29 de
octubre de 2013
OJ-077-2013
Señora
Hannia
Durán
Jefe
de Área
Comisión
Permanente Especial de Ambiente
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con aprobación de la señora Procuradora General de la
República, me refiero a su solicitud para conocer nuestro criterio sobre el
proyecto de “Ley para la gestión integrada del recurso hídrico”, expediente
legislativo No. 17.742; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el
atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo
asignado a esta Procuraduría.
Como se ha
señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión
legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un
“proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante,
propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como
consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27
de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al
consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la
delicada función de promulgar las leyes.
Asimismo, y
como ya se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la
Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la
solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que
dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No.
OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).
De acuerdo a su exposición de motivos, la iniciativa
legal busca constituirse en un instrumento legal moderno para promover una
gestión integrada, participativa, socialmente equitativa y ambientalmente
sostenible del agua, ante una problemática cada vez mayor que se manifiesta en
comunidades afectadas por la escasez, la sobreexplotación y la contaminación de
ese recurso, amén del cambio climático.
El proyecto introduce de forma novedosa en nuestra
legislación el acceso al agua como derecho humano fundamental (artículo 2°,
inciso a). En nuestra Constitución Política no se encuentra tutelado expresamente
tal derecho; aunque la Sala Constitucional lo ha derivado de otras normas
constitucionales:
V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la
Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos
fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y
la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica:
así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional
sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros
numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente
obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San
Salvador" de 1988), el cual dispone que:
“Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos”.
Además, recientemente, el Comité de Derechos
Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un
derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida
saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos
humanos.
VI.- Del anterior marco normativo se deriva una serie
de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar los
servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede privarse
ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del agua
potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por
cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de
agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma
prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan
a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del
mismo Protocolo:
“Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho
fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el
contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del
derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su
caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas
carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el
incumplimiento de sus cometidos.” (Voto No. 4654-2013 de 15 horas 44 minutos de
27 de mayo de 2003).
Del mismo modo,
el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida
posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en
Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable
para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política)
y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de
los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida
dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso
o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca
el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes
proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios
de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la
salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de
cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no
tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500
millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren
entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de
ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las
generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las
heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente
deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones
para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En
esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien
preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana
(industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de
energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y
elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso
del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.”.
Adicionalmente, los
artículos primero, tercero, cuarto y quinto de la Declaración Latinoamericana
del Agua reafirman la vinculación incontestable entre el cuidado y vigilancia
de los recursos hídricos y el respeto de los derechos fundamentales de las
presentes, pero, además, de las futuras generaciones, pues, es claro, este no
es un tema momentáneo, sino que tiene hondas repercusiones en los pobladores
futuros de nuestro planeta. Al respecto, esta declaración prescribe:
“Primero El derecho al agua es un derecho
fundamental, inherente a la vida y dignidad humanas. La población de la región
latinoamericana es titular del derecho fundamental al agua en adecuada cantidad
y calidad.
Tercero El agua de la región es
patrimonio común de las presentes y futuras generaciones de América Latina. Su
conservación y uso sostenido es una obligación compartida de los Estados, las
colectividades y la ciudadanía.
Cuarto El cuidado de las aguas y
su provisión es un asunto de justicia ambiental. Los y las latinoamericanos
tienen derecho a una pronta y efectiva justicia ambiental, con el propósito de
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y ambientales.
Quinto La población
Latinoamericana tiene derecho a participar en los proyectos, obras y decisiones
que afecten o puedan afectar a los cuerpos de agua y sistemas hídricos a nivel
local, nacional e internacional. La consulta ciudadana debe ser procedimiento
obligatorio en estos casos. ”.
Desde esa perspectiva,
queda claro que, en efecto, existe una vinculación evidente entre la protección
de los recursos hídricos y la tutela de los derechos fundamentales, no
únicamente con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,
sino, también, con los derechos a la vida y la salud, entre otros.” (Voto No. 12556-2010 de 12 horas 30 minutos de 23 de julio de 2010).
El
reconocimiento de este derecho fundamental en el proyecto legislativo es
loable, y puede servir como precedente para su inclusión dentro del texto
constitucional (ya existen varias propuestas en tal sentido; véanse entre las
más recientes las desarrolladas en los expedientes legislativos Nos. 17946 y
18468).
Sí
debe corregirse el artículo 2° del proyecto en consulta, denominado “Principios
generales”, para indicar que los que allí se enuncian son los principios a
tomar en cuenta para la aplicación de esa ley, y no como se señala que son los
que fundamentan la tutela del recurso hídrico; ya que algunos de ellos no
motivan esa tutela, sino que más bien son consecuencia de ella. En todo caso,
algunos deben modificarse por cuanto no constituyen principios, sino deberes,
sobre todo institucionales, en punto a la protección del recurso hídrico.
Dentro
de estos principios, cabría revisar el dispuesto en el inciso k); por cuanto
parece dar a entender, leído a contrario
sensu, que cuando se produzca un daño al recurso hídrico o a los
ecosistemas asociados a éste, si se reponen a su estado anterior por el
responsable, no cabrá la compensación o indemnización por daños y perjuicios a
terceros o a la sociedad. Consideramos que la indemnización siempre es
procedente aunque se reponga el recurso, por cuanto la existencia de daños y
perjuicios podría permanecer aún bajo este supuesto (de hecho, el artículo 149
del proyecto así lo prevé).
También
es relevante la mención que se hace al final del artículo 2° al principio de no
regresión en materia ambiental cuando se expresa que “las disposiciones contenidas en esta Ley se interpretarán de acuerdo
con los principios generales formulados y
no podrán en ningún caso menoscabar o disminuir los parámetros de protección
ambiental vigentes a la fecha de su entrada en vigor”; aunque pudo
haberse incluido directamente dentro de la lista de principios. Sobre él se ha
manifestado la Sala Constitucional en los siguientes términos:
“V.
Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección
ambiental. El principio de progresividad de los derechos humanos ha sido
reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros
instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y
26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de los estas normas, el
Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades
y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial
consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del
Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su
protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad
de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en
perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido
en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o
de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se
erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se
ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que
empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los
derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una
irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales,
de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que
impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a
replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho
a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz
de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la
reducción de los niveles de protección. En este sentido, la Sala Constitucional
ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “…conforme al PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD,
está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos
fundamentales. Así entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el
derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al
acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado
Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de
proteger al comercio. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 9469-07). En
relación con el derecho al ambiente dijo:
“Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente
conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su
perjuicio.” (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 18702-10). (Voto No.
13367-2012 de las 11 horas 33 minutos
del 21 de setiembre de 2012).
