondientes. En otras palabras, se
regula la ejecución de la concesión: prestación concreta del servicio público
por parte del concesionario, no el modo de adquisición de la calidad de
concesionario que se sigue rigiendo por las leyes correspondientes (articulo 9
de la Ley de la ARESEP)
En
este orden de ideas, procede recordar que el articulo 182 de la Ley General de la Administración
Pública, expresamente señala que el sujeto se entenderá
comprensivo de los ‘requisitos necesarios para el ejercicio’ de la competencia.
La ausencia de esos requisitos indispensables permite afirmar la inexistencia
del sujeto y cuestionar la existencia misma de competencia para actuar en el
caso concreto. Es a partir de esa disposición que cobra validez la afirmación
de la Procuraduría
de que en el estado actual del ordenamiento, el MINAE carece de competencia
para otorgar las concesiones de mérito y en ese sentido procede aclarar el
dictamen de mérito.
Por
otra parte, al no poder MINAE ejercer la competencia prevista en el articulo
176, no puede conceder los aprovechamientos de aguas necesarios para la
generación privada de energía, regulada por la Ley N. 7200 de 28 de
setiembre de 1990. Criterio que no puede ser controvertido, ya que la opinión
legal de ARESEP (oficio 024-SL-98 de 19 de enero de 1998) es que:
‘Las
concesiones para la generación de energía eléctrica para la venta al ICE es
competencia de la
Autoridad Reguladora, independientemente de la fuente de
energía que se vaya a utilizar (articulo 9 in fine Ley N. 7593 y arts. 1, 2, 3, y 5 de la Ley N. 7200). Eso si, en
caso de utilizarse energía hidráulica la Autoridad Reguladora
requiere de previo que el MINAE otorgue la respectiva concesión para el
aprovechamiento del agua de conformidad con las competencias otorgadas a ese
Ministerio por la Ley N.
276 y N. 7593’.
“Por
lo antes expuesto, es criterio de la Asamblea de Procuradores que:
a.
Procede aclarar el dictamen N. C-181-98 de
28 de agosto de 1998 en los siguientes términos: en ausencia de disposiciones
de rango legal que regulen las condiciones, requisitos y especificaciones para
conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para
fines de desarrollo eléctrico o hidroeléctrico, el MINAE se encuentra
imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el
articulo 176, inciso 1, de la Ley
de Aguas.
b.
Por consiguiente, en tanto no sea
modificada expresamente la Ley
de Aguas o se emita una ley que regule las concesiones que nos ocupan, sólo la Asamblea Legislativa
puede conferir concesiones que impliquen aprovechamiento de las fuerzas
producidas por las aguas públicas para el desarrollo de energía eléctrica.
c.
Se confirma el dictamen de mérito en los
demás extremos”.
Contra los citados dictámenes, mediante
acuerdo del Consejo de Gobierno N° 46 del 6 de noviembre de 1998, se acordó lo
siguiente:
"(…)
1°-
De conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración
Pública y artículos 2° y 6° de la Ley Orgánica
de la
Procuraduría General de la República, se
dispensa a la Administración Pública, tanto central como
descentralizada, el acatamiento de los efectos vinculantes y de jurisprudencia
administrativa de los dictámenes C-181 del 28 de agosto y C-221 de 28 de
octubre ambos de mil novecientos noventa y ocho, emitidos por la Procuraduría General
de la República..." (Este acuerdo fue publicado en el Alcance
81-A a La Gaceta N°
223 del 17 de noviembre de 1998).
Con base en lo anterior, considera la Procuraduría General
de la República
que, en lugar de una duda, lo existe es un vacío en el ordenamiento jurídico,
el cual debe ser llenado mediante la emisión de una ley.
III.- CONCLUSIÓN.
EL proyecto de ley no presenta problemas
de constitucionalidad ni de técnica legislativa; su aprobación o no es un
asunto de política legislativa.
De usted, con toda consideración y estima,
Dr. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional
FCV/mvc