En el
artículo dedicado a las definiciones (numeral tercero), el proyecto introduce
los conceptos de aguas continentales y aguas marinas. Nos parece que esta
distinción carece de relevancia para efectos prácticos de la ley y más bien
tiende a ser confusa con las definiciones de aguas interiores, mar territorial
y zona económica exclusiva que establece el Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, aprobado mediante Ley No. 7291 de 23 de marzo de 1992
y nuestra propia Constitución Política. Lo recomendable, si es que se desea
hacer una distinción, es ajustar la normativa propuesta a dichos instrumentos
normativos, para evitar ambigüedades en su aplicación.
Tampoco
está por demás indicar que la definición de “aguas continentales” del proyecto
es más amplia que la establecida en la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de
1° de marzo de 2005, artículo 2°, inciso 5°, al incluir también las aguas
marinas interiores, que esa última Ley contempla por aparte; por lo que se
podrían generar hacia futuro problemas de interpretación de aprobarse el texto
en los términos actuales.
Si se
presta atención al resto del proyecto de ley, realmente el concepto a definir
no es el de “aguas marinas”, que no se utiliza, sino el de “agua marina” que es
usado en la Sección III, Aprovechamiento del Recurso Hídrico Marino, del
Capítulo III del Título IV, no como una franja de mar, sino como un elemento
natural susceptible de ser aprovechado.
Dentro
del mismo artículo de las definiciones no se incluye la de “vaso”, no obstante
que sí se utiliza más adelante (artículo 4°, inciso a). El artículo 69 de la
Ley de Aguas actual, No. 276 de 27 de agosto de 1942, define “vaso de un lago,
laguna o estero, el depósito de la capacidad necesaria para contener las aguas
de las mayores crecientes ordinarias”.
El
artículo 4° del capítulo II, denominado “Bienes integrantes del dominio
público”, presenta una grave inconveniente y es que, en su inciso c), declara
como parte del dominio público “aquellas
que han sido declaradas como tales por la Ley de aguas No. 276 de 27 de agosto
de 1942”. Sin embargo, el artículo 169, inciso a), del proyecto deroga
precisamente esa Ley, con lo que se quedaría sin contenido normativo dicho
inciso c), y con ello, eventualmente la afectación a dominio público de varios
de los bienes enunciados en la actual Ley de Aguas. Llama la atención,
asimismo, que los bienes descritos en el inciso a) también se encuentran en la
Ley de Aguas, por lo que no se entiende, entonces, la diferencia que se hace
entre éstos y los que de manera genérica se hace en el inciso c). Lo más
apropiado, si es que se mantiene la derogatoria de la totalidad de la Ley de
Aguas, sería transcribir en el artículo 4° del proyecto todos los bienes
afectados al dominio público por este último cuerpo normativo, a fin de no
desprotegerlos.
Para
dar una idea de las graves implicaciones que podría traer la desaparición de
esta normativa valga citar el caso de las playas, cuya regulación como bien demanial en la Ley de Aguas es esencial para mantener su
carácter público dentro de las ciudades litorales:
“No obstante lo dicho, es criterio de esta Procuraduría, que aunque el
artículo 6º y el Transitorio VI de la Ley Nº 6043 eximen a Jacó
de aplicarle las disposiciones de esa Ley, no menos cierto es que otro tipo de
regulaciones siguen manteniendo su vigencia. Tal sería el caso de la Ley de
Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, que en su artículo 3º define a las
playas como áreas de dominio público (…) Resulta claro que el legislador no
pudo nunca haber pretendido que los costarricenses nos quedáramos sin playas
tan concurridas como lo son, por ejemplo, Puntarenas o Jacó,
permitiendo que los particulares se apropiasen de ellas hasta donde rompieran
las olas. La lógica impone pensar que
deben respetarse -por lo menos- las zonas de playa y aplicar a ellas un régimen
similar al de la zona pública de la zona marítimo terrestre común, destinándolas
al libre tránsito y uso público (ver en sentido análogo Dictamen Nº C-004-80 de
3 de enero de 1980).” (Dictamen No. 105-96 de 1° de julio de 1996).
Sugerimos
se incorpore en este mismo capítulo el contenido del artículo 72 de la actual
Ley de Aguas, que estipula la obligación que tienen los jueces de incluir en
los títulos de propiedad que se extiendan, como son las informaciones
posesorias, la reserva de dominio público sobre las aguas que los atraviesan:
“Artículo 72.- Los Jueces
encargados de extender títulos de propiedad sobre tierras baldías o no
tituladas, deberán hacer la reserva consiguiente en cuanto a las aguas, álveos
o cauces y vasos de las aguas que sean de dominio público, haciéndolo constar
en la sentencia de adjudicación de las tierras y debiendo el Registro Público
tomar nota de esas reservas nacionales. La omisión de ese requisito no confiere
derecho alguno al denunciante o poseedor sobre esos bienes.”
Sobre
este numeral hemos indicado:
“El del artículo 72 de la Ley de Aguas, es un
caso más de las llamadas “reservas demaniales” y que
consiste en una “técnica por la que la
Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes
de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el
cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a
los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de
reservas dominiales por la Administración requiere
fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije”
(pronunciamiento No. OJ-017-2001 del 7 de marzo del 2001). De modo pues que esa
reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad
pública de los bienes a los que se refiere (pronunciamiento OJ-064-2002 de 30
de abril del 2002. “El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en
la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes
de dominio público” Ballbé, Manuel, op.cit., p.79).
La norma tiene un sentido práctico y
es que en el cuerpo de los planos catastrados que se aportan a los procesos de
información posesoria se incluye dentro de los límites de los terrenos a
inscribir los cauces de ríos, quebradas, arroyos, etc. cuando estos los
atraviesan, en vista de que no resulta lógica la presentación de múltiples planos
para describir por separado cada sector de una propiedad cuando cada uno de
estos se encuentra separado de otro por uno de esos cauces.
Bajo esas condiciones, el precepto del
artículo 72 de la Ley de Aguas viene a ser como una especie de recordatorio o
advertencia de que, aunque esos cauces atraviesen los inmuebles titulados y que
incluso consten dentro de sus linderos en los planos catastrados, su régimen es
de dominio público, y por lo tanto, no son de propiedad particular, ni con
anterioridad lo fueron:
“Por
ello la reserva no es ningún acto constitutivo de los derechos de
aprovechamiento de la Administración, sino meramente declarativo de sus
potestades dominicales; no crea, en rigor, a su favor un derecho a la
utilización de la cosa: solamente lo reconoce o constata.” (Dictamen No. C-053-2006 de 14 de febrero del
2006)
El
artículo 73 de la Ley de Aguas, por su parte, si bien no está relacionado
exclusivamente con el tema dominical, sí guarda relación con la posibilidad de
establecer una servidumbre de uso público para la limpieza de álveos o cauces:
“Artículo 73.- Las riberas de los
ríos no navegables, y las márgenes de canales, acueductos o atarjeas, aun
cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión a la
servidumbre de uso público en favor de los concesionarios de aguas de predios
inferiores exclusivamente para la vigilancia y limpieza de los álveos o cauces,
y previo aviso en cada caso al propietario o encargado del fundo.”
Si
bien esta norma se retoma en el numeral 68 del proyecto, se eliminó de su texto
inexplicablemente “las márgenes de canales, acueductos o atarjeas”, lo que
limita su aplicación a las riberas de los ríos únicamente.
En
caso de que se decidiera retomar el contenido de estos dos últimos numerales
(72 y 73 de la Ley de Aguas) a efectos del proyecto de ley, deberá hacerse la
respectiva reforma en la Ley de Informaciones Posesorias que remite a ellos:
“Artículo 19.- Las fincas inscritas
por medio de esta ley quedarán afectadas por las
siguientes reservas, sin que haya necesidad de indicarlas
en la resolución:
(...)
b) A las reservas que indica la Ley
de Aguas en sus artículos 72 y 73, cuando existieren aguas de dominio público o
privado, en su caso; y (…)”
Cabe
agregar que pueden existir otros cuerpos normativos que contemplen también la demanialidad de terrenos asociados al recurso hídrico y que
podrían ser incorporados al artículo 4° del proyecto. Tal es el caso de la Ley
de Tierras y Colonización:
“Artículo 7º.- Mientras el
Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o
del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia
nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán
inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los
que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes:
(…)
b) Los comprendidos en una
zona marítimo-terrestre de doscientos metros de ancho a lo largo de las costas
de ambos mares, desde la pleamar ordinaria, así como los comprendidos en una zona de cincuenta metros de ancho a lo
largo de ambas márgenes de los ríos navegables;
c) Los terrenos de las
islas, los situados en las márgenes de
los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u
hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o
cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población,
o que convenga reservar con igual fin. En terrenos planos o de pequeño declive
se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lados de
dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una
faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lados de la depresión
máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;
d) Los terrenos
comprendidos en las dos orillas del Río Banano, diez kilómetros arriba, en una
extensión de quinientos metros de cada lado, protegiendo así las fuentes que
surtan o puedan surtir en lo futuro la cañería de Limón;
(…)
g) Los terrenos
indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas;
h) Los terrenos que se
anegan durante la estación lluviosa o como consecuencia del desbordamiento de
los ríos y que conservan agua durante el verano, aprovechable como abrevadero,
cuando tales terrenos constituyan el único recurso hídrico del lugar,
utilizable como abrevadero para el ganado de los vecinos del lugar. Si para ese
uso fuere necesario establecer servidumbres sobre predios de particulares, el
Instituto compensará a éstos equitativamente; (…)”
O el
artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de
1953:
“Artículo 2º.- Son del dominio
público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como
el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o
para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de
aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y
caudal necesario de las mismas.(…)” (De conformidad
con el artículo 2°, inciso h), de la Ley Constitutiva del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, No. 2726 de 14 de abril de 1961,
es competencia de ese Instituto hacer cumplir la Ley General de Agua Potable,
para cuyo efecto tal entidad se considerará como el organismo sustituto de los
ministerios y municipalidades indicados en dicha ley.)
Por
otro lado, el artículo 4° de la Ley No. 276 de 27 de agosto de 1942 determina
cuáles aguas pueden ser consideradas de dominio privado, y por lo tanto,
pertenecen a su dueño. El proyecto es omiso en cuanto a este extremo, por lo
que se estaría generando una laguna normativa en cuanto a este tipo de aguas,
salvo que se estime que tal categoría debe desaparecer del esquema normativo:
“I.- Las aguas pluviales que caen
en su predio mientras discurran por él. Podrá el dueño, en consecuencia,
construir dentro de su propiedad, estanques, pantanos, cisternas o aljibes
donde conservarlas al efecto, o emplear para ello cualquier otro medio
adecuado, siempre que no cause perjuicio al público ni a tercero;
II.- Las lagunas o charcos formados
en terrenos de su respectivo dominio, siempre que no se esté en el caso
previsto en la Sección II del artículo 1º. Los situados en terrenos de
aprovechamiento comunal, pertenecen a los pueblos respectivos;
III.- Las aguas subterráneas que el
propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos; y
IV.- Las termales, minerales y
minero-medicinales, sea cual fuere el lugar donde broten. Dichas aguas quedarán
bajo el control de la Secretaría de Salubridad cuando sean declaradas de
utilidad pública.”
Igualmente
el artículo 4° del proyecto viene a regular situaciones por desviación de corrientes
de agua que también hace la Ley de Aguas (artículos 78 y 79); pero no se
retoman otro tipo de situaciones contempladas en esta última, que también
quedarían sin normar en caso de que efectivamente se derogue; entre ellas, las
siguientes:
“Artículo 71.- Las playas y vasos
que contienen las aguas determinadas en el artículo 5º, pertenecen al
propietario del terreno, así como los álveos o cauces en que discurran esas
aguas dentro del mismo terreno hasta el lindero del predio siguiente.”
“Artículo 81.- Cuando la corriente
de un arroyo, torrente o río, segrega de su ribera una porción conocida de
terreno, y la trasporta a las heredades colindantes o a las inferiores, el
dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la
porción de terreno trasportado, siempre que no haya confusión con terrenos de
aquellas heredades.”
“Artículo 82.- Si la porción
conocida de terrenos segregados de una ribera queda aislada en el cauce,
continúa perteneciendo incondicionalmente al dueño del terreno de cuya ribera
fue segregada.
Lo mismo sucederá cuando
dividiéndose un río en arroyo, circunde y aísle algunos terrenos.”
“Artículo 84.- Salvo lo dicho en el
artículo 81, pertenece a los dueños de los terrenos confinantes con los
arroyos, torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente
por la accesión o sedimentación de las aguas.”
“Artículo 85.- Cualquiera puede
recoger y salvar los animales, maderas, frutos, muebles y otros productos de la
industria, arrebatados por las corrientes de las aguas públicas o sumergidos en
ellas, presentándolos inmediatamente a la autoridad local, la que dispondrá su
depósito o su venta en pública subasta cuando no puedan conservarse. Se
anunciará en seguida el hallazgo; y si dentro de un año hubiere reclamación por
parte del dueño, se le entregará el objeto o su precio, previo abono de los
gastos de conservación y el derecho de salvamento, el cual consistirá en un
diez por ciento. Transcurrido aquel plazo sin haber reclamado el dueño, perderá
este su derecho, y se devolverá todo a quien lo salvó.”
“Artículo 86.- Las brozas,
ramas y leñas que vayan flotando en las aguas o sean depositadas por ellas en
el cauce o en terrenos de dominio público, son del primero que las recoja; las
dejadas en terrenos de dominio privado, son del dueño de las fincas
respectivas.”
“Artículo 87.- Los árboles
arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al
propietario del terreno donde vinieren a parar, si no los reclaman dentro de un
mes sus antiguos dueños quienes, previamente a la entrega, deberán abonar los
gastos ocasionados en recoger los árboles o ponerlos en lugar seguro.”
“Artículo 88.- Los objetos
sumergidos en los cauces públicos siguen perteneciendo a sus dueños; pero si en
el término de un año no los extrajesen, serán de las personas que verifiquen la
extracción, previo elpermiso de la autoridad. Si los
objetos sumergidos ofreciesen obstáculo a las corrientes o al tránsito, se
concederá por la autoridad un término prudente a los dueños; si transcurrido
éste los dueños no hiciesen uso de su derecho, se procederá a la extracción
como de cosa abandonada.
El dueño de objetos
sumergidos en aguas de propiedad particular solicitará del dueño de éstas el
permiso para extraerlos; y en el caso de que éste los negase, concederá
el permiso la autoridad política del lugar, previa fianza de daños y perjuicios
que rendirá ante ésta.”
En la conformación del sector
hídrico a que alude el artículo 7° del proyecto de ley debe incluirse al
Ministerio de Salud por las especiales competencias que la Ley General de
Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 le concede en temas como suministro de
agua potable, evacuación de aguas (servidas, negras y pluviales), contaminación
de afluentes, o aprobación de anteproyectos constructivos. Nótese que incluso
en el mismo proyecto el Ministerio de Salud forma parte Consejo Consultivo del
Sector Hídrico (artículo 9°).
Debe corregirse en el artículo
6° que el Ministro rector del recurso hídrico y del sector hídrico es el
Ministro de Ambiente y Energía, y no el de Ambiente, Energía y
Telecomunicaciones, por la modificación hecha por vía de la Ley de Traslado del
Sector Telecomunicaciones del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
al Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ley No. 9046 de 25 de junio de 2012,
artículo 11. Igual corrección deberá implementarse en el resto del proyecto
legislativo al citar a aquel Ministerio.
Mediante los artículos 11 a 15 del proyecto de
ley se crea la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como un órgano técnico,
de gestión institucional del Ministerio de Ambiente y Energía, desconcentrado
en grado máximo con personería jurídica instrumental para administrar el
patrimonio que la mismo Ley le encargaría. Siendo que algunas de sus funciones
son similares o iguales a las establecidas para el actual Departamento de Aguas
del Ministerio de Ambiente y Energía (ver Decreto No. 26635 de 18 de diciembre
de 1997), cabría interpretar que este último estaría desapareciendo de la
actual organización administrativa del citado Ministerio (en el Transitorio VI
del proyecto se ordena el traslado de los funcionarios y recursos [físicos,
tecnológicos y financieros] de ese Departamento a aquella Dirección); sin embargo, algunas de las funciones actuales del
Departamento de Aguas (artículo 3° del Decreto No. 26635) no aparecen en las
detalladas en el artículo 12 para la Dirección Nacional del Recurso
Hídrico por lo que convendría hacer una
revisión del tema a fin de que no existan vacíos en cuanto al ejercicio de
competencias legales.
Sobre los Consejos de Unidad Hidrológica que define el
artículo 17 del proyecto como órganos de participación intersectorial que
velarán por la adecuada aplicación de la ley y su reglamento en la respectiva
unidad hidrológica, debería fijarse en el propio texto de ley la forma en que
serán integrados y la composición exacta de sus miembros, así como el modo de
su elección; no parece apropiado hacerlo vía reglamentaria. Lo mismo vale decir
de los comités auxiliares de unidad hidrológica (artículo 19).
En el artículo 22 del proyecto sobre la planificación
hídrica nacional deben incluirse los criterios para la conservación y el uso
sostenible del agua que enlista el artículo 51 de la Ley Orgánica del Ambiente,
No. 7554 de 4 de octubre de 1995, por ordenarlo así el numeral 52 de ese mismo
cuerpo legal:
“Artículo 51.- Criterios. Para la conservación y el uso sostenible del agua,
deben aplicarse, entre otros, los
siguientes criterios:
a) Proteger, conservar y,
en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que
intervienen en el ciclo hidrológico.
b) Proteger los ecosistemas
que permiten regular el régimen hídrico.
c) Mantener el equilibrio
del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas
hidrográficas.
Artículo 52.- Aplicación de criterios. Los criterios mencionados
en el artículo anterior, deben aplicarse:
a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso
hídrico.
b) En el otorgamiento de
concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen
hídrico.
c) En el otorgamiento de
autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces.
d) En la operación y la
administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y
la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de
población e industriales.”
El artículo 31 del proyecto establece el principio de que
la protección del recurso hídrico, los ecosistemas asociados y las áreas de
protección del territorio nacional, son de interés público y tendrán carácter
prioritario en cualquier ordenamiento territorial que se realice. Le otorga a
la Dirección Nacional del Recurso Hídrico la posibilidad de pedir la revisión
de los instrumentos de planificación territorial cuando sus disposiciones entre
en conflicto con el Plan Hídrico Nacional o no contribuyan con la protección de
los cuerpos de agua, o pongan en riesgo su sostenibilidad. Pensamos que el
procedimiento para la revisión de los instrumentos de planificación no debe
dejarse al reglamento de la ley, sino que debe normarse en ésta.
El capítulo II sobre Planificación Hídrica da una explicación
de algunos instrumentos de la planificación hídrica nacional (Plan Hídrico
Nacional, Balance hídrico nacional, planes hídricos y balances hídricos de las
unidades hidrogeológicas, clasificación nacional de los cuerpos de agua
superficial, clasificación de los acuíferos, áreas de recarga y manantiales del
país, planes de ordenamiento territorial, planes reguladores por cantones,
planes de gestión de cuencas y planes marino-costeros); pero omite la de otros
(políticas y planes sectoriales nacionales, Estrategia y Plan Nacional de
Cambio Climático, inventario de cuerpos de agua que incluya los parámetros de
cantidad y calidad, planes de reducción de la contaminación y sistemas de
monitoreo, Programa Nacional de Monitoreo de la calidad y cantidad de las aguas
superficiales y subterráneas), recomendándose el desarrollo de estos últimos
para una mayor claridad normativa.
En el Capítulo I del Título III se desarrolla el tema de
las áreas de protección que merece unos comentarios aparte.
El inciso a) del artículo 34 declara como áreas de
protección las áreas de recarga y descarga acuíferas declaradas por decreto
ejecutivo como vulnerables por el Ministerio, por su importancia para la
conservación y sostenibilidad de los acuíferos previa realización del estudio
técnico correspondiente. Esta disposición podría resultar contraria a los
artículo 50 y 69 de nuestra Carta Magna si se interpreta que tales áreas de
recarga y descarga acuíferas sólo podrán ser creadas, y por ende, tuteladas, si
se establecieron mediante decreto ejecutivo. Al respecto cabe recordar el
precedente de Sala Constitucional que anuló las palabras “creación y” del
artículo 7° de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de
octubre de 1992, por considerar que implicaban una desprotección de nuestros
humedales:
“Además, el Estado se
encuentra en la obligación actuar preventivamente evitando -a través de la
fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen
el medio ambiente, y en la correlativa e igualmente ineludible prohibición de
fomentar su degradación. Lo anterior obliga no apenas a reconocer el derecho al
medio ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y
jurídicamente válidos para su protección contra los ataques de que pueda ser
objeto. En virtud de que los daños al entorno suelen ser irreparables, la
fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que
adopte, incide directamente en la magnitud de la lesión al ambiente. En razón
de lo anterior, el principio precautorio ha sido reconocido por la
jurisprudencia de esta Sala, otorgándole rango constitucional, entre otras, en
la sentencia N. 2219-99 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999. Interesa
destacar el principio del uso racional de los recursos, derivado del artículo
69 constitucional, que se refiere al "uso racional de los recursos
naturales". Esta Sala -en diversas resoluciones- ha establecido
que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e
inteligente de sus elementos, y en sus relaciones naturales, socioculturales,
tecnológicas y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello
salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y
futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso sostenible y protección del
ambiente, es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan
no sólo ganancias económicas, sino sobre todo un desarrollo y evolución
favorable del medio ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto
es, sin que se cause daño o perjuicio. De todo lo anterior se deriva la
obligación del Estado de proteger los humedales, procurando el uso sostenible
de tales recursos naturales, y por consiguiente su modificación o eliminación
debe ser evitada a toda costa. De manera que la norma impugnada también
contraviene los artículos 50 y 69 de la Constitución Política, pues al establecer que los humedales serán
creados por Decreto Ejecutivo, excluye a los que no lo han sido de la tutela y
fiscalización preventiva que pretende su utilización racional en beneficio de
las generaciones presentes y futuras. (Voto No. 14288-2009 de 15 horas
19 minutos del 9 de setiembre del 2009).
No se pierda de vista que el artículo 31 de la Ley de
Aguas tiene como reserva de dominio a favor de la Nación la zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de
terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables.
También podría resultar inconstitucional el inciso f) del
mismo artículo por transgresión al principio de no regresión en materia
ambiental al fijar un área de protección menor (quince metros) que la actual
(cincuenta metros, artículo 33, inciso c), de la Ley Forestal) en caso de
embalses artificiales construidos por el Estado y sus instituciones. Tampoco
queda claro a cuáles regulaciones contenidas en la Ley sobre la Zona Marítimo
Terrestre hace alusión este inciso cuando indica que no las modifica (de
existir alguna debería especificarse cuál).
En el párrafo último del artículo 34 debe aclararse que
los terrenos que resulten incluidos en las áreas de protección mantendrán el régimen de dominio público o privado con
las limitaciones establecidas. Lo anterioridad por cuanto podría interpretarse
erradamente que al ser las áreas de protección limitaciones de interés social
estaría dándose una reforma tácita del régimen demanial
cuando éste fuera el existente (piénsese, por ejemplo, en las áreas contiguas a las nacientes de las cuales se surta de agua
potable alguna población o que convenga reservar con igual fin a
que alude el inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y que debe seguir
siendo de dominio público).
Las áreas de protección
contiguas a manantiales permanentes y que se destinen a abastecimiento
poblacional definidas en el inciso d) del mismo artículo 34 incluyen la
coletilla de que las distancias serán de aplicación en zona rural y urbana.
Esta misma frase no se usa en las definidas en el inciso c) por lo que queda la
duda de si también son de aplicación en ambas zonas (rurales y urbanas).
La determinación del
área de protección en el caso de los ríos, arroyos o quebradas dispuesta en el
inciso e) para los casos en que el terreno colindante tenga una pendiente
promedio superior al cuarenta por ciento, requiere ser precisada a fin de
evitar confusiones al momento de aplicarse.
El párrafo tercero del
numeral 35 (“Los alineamientos
correspondientes serán establecidos por la Dirección Nacional de Recurso
Hídrico.”) debería ir al principio del artículo y no al final, para que
quede claro que los alineamientos que hace esa Dirección son los de todas las
áreas de protección, y no solo los de las áreas de protección modificadas
cuando medie un estudio técnico a que alude el párrafo primero. Téngase
presente que este alineamiento lo realiza hoy en día el Instituto Nacional de
Vivienda y Urbanismo de acuerdo al artículo 34 de la Ley Forestal vigente.
En este mismo artículo
35 debería hacerse mención a la posibilidad de aumentar las áreas de protección
a que se refiere el artículo 39 cuando haya motivos de riesgo o amenaza de
inundaciones, desbordamientos o deslizamientos registrados o previsibles
(artículo 49 del proyecto).
El artículo 38 de la
propuesta de ley mejora el deber establecido en el artículo 148 de la Ley de
Aguas de reforestar las áreas contiguas a cuerpos de agua, al pasar de tan solo
cinco metros a toda el área de protección, lo que es loable.
En el artículo 39 del
proyecto debe aclararse que la expropiación de los terrenos donde se declare un
área de recarga acuífera de protección absoluta sólo cabrá si no existen de por
medio terrenos previamente declarados de dominio público como los normados en
el artículo 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, el mismo
artículo 31 de la Ley de Aguas y no se esté dentro de los supuestos de reserva
establecidos en los ordinales 7° de la Ley General de Caminos Públicos y 19 de
la Ley de Informaciones Posesorias. Sobre estos últimos ha indicado recientemente
la Sala Constitucional:
“A efectos de resolver esta consulta, debe aclararse que la Sala parte de
la premisa de que los inmuebles no reducidos a propiedad particular, pertenecen
al Estado, como expresamente regula el artículo 486 del Código Civil. De esta
forma, el ordenamiento jurídico ha estatuido una presunción a favor del Estado
en el sentido que este es propietario de todos aquellos inmuebles no reducidos
a propiedad particular. Todo lo anterior es acorde con lo dispuesto en el
artículo 11 de la Ley de Tierras y Colonización, en el cual se establece que
“Mientras no se pruebe lo contrario, pertenecen al Estado en carácter de
reservas nacionales: …b) Los que no estén amparados por la posesión decenal”.
Por lo que resulta más que evidente que los inmuebles inscritos posteriormente
mediante información posesoria, soportan la reserva a favor del Estado, que si
bien permite su titulación, para garantizar el acceso a la propiedad agraria,
también el legislador ha dejado claro que quedan afectos a los fines de
utilidad pública de carácter general. Por consiguiente, no existen bienes
inmuebles susceptibles de ser categorizados como “res nullius”, pues lo no reducido a
propiedad particular es del Estado. (…) Emana entonces del mencionado numeral
un dominio primigenio estatal, anterior a cualquier detentación de
particulares. Esta característica faculta al Estado a imponer condiciones
especiales de usucapión, como en este caso la de reserva de dominio público. De
esta forma, cuando el Estado permite a un particular prescribir positivamente
un bien inmueble, lo hace bajo el entendido que una porción del 12% se
encuentra afectada a dominio público y es imprescriptible. (…)
A partir de ese panorama histórico y la evolución que ha sufrido la actual
Ley General de Caminos Públicos, se puede decir que el artículo 7, inciso b),
aquí consultado hace referencia a la potestad del Estado de apropiarse de hasta
un 12% de determinado tipo de terrenos para proyectos de utilidad pública, sin
necesidad de indemnización. Esos tipos de terreno que enumera taxativamente la
norma comparten un denominador común: han sido otorgados por el Estado a
particulares a título de concesión y otras modalidades en las que el Estado
continúa siendo el titular de tales terrenos, por ello puede disponer las
reservas que estime necesarias, ya que siguen siendo fincas de su propiedad y
como titular puede dar en concesión con las restricciones que considere
debidas. Como lo aclara la Procuraduría en el dictamen Nº 053 del 14 de febrero
de 2006, los casos contenidos propiamente en el artículo 7 de la Ley General de
Caminos Públicos en la actualidad (“terrenos
otorgados por el Estado o las Municipalidades a título de concesión, canje de
terrenos, baldíos, aplicaciones de gracia, colonias agrícolas, adjudicación de
lotes en terrenos baldíos y todos aquellos otros derechos o concesiones que
otorgue el Estado por cualquier otra causa en los baldíos nacionales”),
se trata de terrenos que presuponen un acto dispositivo del ente público sobre
un bien que previamente es de su propiedad, respecto del cual es factible
reservarse a futuro una porción de terreno para realizar obras de interés
público.
Empero, como también se dijo en el
considerando anterior, resulta del todo plausible la conclusión de que este inciso
b) en realidad lo que contempla es una reserva de dominio público, la cual no
se constituye con la expedición del título inscribible (sentencia aprobatoria
de la información posesoria) ni tampoco cuando el titulante
cumple diez años de posesión sobre el terreno objeto de las diligencias, sino
desde el mismo momento en que el poseedor o el transmitente original comenzó a
detentar el inmueble. Desde ese primer momento, existe la posibilidad de que el
Estado destine una franja del terreno afectado de hasta un 12% a fin de
construir alguna obra de evidente utilidad pública: caminos de cualquier
naturaleza con un ancho no mayor de veinte metros, aprovechamiento de fuerzas
hidroeléctricas o para el paso de líneas telegráficas o telefónicas,
construcción de puentes o utilización de cursos de agua que fueren necesarios
para el abastecimiento de poblaciones, abrevaderos de ganado o irrigación, o
para cualquier otra finalidad de utilidad pública. Como señala el mencionado
numeral:
“Tales restricciones y cargas irán
aparejadas a la inscripción de la finca afectada, quedando obligado el
funcionario a quien corresponde otorgar la escritura o suscribir el mandamiento
inscribible a dejar constancia de las mismas. El Registro Público no inscribirá
el título si en éste no constan dichas restricciones y cargas”
Al tratarse de una reserva de
dominio público, se entiende que la franja de terreno que se afecta (12% del
área total a inscribir) no es susceptible de posesión apta para prescribir
positivamente, sino que queda destinada al fin público dispuesto en la norma;
de tal forma que esa porción de terreno no es susceptible de apropiación ni de
ingresar al patrimonio privado de particulares. Ahora bien, como señala la
Procuraduría, partiendo de la concepción esbozada, mientras la franja sujeta no
sea requerida materialmente para el fin público dispuesto, el Estado permite
que su detentador la ocupe, y aún que la incluya dentro del área descrita en el
plano catastrado con base en el cual se tramitan diligencias de información
posesoria sobre el resto del inmueble poseído (88% del área total inscrita). En
otras palabras, habría que entender que del total del área inscrita
registralmente por medio del trámite de información posesoria, un 88% pertenece
a la persona a cuyo nombre aparece inscrita y el 12% restante constituye una
reserva de dominio público, la cual nunca ingresó al patrimonio privado de esa
persona por prescripción positiva. Un caso similar se aplicaría a las reservas
de aguas, según se explicará más adelante (los cauces de agua incluidos en los
planos catastrados, aunque forman parte del cálculo del área inscrito total, no
pertenecen al particular propietario de la finca inscrita por tratarse de
bienes demaniales). (…)
Bajo esa inteligencia, como el Estado se reservó -ab initio- ese 12% del total del terreno inscrito mediante
información posesoria, para constituir una reserva de dominio público, no sería válido sostener que deba
indemnizarse al propietario (antiguo usucapiente) por
la utilización que haga el Estado de una franja de terreno que siempre ha sido
dominio público y, por ende, nunca ingresó efectivamente al patrimonio del
propietario que adquirió bajo la figura de la usucapión. Bajo ese entendido
no sería inconstitucional el artículo 19, inciso a), de la Ley de Informaciones
Posesorias, que sujeta a determinadas fincas inscritas por el procedimiento de
información posesoria a las reservas de dominio público que indica el artículo
7, inciso b), de la Ley General de Caminos Públicos. (…)
IX.- Por último, esta Sala considera necesario aclarar que si bien el Estado
ostenta la posibilidad de utilizar el 12% de terreno que dispone el artículo 7,
inciso b, de la Ley General de Caminos Públicos, Nº 5060 del 22 de agosto de
1972, sin la debida indemnización (en los términos que se ha explicado en esta
sentencia); ciertamente, lo que la Administración puede utilizar sin indemnizar
es la porción de terreno que requiera para realizar el proyecto de
utilidad pública que esté autorizado según la normativa legal. Es decir, todos
los otros rubros cuantificados, que no tengan relación directa con el valor de
la porción de terreno a emplear, deberán ser necesariamente indemnizadas por el
Estado (v.gr., lo relativo a mejoras, cultivos, construcciones, o gastos
derivados de segregaciones, entre otros), toda vez que la reserva de dominio
público analizada en el sub examine
recae exclusivamente sobre la porción de terreno a utilizar para fines
públicos, y no sobre los demás elementos accesorios que tenga esa porción del
fundo.” (Voto No. 16629-2012 de las 16
horas 31 minutos de 28 de noviembre de 2012).
De otra parte, deben
definirse las “zonas de amortiguamiento” que se mencionan en el artículo 44 del
proyecto, particularmente su extensión; en tanto de esta última dependerá si en
un determinado caso debe presentarse o no la viabilidad ambiental para la
realización de las obras que la norma desarrolla.
En el artículo 46
convendría aclarar a qué rectificaciones registrales o catastrales hace referencia
para cada una de las áreas de protección en terrenos públicos (la mayoría
supone solamente limitaciones a la propiedad). Tómese en cuenta que realizar
este trabajo en algunos casos (como por ejemplo, las áreas silvestres
protegidas) podría resultar muy oneroso.
Debe especificarse en
la redacción del párrafo segundo del artículo 47 cuál es el Ministerio que
coordinará con el Ministerio de Salud el desarrollo e implementación de un plan
de manejo, o si se trata de un error, corregirlo, ya que en el párrafo
precedente a quien alude es a las municipalidades.
En el capítulo III
sobre la calidad de los cuerpos de agua, sería conveniente se detalle aún más
en qué consiste la clasificación nacional de los cuerpos de agua y los
parámetros para establecer cada clase. Los sistemas y procedimientos de control
y fiscalización, por la implicancia que tienen en la esfera de los
particulares, debería hacerse por ley, y no por reglamento.
El inciso d) del
artículo 62 del proyecto, relativo a la debida disposición de las aguas
residuales, obliga a demostrar que las condiciones hidrogeológicas del suelo,
subsuelo y la vulnerabilidad de los cuerpos de agua así lo permiten, de tal
forma que no se ponga en riesgo la calidad de las aguas. Recomendamos la
discusión de esta norma en especial la pertinencia de su aplicación a pequeños
propietarios que deseen construir su vivienda y usar tanque séptico, por lo
oneroso que puede significar un estudio como el propuesto.
Dentro del Capítulo I
del Título IV, relativo a Servidumbres, se sugiere aclarar que el tema de las
servidumbres forzosas que en ella se regulan no es de aplicación a las que
deban establecer los organismos o entidades públicas, las que se seguirán
rigiendo por la Ley de Expropiaciones, No. 7495 de 3 de mayo de 1995, o la
respectiva ley, como la Ley de adquisiciones, expropiaciones y servidumbres del
ICE, No. 6313 de 4 de enero de 1979; salvo que sea de interés de los
legisladores que ahora todas las servidumbres de este tipo se normen en un
mismo cuerpo legal. El punto es de interés porque en el artículo 70 se
establece un listado de servidumbres a favor del Estado, lo que puede llevar a
confusión.
En cuanto al
procedimiento para la imposición de la servidumbre, el proyecto no presenta una
redacción precisa. En el artículo 69 se dice que es el Ministerio (que
entendemos es el Ministerio de Ambiente y Energía) quien realizada el proceso
de imposición de la servidumbre, con el apoyo de la Dirección Nacional del
Recurso Hídrico; sin embargo, al revisar el artículo 71, ya no se menciona a
ese Ministerio, y aparece la Dirección como el órgano ante el cual se realiza
todo el procedimiento y el que emite la correspondiente resolución
administrativa.
Tampoco se comprende
por qué debe aparecer la Dirección Nacional del Recurso Hídrico como
beneficiario en el expediente ni a quién se refiere con la palabra “mismo”
cuando señala que “el gravamen se inscribirá a favor de un fundo servido
propiedad del mismo”.
Dentro del
procedimiento dispuesto en el artículo 71, no es claro quién debe notificar la
petición al propietario del predio sobre el que pesará la imposición de la
servidumbre (la redacción parece apuntar al interesado; pero lo lógico sería
que fuese la Dirección Nacional del Recurso Hídrico). En el inciso c), es confusa
la forma que define para hacer el avalúo, en tanto se habla de una escogencia
que no se sabe quién realiza, pero que en caso de no mediar comunicación, la
hará de oficio la Dirección Nacional del Recurso Hídrico. Curiosamente, el
procedimiento no incluye la propia resolución donde se impone la servidumbre
forzosa; sólo la que ordena el pago de la indemnización o compensación
económica por la limitación a la propiedad.
Los artículos 72 y 73
estipulan las mismas causales para la caducidad que para la extinción de las
servidumbres forzosas, careciendo de sentido hacer entonces la distinción entre
ambos institutos jurídicos. El artículo 121 de la Ley de Aguas regula estos
extremos de la siguiente forma:
“Artículo 121.- La
concesión de la servidumbre legal de acueducto sobre los predios ajenos,
caducará si dentro del plazo que se hubiere fijado no hiciese el concesionario
uso de ella después de haber sido satisfecha la valoría al dueño de cada predio
sirviente.
La servidumbre ya establecida se
extinguirá:
I.- Por
consolidación, o sea cuando se reúnan en una sola persona el dominio de las
aguas y de los terrenos afectos a la servidumbre;
II.- Por expirar el
plazo de seis años fijados en la concesión de la servidumbre temporal; y
III.- Por el no uso
durante el tiempo de diez años, ya por imposibilidad o negligencia de parte del
dueño de la servidumbre, ya por actos del fundo sirviente contrarios a ella,
sin contradicción del del dominante.”
En el artículo 85 del
proyecto relativo a la declaratoria de déficit temporal del recurso hídrico,
cabría determinar si tales declaratorias se hacen a nivel nacional, o si pueden
hacerse también a nivel local, es decir, en determinadas regiones del país. Lo
anterior por cuanto el recurso hídrico presenta variables climatológicas, de
relieve, etc. que hacen que los cuerpos de agua no se comporten
igual en todo el país en las diferentes épocas del año.
En el artículo 86 se
utiliza la frase “concesiones destinadas a riesgo”, cuando a lo que parece
referirse es a las concesiones destinadas a riego; por lo que se sugiere su
corrección.
La posibilidad de
otorgar concesiones de agua en áreas silvestres protegidas (con excepción de
aquellas bajo protección absoluta) se estatuye en el numeral 91 del proyecto;
siempre que existan razones de interés público declarado para el abastecimiento
poblacional. Por los intereses ambientales en juego debería especificarse cuál
es el acto administrativo mediante el cual se declarará el interés público y
las razones que motivan la declaratoria (decreto, resolución administrativa,
etc.) Consideramos, además, que esta norma debe ser cuidadosamente analizada ya
que tal posibilidad de otorgamiento de concesiones en la práctica podría llevar
a consolidar de hecho situaciones precarias de invasión no toleradas dentro de
nuestro régimen de áreas silvestres protegidas.
En los artículos 125 y
126 se regulan las sociedades de usuarios de agua para el uso colectivo de las
aguas y abastecimiento de sus socios únicamente para uso agropecuario; pero no
se menciona que deberán contar con una concesión para el aprovechamiento de las
aguas, lo que parece fundamental, a efectos de un mayor control sobre la
utilización del recurso.
Respecto del tema de las sanciones
administrativas (capítulo I del Título VI), el proyecto debe ser más específico
en cuanto a las sanciones que conoce la Dirección Nacional del Recurso Hídrico
y las que impone el Tribunal Ambiental Administrativo,
a fin de que no se den roces de competencia. Extraña, por ejemplo, que si la
aplicación de las sanciones es de conocimiento del Tribunal Ambiental
Administrativo (artículo 140), aquella Dirección sea la que emite la
certificación que constituye título ejecutivo para su cobro en sede judicial
(artículo 148); o que exista un procedimiento sancionador que se tramita ante
la Dirección Nacional del Recurso Hídrico (artículo 151).
Otro aspecto del
proyecto a tomar en cuenta es que en varios de sus artículos (art 113, 119,
125, 145, Transitorio II) se menciona un Registro de Aprovechamiento de Aguas y
de los Cauces que nunca se explica en qué consiste. Sería pertinente incluir un
capítulo o sección destinado a ese efecto y a detallar qué sujetos o
actividades se encuentran sometidos a dicho Registro.
Valga comentar de igual
modo que el proyecto de ley viene a derogar en su totalidad la Ley de Aguas,
No. 276 de 27 de agosto de 1942, por lo que se recomienda hacer un análisis
exhaustivo de ésta para discernir si efectivamente se busca dejar sin efecto
todas sus normas (recuérdese lo ya expresado aquí sobre los bienes sometidos a
dominio público y otras situaciones particulares que podrían estar quedando sin
regulación), ya sea porque se consideran desfasadas de la realidad,
innecesarias o porque ya se contemplan en el propio proyecto o en otros cuerpos
normativos. Igual observación cabe hacer respecto de la Ley marco de concesión
para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas para la generación
hidroeléctrica, No. 8723 de 22 de abril de 2009, que contiene disposiciones muy
concretas para este tipo de aprovechamientos, y que, de aprobarse la iniciativa
de ley, también estarían quedando derogadas.
En cuanto al apartado
de modificaciones a leyes anteriores, los inciso c) y o) del artículo 170
consignan de forma errónea el número de la Ley Orgánica del Ambiente que es la
No. 7554 y no la 7593; y la redacción
que se le da al párrafo adicionado al artículo 31 de la Ley de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos no es clara (inciso h).
Debe revisarse los
tipos penales del artículo 162 del proyecto y el que se le incluye al delito de
usurpación de aguas del Código Penal, por cuanto parecen normar la misma
situación jurídica, dándose dos supuestos delictivos iguales con pena distinta:
“Artículo 162.- Aprovechamiento
ilícito de las aguas
Será sancionado con pena de prisión de seis (6) meses a seis (6)
años o con multa de dos a ochenta salarios base, a quien extraiga o aproveche
aguas subterráneas o superficiales sin el permiso de uso o la concesión
exigidos por esta Ley, o habiendo caducado estos, sin contar con la prórroga
respectiva.”
“Usurpación de aguas
Artículo 226.- Se impondrá prisión de uno año a tres años, a quien,
con propósito de lucro:
(…)
c) Haga uso del agua sin
concesión o permiso de uso, excepto lo previsto sobre usos comunes en la Ley
para la gestión integrada del recurso hídrico.”
El inciso m) del
artículo 170, a su vez, introduce un artículo 10 bis a la Ley sobre la Zona
Marítimo Terrestre donde retoma de forma similar al artículo 74 de la Ley de
Aguas actual, que se estaría derogando, el tema del ensanchamiento de la zona
marítimo terrestre por motivo de accesiones o por retirarse el mar. No
obstante, consideramos que dicho precepto quedaría mejor integrado como adición
al artículo 24 de la misma Ley No. 6043, donde se regula el fenómeno contrario,
es decir, el estrechamiento de aquella franja demanial
por causas naturales que varían la topografía del terreno.
En relación con el
inciso n) del mismo numeral 170, que reforma el artículo 26 del Código de
Minería, debería concretarse si los criterios emitidos por la Dirección
Nacional del Recurso Hídrico y el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, al ser vinculantes, podrían llevar incluso a la Dirección de
Geología y Minas a denegar la concesión de explotación, aunque se hubiesen
cumplido con los demás requerimientos de ese Código y su Reglamento.
Dentro de la reforma
que se hace al artículo 82 de la Ley de Pesca y Acuicultura, No. 8436 de 1° de
marzo de 2005, se recomienda incluir los dos últimos párrafos actuales de ese
artículo, a fin de que no se entienda que se están eliminando con la
modificación propuesta (suponemos que esa no es la intención del proyecto).
La introducción del río
prístino y escénico como una categoría de área protegida, de acogerse esa
iniciativa, debe incluirse como tal en la lista de categorías de manejo del
artículo 32, por medio de un inciso más. Al ser administrada esta nueva
categoría por el Ministerio de Ambiente y Energía, la adición que propone el
proyecto ha de hacerse a este artículo, y no al 33 destinado a los monumentos
naturales bajo administración municipal. Nótese que el párrafo final del
artículo 32 señala que: “Esas categorías de manejo y las que se creen en el
futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las
establecidas en el artículo 33 de esta ley”.
Para terminar, el transitorio IX
señala que el Poder Ejecutivo reglamentará la Ley dentro del término de un año,
contado a partir de la fecha de su publicación y que la falta de reglamentación
no impedirá la aplicación de lo en ella dispuesto. Sin embargo, siendo que
muchos de los artículos del proyecto remiten a lo que disponga el reglamento,
es de esperar que se produzca una incertidumbre jurídica en dichos supuestos
legales, desde la misma entrada en vigencia de la ley y hasta que se dicte el
respectivo reglamento, antes o después del año que se tiene previsto.
A manera de ejemplo, el artículo 91
del proyecto indica que “toda solicitud
de concesión para el aprovechamiento del recurso hídrico deberá contener los
requisitos generales y los específicos propios de cada tipo de aprovechamiento
que se establezcan en el Reglamento de esta Ley” y que será en este mismo
reglamento que se determinará el procedimiento aplicable para el otorgamiento
de las concesiones. Bajo esas condiciones, ¿qué sucederá con las solicitudes
nuevas que se presenten para obtener una concesión si no existe aún un
reglamento que explicite los requisitos a presentar y el procedimiento a
cumplir? Como se ve, en estos casos no basta con indicar que la falta de
reglamentación no impedirá la aplicación de la ley, ya que es esta misma la que
remite al futuro reglamento para poder aplicarse.
Estimamos relevante darle una
solución a este período de transición legal para que no se produzcan
situaciones que paralicen la actuación administrativa o la tiendan a hacer
ineficiente o lesiva a los propios intereses que se buscan proteger con la
iniciativa legal. Una posible alternativa, sin que sea la única, sería la de
que la nueva ley entre en vigencia un año después de su publicación, mientras
se redacta su reglamento y se organizan los diferentes repartos
administrativos.
CONCLUSIÓN
Considera este
órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley para la gestión
integrada del recurso hídrico”, que se tramita bajo el
expediente No. 17.742, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de
fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere
solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política
legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la
República.
De usted, atentamente,
Lic. Víctor Bulgarelli
Céspedes
Procurador Agrario
VBC/hga